臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00985號原 告 甲0000000訴訟代理人 徐滄明 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○兼送達代收
參 加 人 羅清政即郁香食品行上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年1月17日經訴字第09606060610號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人羅清政（即郁香食品行）於民國（下同）90年11月12日以「郁香食品行及圖」商標（圖樣中之「食品行」不單獨主張專用權），作為其註冊第779406號「郁香」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「醬油、醬油膏、沙茶醬、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、甜辣醬、芥末醬、咖哩醬、蝦醬、牛排醬、甜麵醬、餃子醬、海鮮醬、蒜頭醬、芝麻醬、香菇醬、蕃茄醬、沙拉醬、調理醬」商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000 號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），並公告於91年5 月16日出版之第29卷第10期商標公報。91年8 月9 日原告以系爭商標有違當時商標法第35條、第36條、第37條第7 款、第12款、第13款、第14款及同法施行細則第15條、第28條等規定，檢具註冊第362135號「金元及圖」、第951814號「金香及圖」及第785924號「金梅及圖」等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，復於91年9 月17日追加主張同法第5 條規定、92年5 月20日追加主張同法第31條第1 項第4 款及第37條第10款規定，案經被告以92年11月13日中台異字第911314號商標異議審定書為部分異議不成立、部分異議駁回之處分。被告不服，提起訴願，因92年11月28日現行商標法修正施行，依據現行商標法第86條第2 項及第89條第
1 項之規定，被告乃將系爭聯合商標視為獨立商標逕予註冊，並於93年3 月30日以（93）智商0840字第09380140170 號函自行撤銷前揭中台異字第911314號商標異議審定書所為之處分，復另於95年6 月15日以中台評字第930473號商標異議審定書重為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及第37條第7 、12、13、14款規定部分，異議不成立；有違修正前同法第5 條及第37條第10款規定部分，異議駁回。」之處分，並敘明其餘異議條款非屬得據以提起異議者。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈本案應先敘明之事證：
①參加人羅清政（即郁香食品行）原係原告新亞醬園多年
業務員，因其違規販售商品，違反本醬園業務規定，受原告解除業務關係！詎參加人於被解僱後，竟進行仿冒原事業主（即原告）之「金元」、「金香」、「金梅」三知名法定商標，詐請註冊！且刻意剽竊僅以前揭據以異議之三商標周邊部分，為其申請註冊之「郁香食品行」仿冒商標，有參加人充斥市面並詐請註冊之前揭仿冒商標圖樣前經舉發在案足證。
②本案於92年12月11日已向經濟部依法提起訴願。95年7
月12日依法再提訴願，乃第二次訴願，是為「複訴願」；該「訴願決定書」名稱有誤，應正名為「複訴願決定書」。程序亦應為「複訴願程序」，非「訴願程序」。
⒉（複）訴願決定疏漏本案歷程與主要情節：
①原告以註冊第362135號「金元及圖」、第951814號「金
香及圖」、第785924號「金梅及圖」三法定商標為據，參加人審定編號第0000000 號「郁香食品行」仿冒商標，不法以詐術申請註冊之本案，前曾早於92年12月11日，因不服被告所為「部分異議不成立；部分異議駁回」之異議審定，向經濟部依法提起訴願。時蒙該部公正廉明，認被告異議審定不無錯誤、欠當！遂以經濟部（92）經會字第A0-000-00-000(23068)號函及經訴字第09360123360 號函暨經訴字第09306061560 號訴願決定書，將本案發回被告續行更處。惟被告竟曲認事實，變更異議程序及訴願程序，改引法條，拖延時日，迨延宕兩年八個月後之95年6 月15日，終仍以前揭「部分異議不成立；部分異議駁回」之同一理由，重複審定本案異議不成立！，致形成本案因同一事件，同一案由，受迫「前後兩度」向經濟部依法提起「訴願」與「複訴願」，詎該部予本案依法歷經「訴願」與「複訴願」之兩次程序，即予被告前後兩度異議審定本案商標之「重要程序」及「主要案情」事證，竟隻字不提！有被告（92）智商0840字第9280568370號商標異議審定書與（95）智商0840字第09580244380 號商標異議審定書在案足證。
②參加人以其「郁香食品行及圖」框邊商標指定使用於商
標法修正前第49條30類之商品詐請註冊，經列審定編號為第0000000 號商標（下稱系爭商標）。原告以前揭「金梅」、「金元」、「金香」三法定註冊商標據為異議，認系爭商標之詐請註冊審定，有違修正前商標法第5條、第36條及第37條第7 、10、12、13、14各款暨同法第31 條 第1 項第4 款、第35條及同法施行細則第15條、第28條等規定。原經被告以前揭（92）智商0840第0000000000 號 商標異議審定書審定為「主張系爭商標有違商標法第36條及第37條第12、13、14各款規定部分異議不成立；有違同法第5 條、第37條第7 、10款規定部分異議駁回」之處分。原告不服，向經濟部依法提起訴願（即原訴願），嗣蒙經濟部以前揭二函一書，將本案發回被告更正原異議審定，詎被告竟突於其間93年3月30日，以（93）智商0840字第09380140170 號函，藉稱「異議人91年8 月9 日異議申請書所主張法條，係修正前商標法第36條及第37條第10、12、13、14各款規定外，亦包含有第37條第7 款規定，宜有限期通知原告補正之情形，應有重新踐行補正程序繼續審辦之必要，撤銷原處分，另行審辦」。實係蓄意設詞繞行，以逞偏頗異議審定！③案經被告通知原告就前揭主張違反修正前商標法第37條
第7 款之規定部分，補正事實理由後，雖依法通知參加人答辯，惟該答辯應係就其違反前揭商標法第37條第7款部分之答辯，竟變相為全案之答辯！即原告在先前未經令參加人依法提出全案答辯書，並將該答辯書副本送達原告之情況下，就已將本案做成異議審定，實為不法之原異議審定（指前審定）。又僅佔全案比重一部分之違反原商標法第37條第7 款部分，既需補正，何將91年
8 月9 日申請主張之法條，延宕至93年3 月20日始函諭補正？足證被告「不無失誤」及「延宕卸責」之一般！其中被告又藉稱「商標法業於92年11月28日修正公佈施行，應依修正施行後商標法第86條第2 項、第89條第1項規定，即任意改引前揭新法條規定，將參加人前揭系爭聯合商標，視為獨立之商標，逕予註冊」。亦即被告於本案異議審定，故行製造新程序，改引新法條，以逞兩度異議審定本案，從而偏頗參加人！有前揭經濟部所賜二函一書及「發回更審」歷程與受湮滅之「曲認異議事實」、「改變訴願程序」、「打破本案原貌」、「改引新法條」、「拖延時日」、即套用有利於參加人之法規及程序等本案重要事證在案足證。
⒊（複）訴願決定聽任「商標異議審定」誤處本案：
①故將異議人不服，依法提出訴願，列載為「被異議人不
服」，提起訴願，以混淆真相！②湮滅案經經濟部以前揭二函一書，將本案發回被告更處
（即發回更正原異議審定）之前揭第「⒉」大項所訴各進階程序及「主要事證」。
③故藉本案尚異議違反商標法第37條第7 款之規定，從而小題大做，以達撤銷本案異議不成立之原審定。
④故將全案自經濟部撤回，美其名為「續行異議審定」，
並將「續行審定」，蛻變成「另行審辦」，再蛻變成「重新審定」？以逞偏頗！⑤製造兩度異議審定玄機，且延宕歷時兩年八個月之久？
將本案以借屍還魂方式，仍執原處分？以掩人耳目！⑥故認「宜有限期通知異議人補正」，其實本案根本無需
補正，其間「拉長時間」，滯延兩年多之久！且「異議程序」已告終結，依法不得任行「異議補正」；若真須補正，乃訴願補正，非異議補正。況並未舉出務必「異議補正」之任何法為據，何需補正？何從補正？何來異議補正之有？⑦曲認「應有重新踐行補正程序，繼續審辦之必要。」竟
非行繼續審辦，而故作「另行審辦」、暨終將全案「重新審辦」之！⑧既係發回更審，即應就原案中漏未審酌之「商標法第37
條第7 款」部分，加以「繼續更正審議」。非得以該部分而故將全案視為整個新案「另行審辦」；即應為「續行更辦」，並非變成「另行審辦」甚至終成「全案重新審辦」！⑨故認「商標法業於92年11月28日修正公佈實施，依現行
商標法第86條第2項及第89條第1項之規定，將受異議之「郁香食品行及圖」商標，視為獨立商標，逕予註冊」。實則本案係於新商標法修正施行前提出異議，其間已不僅歷經「異議審定」完畢、猶已歷經「依法訴願」、「發回更審」等法定程序之案件，顯應仍依修正前商標法之規定處理，並無被告所故執之前揭修正後現行商標法第86條第2項及89條第1項規定之適用因素存在。
⑩故行製作本案系爭商標「（續）審定書」，實則應為商標「異議補正審定更處書」為是。
⑪被告之所以蓄意迂迴、拖延，重複審議本案，旨在知法
玩法！蒙上欺下！俾行打破本案原貌，變更程序、改引法條、顛倒「原訴願程序」為「續異議審定程序及改用新商標法等招術！從而偏頗參加人。以上所述各項，有被告所為本案「商標續異議審定書」在案足證。且該「商標續異議審定書」，應正名為「商標異議補正更處書」始切實際。
⒋（複）訴願決定予本案「事實」認證錯誤與不足：本案事
實非僅止於經濟部（複）訴願決定書所摘載！（主要事證實應如次）：
①參加人，於90年11月12日以「郁香食品行及圖」商標，
作為申請註冊第779406號「郁香」商標之聯合商標，指定使用於原商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之規定，並未依法特別聲明其前揭圖樣中「食品行」三字，不單獨主張專用權，況依該三字之「字句真正用意及字間含義」，顯已明白主張其專用權在內！是以該「食品行」三字，實具單獨專用權性質，係屬「公司行號名稱」之專用，非屬「商標名稱」之用，自不得以此混充其商標名稱！由前揭參加人未具「特別聲明」非專用，並迄未及時依法知會原告之該商標「註冊申請書」在案足證。
②91年8 月9 日原告以該審定商標有違原商標法第35條、
第36條、第37條第7 款、第12款、第13款、第14款及同法施行細則第15條、第28條等規定，對之提起異議。縱復於91年9 月17日追加主張同法第5 條規定。92年5 月20日追加主張同法第31條第1 項第4 款及第37條第10款規定，惟均係奉從商標主管機關函諭始行追加主張之法條，均不宜以「逾期罔效」論！應維持「追加效力」自公告日始為當然！否則何必刻意函諭追加主張？是以被告92年11月13日中台異字第911314號商標異議審定書所為「部分異議不成立，部分異議駁回」之處分，顯有欠當！導致既准追加異議法條於前，而毀諭於後！有前准追加商標異議法條之前揭被告「兩度函諭」在案足證。③92年11月28日現行商標法修正施行，惟本案並非適用現
行商標法第86條第2項及同法第89條第1項之規定，被告乃引據前揭「該二法條」規定，俾將該「審定聯合商標」視為「獨立商標」，以合法掩護不法，逕予註冊！此部分有本案「複訴願書該部分之訴」灼然在案足證。
④被告於「93年3 月30日以（93）智商0840字第
09380140170 號函自行撤銷前揭中台異字第911314號商標異議審定書所為之處分。」旨在假藉修正施行後新商標法前揭法條規定，逞達另於95年6 月15日以中台評字第930473號商標異議審定書，重為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及37條第7 、12、13、14款規定部分異議不成立；有違修正前同法第5 條及第37條第款規定部分，異議駁回。」以掩人耳目，偏頗參加人之不法目的！有「原訴願書暨複訴願書」關於該部分之訴在案足證。
⑤訴願決定書所敘「其餘異議條款（含同法施行細則第16
條、第28條等規定）非屬得據以提起異議者。」實則舉凡商標法任一法條，均得引據為「異議法條」！由修正施行前原商標法全文「立法者」並未加註任何法條非屬「異議法條」足證。
⑥被告雖經「檢卷答辯到部」，惟其所辯，並非針對原告
所訴、所執、一切事證與理由、逐一翔實提出答辯，是屬「答非所問」；不具「法律效力」之答辯」！有該「答辯書」與原告「複訴願書」在案足資比對確證。
⒌（複）訴願決定誤認本案「訴願理由」：
①「商標法修正施行前已提出異議，尚未異議審定之案件
，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」惟本案並非修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件。反是不僅係修正施行前，已提出異議，且早已異議審定完畢，並已依法進入「訴願程序」；猶已「發回更正異議審定」諸程序階段之案件，顯非屬前揭尚未異議審定之案件！自非得任引前揭法條規定始撤銷註冊者；其程序當亦非依修正後之商標法規定辦理，此有前揭本案非屬修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件既已歷經前揭各階段「法定程序」諸事證在案足證。
②系爭商標與原告據以異議之註冊第362135號「金元及圖
」、第951814號「金香及圖」、第785924號「金梅及圖」等商標之標面「中間部位」，遭被告蓄意行使詐術「隱匿一空」，僅取商標「四周邊條」申請註冊之手法，以逃避「比對仿冒」而現形！即待申請註冊後，再於其前揭「郁香食品行」商標中空部位，套上「全元」、「全香」、「全梅」各仿冒標名，即使其申請註冊之前揭商標，原「郁香食品行」標名，變成其公司行號名稱，而另於其商標中空部位，呈現前揭套用之「全元」、「全香」、「全梅」各仿冒標名，而形成原告據以異議之前揭三商標相似近同「仿冒商標」，從而便利仿冒及逃避仿冒責任，有參加人前揭詐請註冊之該「郁香食品行及圖」框邊仿冒商標圖樣在案足證。
③按商場道德：非容被告前揭故使「公司行號名稱」與「
商標名稱」相混淆及故將中間部分「隱匿一空」之仿冒商標申請註冊之手法得逞！自應依據前揭其於申請註冊後「套用仿冒標名」迅成「仿冒商標」之事實真相，認定本案商標為「相似近同」商標！則自有修正前商標法第36條及同法第37條第7 款、第12款、第14款規定之適用。況就兩造商標受隱匿之前揭事證合併現存之「框邊部分」作整體性相比對，顯屬完全對應之「相似近同」商標無疑！由前揭套用仿冒標名後之兩造「商標整體」及「框邊部分」完全對應足證。
④系爭商標經套用仿冒標名，即與據以異議諸商標，完全
構成「相似近同」如前揭，則參加人係以原告所有據以異議之前揭三商標作為系爭商標之「一部分甚至全部」申請註冊，是系爭商標自應有修正前商標法第37條第13款規定之適用。
⑤「主張違反修正前商標法第5 條及第37條第10款之規定
」，縱係原告於系爭商標審定公告期間滿3 個月後，始行追加主張之條款，惟此係奉從被告機關「函諭」始行提出追加主張如前揭，依情理法而言：自應追加有效期日於「公告期間」前，否則有失商標主管機關函諭原告增提前揭法條追加主張之用意與真諦！益證自與商標法第46 條 規定「無違」等理由至顯！故不宜誤處為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及同法第37條第7、12、13、14各款規定部分，異議不成立；有違修正前同法第5條 及第37條第10款規定部分，異議駁回」之錯誤決定。有前揭前後兩次「函諭追加」在案足證。
⑥原告除訴稱「系爭商標異議事件業經原處分機關於92年
11月13日以中台異字第911314號商標異議審定書作成處分，屬正續行審定或已審定完畢之案件」，其實尤其係屬「早已審定完畢並經依法進階至『訴願程序』與『發回更正異議審定』等程序之案件如前揭！」若強認「尚未異議審定」，則試問何以當時已「依法進入訴願程序」？是顯應適用修正前商標法之規定無疑！與現行商標法根本絲毫無涉！豈容倒置？由原訴願書及複訴願書此部分之訴在案足證，詎被告竟假藉前揭第37條第7 款規定之訴願補正，強行改充為「異議補正」，以逞自行撤銷本案「第一次異議審定」以達強行改採現行商標法規定，逕予系爭商標註冊之偏頗局面。
⑦系爭商標非僅「圖樣上之框邊圖形」標識不明，實乃「
整張商標之標識皆不明」，因完全不具標名、標義、標形、無任何意義存在！無從區別商品類別與性質，顯違反修正施行前商標法第五條之規定，自不能准許聲請註冊，由原訴願書及複訴願書「此部分之訴」在案足證。⑧系爭商標非僅剽竊原告據以異議之前揭三商標著作權！
且該著作權之保障，雖以司法判決為斷，惟商標主管機關應難辭將「著作權」與「商標權」併行審查之根本職責！否則商標主管機關何名「智慧財產局」？非名「商標局」？故在前述「司法判決」之前，依前揭職責與特質，所賦予著作權之維護，自有需於司法審判前先予審定之必要性！豈容歪曲、規避？是本案系爭商標確涉違反修正前商標法第31條第1項第4款之規定，非得一昧以「司法判決」對抗「行政審議」為擋箭牌！即非應循「撤銷程序」進行主張，反應先適用商標「異議程序」，冀供「撤銷程序」有所參據，由原訴願書及複訴願書此部分之摯訴在案足證。
⑨系爭商標顯有違修正前商標法第35條、第36條、第37條
第7 款、第10款、第12款、第13款、第14款，與同法施行細則第15條、第28條諸規定。且縱認系爭商標有現行商標法相關規定法條之適用，惟仍與前揭修正前商標法各條款所對應之現行商標法相關法條規定契合；即其仍難逃違修正施行前商標法前揭各法條暨現行商標法第23條等對應法條之規定範疇！亦即系爭商標既違反修正前商標法前揭法條規定，同時又違反現行商標法前揭對應法之條規定至顯！足證被告應仍為「異議成立」之處分，始屬公正、適法！由原訴願書及複訴願書此部分之訴在案足證。
⒍（複）訴願決定機關（經濟部）所查有誤：
①關於行使職權、進階程序、採用法條部分。
⑴經濟部96年1 月17日發文經訴字第096006060610號「
訴願決定書」之文書名稱有誤，應正名為「複訴願決定書」如前揭。
⑵本案既前曾於92年11月12日依法提起訴願，足證全案
當時就已告「異議審定完畢」，否則何能提起訴願？何據進階至「訴願程序」？足證本案在商標法修正施行前之92年11月28日，係屬已「異議審定完畢之案件」，並非僅止於「正續行審定或已審定完畢」之案件。又足證本案應完全適用修正施行前原商標法之規定，而與修正施行後新商標法之規定完全無關，豈容混淆、曲認？有「原訴願日期」在前、「續異議審定日期」在後之鐵証足資比對確證，其中所以有「續行審定」一節衍生，全係被告曲解與誤認前揭第37條第7款之部分補正之贅舉！以致造成本案混淆事實真相，顛倒訴願程序，套用新商標法規定，偏頗參加人等之「連串錯誤」！⑶既因原告提起訴願，主張被告就部分異議條款，即有
關「修正前商標法第37條第7 款」之規定，迄未通知補正事實及理由，則既自承「迄未通知補正」，即足證原異議處分不無「疏誤欠當」！據此，依法即應歸由訴願機關作成訴願決定，予以撤銷原異議處分！非得倒行逆施，任由被告「回頭核認」前揭該「補正理由」洵屬有據，猶不得任以93年3 月30日（93）智商0840 字 第09380140170 號函「自行撤銷」中台異字第911314 號 商標異議審定書所為之處分。有前揭（93）智商0840字第09380140170 號函影本在案足證。
⑷所謂「前揭處分既經原處分機關自行撤銷，不復存在
，本件系爭商標異議事件自回復到原未經審定之狀態」等語，誠屬知法玩法！其目的悉在方便改採有利於關係人不法註冊之修正施行後「現行商標法」之規定，此舉殊屬非當。
⑸全案已證無由偏據92年11月28日修正施行之現行商標
法第86條第2項及89條第1項規定「於該法修正施行前，尚未註冊之聯合商標申請註冊案，視為獨立之商標註冊申請案；於該法修正施行時，未經撤銷原審定者，依修正後商標法之規定逕予註冊」之規定。況本案被告既自承屬「於該法修正施行時，未經撤銷原審定者」如前揭，則何從、何得恣將全案「重新審查」之？此顯屬「強行套用」前揭修正施行後現行商標法新法條之規定。
⑹據上小結，足證被告將系爭商標申請案（縱係原申請
聯合商標）視為獨立商標逕行註冊，誠非依法行政，乃嚴重錯誤，從而偏頗！⑺據前所述，足證原告所陳「原處分機關公然偏頗，利
用自行撤銷前次原處分之妙招！逕予系爭商標註冊等」容非誤解。即證該第37條第7 款部分之補正，依法應為「訴願補正」非為「異議補正」，程序應為「訴願程序」、非為「續行異議程序」、尤非「另行審辦」、「重新審定」等巧立名目之程序。亦即實則本案應係商標法修正施行前早已異議完畢，且已進入「訴願程序」者，非屬尚未異議審定或正續異議審定者。
法條應適用修正施行前商標法，非適用修正施行後商標法。而處理方式應為限定就已審定完畢之原案「續行更正審定」，非就未經審定或尚未審定完畢之「新案與中途案」強行施予「另行審辦」乃至「重新審議」諸錯誤舉措。
⑻尤甚者：所謂第7 款補正顯應屬「訴願補正」，非屬
「異議補正」。且其間既已啟用「訴願程序」，則「異議程序」依法已經終結，何來「續異議補正」之理？茍如是，不禁試問「異議補正」究竟得延續補至何年何月始告終止？抑或得容永遠保留該「異議補正程序」，從而隨時曲認事實、變更程序、套用法規、改引法條，偏頗參加人乎？②關於原告主張系爭商標有違修正前商標法第5 條及第37條第10款規定部分：
⑴原告於91年8月9日對之提起異議，縱當時主張條款為
修正前商標法第35條、第36條、第37條第7 款、第12款、第13款、第14款及同法施行細則第15條、第28條等規定；而同法第5 條及第37條第10款規定分別於91年9 月17日及92年5 月20日始追加主張者，惟均係應被告之函諭始追加主張如前揭，是自應追認該「主張效力」至系爭商標「公告日」前始，否則何需多此一舉「前後二度」函諭原告「追加主張」異議法條？是有關前揭「追加主張」違反修正前商標法第5 條及第
37 條 第10款規定部分，雖係在系爭商標公告3 個月期滿後所提出之新主張，惟遲延主張之責係因前揭函諭之故，非出於原告之執意拖延，是應予「追加生效」提前自公告日始為當然之適法論，原處分予以駁回，實有不合。
③關於原告主張系爭商標有違修正前商標法第36條及第37
條第7款、第12款、第13款、第14款規定部分：⑴雖據以異議之前揭「金元」、「金香」、「金梅」三
商標圖樣，分別係由梅花設計圖、稻穗圖形及中文「金元」；梅花設計圖及中文「金香」；梅花設計圖、「金」字設計圖及中文「金梅」所構成，惟系爭註冊第0000000 號「郁香食品行及圖」商標，其圖樣縱如決定書所載：係由一長方形類似相框或鏡框之設計圖內置中文「郁香食品行」五字所構成，惟該圖樣中之『食品行』三字，並未表示不單獨主張專用權，況從字句真意及含義以觀，實顯已存在有單獨主張其「食品行」名稱專用權之表示！且待其註冊成立後，隨時可將圖中「郁香食品行」五字混為其公司行號名稱，並始終故列於標面下端；而將原位置即「中間部位」始終刻意空出，俾隨時增列「全元」或「全香」或「全梅」二字仿冒標名，，則屆時連同「框邊」相結合，即形成與原告前揭據以異議註冊第362135號「金元及圖」、第951814號「金香及圖」、第785924號「金梅及圖」三商標圖樣相似近同商標無疑！此有參加人現行仿冒充斥於市面並詐請註冊之該「框邊商標」圖樣中空部位內置「全元」、「全香」、「全梅」標名字樣之仿冒商標實體，已檢舉在案足證。
⑵將參加人套用前揭仿冒標名後之兩造商標相較，則無
論外觀、觀念、或讀音，均幾無差別，自屬構成近似商標；堪稱行使詐術之「活動式」相似近同商標，足證參加人狡詐、不法、惡性至極！⑶前揭參加人行使詐術之「活動式」仿冒商標，係以原
告據以異議之前揭三商標圖樣之全部作為其商標圖樣可獨立之一部分或全部，申請註冊，是被告就此部分予以駁回，實有不合！無異助長參加人「行詐犯罪」矣！焉准註冊？④關於原告主張系爭商標有違修正前商標法第31條第1 項
第4 款、第35條及同法施行細則第15條、第28條等規定部分：
⑴系爭商標有違修正施行前商標法第31條第1項第4款規
定部分，茍真如（複）訴願決定所示，應循「撤銷程序」進行主張，則為何未於商標法全文明列不適用「異議程序」及應循「撤銷程序」之條款或但書？足證經濟部所決無據，出於本末倒置之臆測與推論！⑵系爭商標有違修正施行前商標法第35條及同法施行細
則第15條、第28條等規定，同前亦未有但書註釋均非屬得異議主張之條款，況本案被告迄未就該商標圖樣作有任何「判斷標準」之表示暨參加人未具所謂「聲明不專用」之註釋。足證系爭商標確涉有違前揭各法條之規定。以上凡（複）訴願決定書「經濟部所查」部分與本案前揭「6 之①、②、③、④所訴」部分，足資比對確證。
⑶據前所述，足證被告「於原處分理由中併敘此部分條款非屬得提起異議者」一節，實有不合。
⒎起訴總結證：
①綜前揭行政訴訟起訴事實、證據、理由：足證經濟部所
為（複）訴願決定，不無認事用法錯誤，採證欠公，程序不全，事實失真，重要事證疏漏、不足等可議之處。②原告所舉諸據以異議之商標及相關證據、資料，既已歷
歷鑿證系爭商標有違修正前商標法第36條、第37條第7款、第12款、第13款、第14款等規定，且同法第31條項第4款 、第35條及同法施行細則第15條、第28條等規定，均非法有「但書」或「註腳」或「明定」者，顯屬得以異議之條款，足證訴願決定失據！即足證系爭商標，確有違反前揭各該法條之明定無訛。
③全案非適現行商標法第90條規定之「本法…修正施行前
已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」之規定。
④（複）訴願決定明載「原處分機關依前揭修正施行（前
）現行商標法審查」顯屬錯誤，實則係改依修正施行（後）現行商標法審查之！尤證該訴願決定，在認事用法當時之「潛意識」裡，乃認應係「仍循修正施行前原商標法」續行更正審查為當！否則何竟將該極重要之「後」字明載為「前」字？其所為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及第37條第7 、12、13、14款規定部分，異議不成立；有違修正前同法第5 條及37條第10款規定部分，異議駁回。」之處分，概屬非當！此外並無任何法條為據，竟恣意敘明「其餘異議條款」非屬得據以提起異議之條款等舉，實皆洵有錯誤！不合！亟需予以更正為「應仍就修正前原商標法前揭相關法條」，而非現行商標法前揭新商標法各該法條規定所得審究。
⑤退萬步以觀：縱曲認前揭改依修正施行後現行商標法規
定，則本案亦應更處為「異議成立」！因前揭系爭商標，乃屬既違反修正施行前原商標法前揭相關法條規定，同時亦違反修正施行後現行商標法前揭相關對應法條（含現行商標法第23條等）之明定！⑥尤甚者：全案迭證應仍適前揭原程序原法條續處，非適
改變訴願程序、套用新商標法、改引法條「重新查處」，免造成錯誤之訴願決定！⑦謹依行政訴訟法第105 條、106 條、115 條、暨前揭修
正前原商標法各相關法條規定，狀請鈞院明察，賜認原告所訴有理由；依法判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈修正前商標法第36條規定：「二人以上於同一商品或類似
商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；第37條第7 款規定：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；第37條第12款規定：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；第37條第14款規定：商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉查本件系爭註冊第0000000 號「郁香食品行及圖」商標圖
樣係由中文「郁香食品行」5 字置於長方形藝術框內之組合式圖案所構成，與原告據以異議之註冊第362135號「金元及圖」、第951814號「金香及圖」及第785924號「金梅及圖」等商標圖樣（詳如異議申請書、理由書及檢送之證據資料）係由中文「金元」或「金香」或「金梅」與梅花設計圖案或復佐有稻穗圖案之聯合式圖樣所組成相較，二者無論是中文文字或圖形部分予人之寓目印象或認知感受均迥然有別，致二者整體而言不論外觀、觀念或讀音均有差異，予消費者印象亦明顯可辨，客觀上於具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，尚無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，揆諸前述說明，自無前揭法條規定之適用。至原告主張關係人故意申請外框為商標，再套上前經核駁之「全梅」2 字，組合成與原告之「金梅」類似之偽商標一節，經核其所檢送關係人實際使用之商標標籤等資料，該商標圖樣與本件系爭商標圖樣明顯不同，尚難執為系爭商標註冊應予撤銷之論據，併予敘明。
⒊修正前商標法第37條第13款規定：商標圖樣「以他人註冊
商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者」，不得申請註冊。惟其適用應以他人之「註冊商標」圖樣之「全部」作為自己商標圖樣可獨立之一部分，始足當之。查本件系爭商標圖樣與原告前揭據以異議商標圖樣相較，二者予人寓目印象顯然有別，非屬構成近似之商標，已如前述，從而系爭商標當非以他人之註冊商標圖樣作為自己商標圖樣可獨立之一部分，揆諸前述說明，自無前揭法條規定之適用。
⒋至原告主張系爭商標圖樣剽竊其著作權圖樣云云，姑不論
所舉著作權圖樣與系爭商標圖樣，二者予人寓目印象各異，核非本件異議案所得審理之範疇。又原告於異議申請書書明主張法條為修正前商標法第36條、第37條第7 、12、13及14款，惟於系爭商標審定公告期滿後，另追加論述有違同法第5 條及第37條第10款之規定，依修正前商標法第41條第1 項規定：「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，自公告之日起滿3 個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊」，以及第46條規定：「對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」，其追加第5 條及第37條第10款部分，已逾3 個月公告期間（系爭商標之公告期間為91年
5 月16日至同年8 月15日止），應予以駁回。⒌商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未
異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原告主張系爭商標有違修正前商標法第5條、第36條及第37條第7、10、12、13、14款規定，是其既無違反前揭修正前條款之規定，則其是否尚有違新修正商標法之規定，即毋庸審究。此外，原告另稱系爭商標有違修正前商標法第31條第1項第4款等35條及同法施行細則第15條、第28條規定等節，姑不論修正前商標法第31條第
1 項第4款規定所稱權利之侵害須取得法院確定判決為構成要件，及第35條以及同法施行細則第15條、第28條規定係本局審查員審理商標申請案件時依循之判斷準則，均非屬異議違法事由所得援引主張之法條依據，是原告援引為本案之法條主張，顯屬有誤，併予敘明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
原告據以異議商標尚未申請註冊前，參加人已經在使用系爭商標。
理 由
一、本件參加人於90年11月12日以「郁香食品行及圖」商標（圖樣中之「食品行」不單獨主張專用權），作為其註冊第779406號「郁香」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之「醬油、醬油膏、沙茶醬、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、甜辣醬、芥末醬、咖哩醬、蝦醬、牛排醬、甜麵醬、餃子醬、海鮮醬、蒜頭醬、芝麻醬、香菇醬、蕃茄醬、沙拉醬、調理醬」商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000 號聯合商標（圖樣如附圖1 所示），並予公告。嗣原告於91 年8月9 日以系爭商標有違當時商標法第35條、第36條、第37條第7 款、第12款、第13款、第14款及同法施行細則第15條、第28條等規定，檢具註冊第362135號「金元及圖」、第951814號「金香及圖」及第785924號「金梅及圖」等商標（圖樣如附圖2所示），對之提起異議，復於91年9 月17日追加主張同法第
5 條規定、92年5 月20日追加主張同法第31條第1 項第4款及第37條第10款規定，案經被告以92年11月13日中台異字第911314號商標異議審定書為部分異議不成立、部分異議駁回之處分。原告不服，提起訴願，因92年11月28日現行商標法修正施行，依據現行商標法第86條第2 項及第89條第1 項之規定，被告乃將系爭聯合商標視為獨立商標逕予註冊，並於93年3 月30日以（93）智商0840字第09380140170 號函自行撤銷前揭中台異字第911314號商標異議審定書所為之處分，復另於95年6 月15日以中台評字第930473號商標異議審定書重為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及第37條第7、12、13、14款規定部分，異議不成立；有違修正前同法第
5 條及第37條第10款規定部分，異議駁回。」之處分，並敘明其餘異議條款非屬得據以提起異議者。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟；兩造及參加人之主張各如事實欄所載。
二、本院判斷如下：㈠按「本法‧‧‧‧修正施行前，已提出異議，尚未異議審
定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所規定。而「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第36條、第37條第7 款、第12款、第13款及第14款所明定。又上開第36條及第37條第7款、第12款、第14款規定之適用，均以兩造商標構成近似為前提要件；而第37條第13款之適用，則應以他人註冊商標圖樣之全部，作為自己商標圖樣可獨立之一部分，始足當之。
㈡查本件系爭商標圖樣係由中文「郁香食品行」5 字置於長
方形藝術框內之組合式圖案所構成，與原告據以異議諸商標圖樣係由中文「金元」或「金香」或「金梅」與梅花設計圖案或復佐有稻穗圖案之聯合式圖樣所組成相較，二者無論是中文文字或圖形部分予人之寓目印象或認知感受均迥然有別，整體而言不論外觀、觀念或讀音均有差異，予消費者印象亦明顯可辨，客觀上於具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，尚無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標；且系爭商標顯非以據以異議諸商標圖樣之全部作為其商標圖樣可獨立之一部分，申請註冊；是揆諸前述說明，系爭商標自無前揭法條規定之適用，被告就此部分予以駁回，並無不合。至原告主張參加人申請系爭商標後，再套上前經核駁之「全梅」2 字，組合成與原告之「金梅」類似之偽商標而使用一節，經核縱有其事，亦屬原告得否另案依據商標法第57條規定申請廢止系爭商標註冊之問題，尚與本件異議案無涉。另系爭商標圖樣中之「食品行」，業經參加人聲明不單獨主張專用權，此有其商標註冊申請書附審定卷可稽；原告訴稱參加人未為前項之聲明云云，核與事實不符，自非可採。
㈢又原告係於91年8 月9 日對系爭商標提起異議，雖經被告
以92年11月13日中台異字第911314號商標異議審定書為部分異議不成立、部分異議駁回之處分，惟因原告提起訴願，主張被告就其部分異議條款（修正前商標法第37條第7款）未通知限期補正事實及理由，被告核認該理由洵屬有據，乃以93年3 月30日（93）智商0840字第09380140170號函自行撤銷前揭中台異字第911314號商標異議審定書所為之處分，此有各該異議申請書、異議審定書、訴願書及撤銷函等附原處分卷可稽，是前揭處分既經被告自行撤銷，不復存在，本件系爭商標異議事件自回復到原未經審定之狀態。而依據92年11月28日修正施行之現行商標法第86條第2 項及第89條第1 項規定，該法修正施行前尚未註冊之聯合商標申請註冊案視為獨立之商標註冊申請案；該法修正施行前，已核准審定之註冊申請案，於該法修正施行時未經撤銷原審定者，依修正後之規定逕予註冊。是被告將系爭商標申請案（原申請聯合商標）視為獨立商標逕予註冊，於法並無不合。原告訴稱被告故意製造新程序，改引新法條，公然偏頗參加人云云，不無曲解或誤會。
㈣次按修正前商標法第46條規定：「對審定商標認為有違反
本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議」，至所稱「公告期間」依同法第41條第1 項規定為
3 個月。查系爭商標於91年4 月29日經被告核准審定後，公告於91年5 月16日出版之第29卷第10期商標公報，原告雖於91年8 月9 日即對之提起異議，惟當時主張條款為修正前商標法第35條、第36條、第37條第7 款、第12款、第13款、第14 款 及同法施行細則第15條、第28條等規定；至於同法第5 條及第37條第10款規定則係分別於91年9 月17日及92年5 月20日始追加主張者。是有關該修正前商標法第5 條及第37條第10款規定部分，係在系爭商標審定公告3 個月期滿後所提出之新主張，與前述規定不符，其追加主張顯非適法，原處分予以駁回，亦無不合。原告訴稱其所提新主張之效力應追認至系爭商標公告日前云云，乃個人之見，於法無據。
㈤關於原告主張系爭商標有違修正前商標法第31條第1項第4款、第35條及同法施行細則第15條、第28條等規定部分：
查第31條第1 項第4 款係商標註冊後，有侵害他人之著作權、新式樣專利權或其他權利，並經判決確定之情事者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權之相關規定，意即應循撤銷程序進行主張，並不適用商標異議程序；另第35條及同法施行細則第15條、第28條等規定，分別為商標申請書應記載事項、商標主管機關就商標圖樣近似與商品或服務類似之判斷標準及商標圖樣聲明不專用之相關規定，均非屬得異議主張之條款。是被告於原處分理由中併予敘明此部分條款非屬得據以提起異議者，洵無不合。原告訴稱商標法未明文規定前揭條款不適用「異議程序」，即不得拒絕適用云云，乃曲解法意，尚非可採。又原告主張系爭商標圖樣剽竊其著作權圖樣云云，經核亦非本件異議案所得審理之範疇，併此說明。
㈥依前揭商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議
，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原告主張系爭商標有違修正前商標法第5 條、第36條及第37條第7 、10、12、13、14款規定，是其既無違反前揭修正前條款之規定，則其是否尚有違新修正商標法之規定，已無庸審究，附此敘明。
三、綜上所述，本件原告所訴，核不足採；被告所為「主張系爭商標有違修正前商標法第36條及第37條第7 、12、13、14款規定部分，異議不成立；有違修正前同法第5 條及第37條第10款規定部分，異議駁回。」之處分，並敘明其餘異議條款非屬得據以提起異議者，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告另為異議成立之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 蔡逸萱