臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00994號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○
桂齊恆 律師（兼送達代收人）複 代 理人 謝智硯 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 理想牌有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 邱景睿 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年1月22日經訴字第09606060290 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣案外人「萬詮企業股份有限公司」（下稱案外人）於民國（下同）86年8月16日以「理想」商標（下稱系爭商標，如附圖）作為其註冊第490005號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之排油煙機商品，向中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書向被告申請變更申請人為謝春華，經被告審查，核准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人理想牌有限公司（下稱參加人）持經被告公告撤銷註冊之據爭商標（原註冊號：696350號，89年6 月1 日經被告公告撤銷註冊；原註冊號：671640號，87年12月1 日經被告公告撤銷註冊。均如附圖），以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議，案經被告機關審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規定，以95年
8 月2 日中台異字第940792號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱系爭處分），並於95年9 月8 日核准系爭商標移轉登記予原告。原告對前揭異議審定書不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第14款之規定不得註冊之情形？㈠原告主張之理由：
⒈查原告所有之「理想」系爭商標，係原告之前前手萬銓企
業股份有限公司，先於７９年首先取得註冊第４９０００５號「玉里想」商標專用權，之後再於８６年８月１６日，依當時商標法規定，以系爭商標作為前揭註冊第４９０００５號「玉里想」商標之聯合商標，並歷經被告機關8年之審查，才獲准註冊公告。揆諸系爭商標之審查時間長達8年，係被告機關在等原告之前手對案外人金雅典企業股份有限公司之「理想」商標評定案撤銷確定，據爭「理想」商標評定案業經行政法院８７年判字第１８３９號判決撤銷確定，其註冊當然自始絕對無效。被告機關則在整個行政救濟程序完成後，始於９４年８月１６日才審定公告系爭商標為註冊第0000000號商標。是以，系爭商標之所以能獲准註冊，係原告之前手已將違法搶註之據爭「理想」商標撤銷確定後之結果。公告期間，參加人理想牌有限公司以「理想」商標業經案外人金雅典企業股份有限公司有先使用之事實而對之提起異議。孰料，原處分及訴願決定不察前因後果，竟引商標法第２３條第１項第１４款之規定，撤銷系爭商標之註冊，自有違誤，有失公允。試問被告機關，如果原告不能取得系爭商標之註冊，那究竟誰有資格取得系爭商標之專用權？難不成被告之原意係要推翻高等行政法院８７年度判字第１８３９號判決，將系爭商標歸於案外人金雅典企業股份有限公司，否則怎會作出違誤之原處分。
⒉按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服
務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，固為商標法第２３條第１項第１４款所規定，惟本條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊（原證一被告機關編印商標法逐條釋義第５４頁參酌），即本條款之適用係以剽竊他人「創用」之商標而「搶註」之事實要件始為俱足。然查，被告機關引用此條款作為撤銷系爭商標之依據，似嫌率斷且本末倒置，誤解「先使用」之定義，揆諸本款規定係於８７年修正時所增訂，其立法之意旨主要係在避免商標申請人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，進而剽竊他人創用之商標，而以不正競爭行為搶先註冊，有礙商場秩序之事實而言（鈞院９４年度訴字第００７９８號判決參酌）。準此，苟該商標並非參加人或案外人等首先創用，及衡諸我國商標制度係採「註冊主義」而非「使用主義」，且申請人並無剽竊而搶先註冊之事實要件，自無上述條款規定之適用，以維註冊商標的安全性。
⒊次按，「理想」二字並非參加人理想牌有限公司或案外人
金雅典企業股份有限公司所「創用」，請參酌行政法院７２年判字第６號裁判（原證二），該裁判要旨指出：「理想」二字乃習用之文字，國內廠商以之作為商標指定於各類商品，經被告核准註冊者所在多有。再如原證二所示，至９５年９月１３日止，共有１３８筆「理想」商標申請註冊案，其尚不包括近似商標。更重要的是，在系爭商標所指定之同一或類似商品中，早在民國５０幾年起即有理新工業股份有限公司及日商百樂滿股份有限公司等申請註冊「理想」中文商標使用於排油煙機、瓦斯爐、熱水器等商品（原證三參酌），故由上所揭露之客觀事實證明，「理想」二字並非參加人或案外人金雅典企業股份有限公司所創用，及先使用於本類之排油煙機商品上，其事證明確，勿庸置疑。且此為同業所週知，亦可由台灣區瓦斯器材工業同業公會查詢證實。
⒋又按，商標法對於商標之保護係採註冊保護原則，商標屆
期消滅後，則可開放他人申請註冊，除非原商標專用權人仍有持續使用之情形，方有依法另予保護之必要（原證四，鈞院９３年度訴字第１７５０號參酌）。此類型案例揭諸於原證五2件在傢俱類之理想商標註冊案，即法蘭西床股份有限公司註冊第９７６３２號「理想」商標於７７年１２月５日專用期限屆滿後，隨之於８１年１月２３日由興南企業行提出申請，並取得註冊第５８７１５８號「理想」商標，且迄今存續使用中，而相同案例，不勝枚舉。準此，理新工業股份有限公司於７９年破產（原證六），而其多件「理想」商標亦先後因專用期限屆滿或撤銷而消滅，此見諸於前揭原證三之商標檢索資料。是故，理新工業之「理想」商標屆期消滅後，則可開放他人申請註冊，此乃法所允許；因此，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於７８年～８６年間先後申請註冊「玉里想」及「理想」多件商標於本類之排油煙機、瓦斯爐、熱水器等商品上，並無不法。故系爭「理想」商標即非參加人理想牌有限公司或案外人金雅典企業股份有限公司所創用，且原告並非剽竊參加人或案外人之商標而搶註，故與商標法第２３條第１項第１４款規定不符，本件系爭「理想」商標並無前揭條款之適用，洵無疑義，被告機關未加詳察，似嫌率斷。
⒌另按，原告之前前手萬銓企業股份有限公司，係於７９年
即首先取得註冊第４９０００５號「玉里想」商標專用權，此被告機關有案可稽，而該商標目前移轉至原告，仍有效存續使用中。且其業於理新工業股份有限公司之「理想」商標屆期消滅後，於８６年向被告機關申請系爭商標註冊，況依行為時商標法第22條第1項規定，同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。是故，依法系爭「理想」商標強行規定需作為正商標號數第４９０００５號「玉里想」之聯合商標，亦即該「理想」與「玉里想」為近似之商標，除非為同一人所申請並分別為正商標及聯合商標之關係，否則任何人以「理想」商標指定使用於同一商品或類似商品，即需受到註冊在先之「玉里想」商標所拘束，此經最高行政法院８７年判字第１８３９號判決確定（原證七參酌），亦即據爭「理想」商標因違反行為時商標法第３７條第１項第１２款前段之規定，而被評定撤銷確定在案，詳見原證八之商標資料。易言之，據爭「理想」商標因違反商標法規定，其註冊當然自始絕對無效，勿庸置疑。是以，參加人理想牌有限公司及案外人金雅典企業股份有限公司所使用之據爭商標，皆晚於７９年註冊之「玉里想」商標，其不僅註冊自始無效外，恐涉及侵害「玉里想」商標權之虞，依商標法第６１條第２項規定：未經商標權人同意，而有第２９條第２項第３款係規定：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意，否則即有前揭第６１條第２項之適用。是以，據爭「理想」商標因近似於「玉里想」商標，業經評定無效確定，故其使用如未經原告同意，可能涉及侵害「玉里想」商標；而「玉里想」或「理想」為近似商標已如前述。依行為時商標法其有正、聯商標的法律關係，「玉里想」與「理想」其商標權須歸同一人，否則依法不得註冊（修正前商標法§22Ⅰ）。是以，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於８６年間以「理想」作為「玉里想」之聯合商標申請註冊，係依相關法律關係所作之行為，有其關聯性及延續性，以維註冊商標之周延性及安全性。況一般商標註冊之審定時間約8個月左右，而系爭「理想」商標自８６年申請至９４年近8年的時間才審定註冊，而在8年之審查期間，原告之前手謝春華先生曾多次書函及電話查詢為何遲遲不能核准（原證九），被告機關表示需等到行政救濟程序完全確定後，才會作出審定。經過8年之等待，終於在９４年獲准註冊。是以，系爭「理想」商標係經過漫長審查程序，並審酌相關法律得喪變更後之效果，最後由被告機關依職權核准註冊，故系爭商標並非剽竊而搶註據爭商標，其僅係依法保護其權益，並避免相關消費者產生混淆誤認之虞；故其難謂有商標法第２３條第１項第１４款規定之適用。
⒍再者，被告機關之商標異議審定書第３頁第四項第（一）
款後段所述：再者前述註冊第６７１６４０、６９６３５０號「理想」商標及註冊第６９６３５１號「理想及圖」商標其後既業經本局核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第６７１６４０、６９６３５０號「理想」商標因近似於註冊第４９０００５號及第４８１２６４號「玉理想」商標，而為被異議人之前手「萬詮（銓）企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權，並無礙於據爭之「理想」商標有先使用之事實．．．云云。針對被告機關此項理由，原告完全不能認同，揆諸案外人金雅典企業股份有限公司前註冊第６７１６４０、６９６３５０號「理想」商標及註冊第６９６３５１號「理想及圖」商標，因近似於前揭「玉里想」商標，案經評定撤銷，且當然自始絕對無效，該法律效果係指陳紀淑惠不能取得該商標權，惟按最高行政法院９１年判字第１３８２判決可知，陳紀淑惠既然因受讓之商標有上開近似他人先行合法註冊之商標權之瑕疵，則前手（金雅典）既係發生瑕疵之源由者，自亦有該當法律效果之適用，否則前手（金雅典）被該瑕疵所遮斷，卻由後手（陳紀淑惠）概括承受，不免陷於邏輯謬誤，顯非可採。
⒎況，倘後手（陳紀淑惠）不能取得該商標權，竟容任前手
（金雅典）擁有該商標權或只需先行他人而搶先註冊，縱其嗣後遭到撤銷，只要曾經擁有一天，則其後之人，將永不得申請註冊，是否有違商標法相關立法精神？此乃被告機關誤用「先使用」之定義，試問如果麥當勞未申請前，已有甲廠商以近似商標申請註冊及先使用，之後遭麥當勞撤銷確定，那甲廠商是否可主張「先使用」而不准麥當勞註冊呢？況，案外人金雅典企業股份有限公司，已於９４年１０月１８日經經濟部廢止營業在案（原證十參酌），試問被告機關，如將系爭「理想」商標撤銷，誰有資格在本類商品中申請註冊「理想」中文二字，金雅典？陳紀淑惠？案外人虎牌工業有限公司？或是參加人理想牌有限公司？如綜觀前述事實及說明，答案即已清楚，即除非能推翻最高行政法院８７判字第１８３９號裁判，否則原告之「玉里想」商標即有拘束「理想」商標申請註冊之效力（原證七）。因陳紀淑惠、虎牌工業及參加人皆無證據顯示其在系爭商標申請前（８６年８月１６日）有先使用該商標，故其資格不符，先予排除。至於案外人金雅典企業股份有限公司雖曾短暫使用過「理想」商標，但已如前述因違反商標法而遭評定撤銷，當然自始絕對無效，況該公司業已遭經濟部廢止營業在案，並參酌台灣區瓦斯器材工業同業公會第12屆第3次會員代表大會手冊（原證十一），其中第１２頁編號８９之金雅典企業股份有限公司呈報公會使用之商標欄是空白的，而編號９４之虎牌工業有限公司呈報公會使用之商標欄是虎牌及LISIAN，至於，參加人理想牌有限公司則非公會會員，故未顯示。而原告之前手謝春華先生則為編號１２７號淨群公司之代表，而該公司即使用謝春華先生授權之「理想」商標，至此，可以清楚揭露，是誰持續在使用「理想」商標，勿庸爭辯。況依最高行政法院９１年判字第１３８２裁判要旨（原證十二）後段之判文可知，據爭「理想」商標依法既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。準此，參加人理想牌有限公司或案外人金雅典企業股份有限公司自難以其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。
⒏綜上所陳，系爭「理想」商標係延續７９年註冊之「玉里
想」商標的使用，其申請註冊時係依法作為「玉里想」之聯合商標，二者為近以之商標已如前述，故事實上係據爭商標（理想）近似於原告之前前手（萬銓）先使用於同一商品之商標（000000玉理想），真正違反商標法者，是參加人及其案外人之據爭商標，斷非系爭商標，且衡諸系爭商標並非剽竊他人創用之商標而搶先註冊之客觀事實，本件系爭商標難謂有違商標法第２３條第１項第１４款之適用。
⒐被告之處分完全違反其所揭示商標法第23條第1項第14 款之立法意旨：
按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，固為商標法第23條第1項第14款之規定，惟徵諸被告所編印之「商標法逐條釋義」可知，「本條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會」(原證一)。惟查被告於本案中所指遭「剽竊」者，並非其所認定之該「他人」所「創用之商標」；且其不當引用此一法條，在交易上並無法「防止消費者混淆及不公平競爭行為」；況縱使撤銷系爭商標，亦無法予「先使用商標者」「權利救濟之機會」。亦即，被告引用已遭撤銷註冊之商標曾非法使用之事實，強認系爭商標違反商標法第23條第1項第14款之規定，實際上既無法伸張「民法上的誠實信用原則」，更可能造成「消費者混淆及不公平競爭行為」之產生，尤其本案被告所指之「先使用」人其商標已因違法註冊而遭撤銷，是根本無「權利」存在，更不應予以「救濟之機會」。乃被告於本案之處分完全與其所揭示之法條立法意旨相違背，原處分之應予撤銷實彰彰明甚，其具體理由為：
⑴據以評定商標並非被告所指之「金雅典企業股份公司」
所創用──被告既以案外人金雅典企業股份有限公司(以下簡稱金雅典公司)「曾於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」為由，併同其所謂之使用事實，認系爭商標構成不得註冊之情事，當係認該金雅典公司即法條所欲保護之創用人。然查早在民國57年1月1日即有一茂華工業股份有限公司取得註冊第29021號「理想」商標權，專用於瓦斯鍋熱水器；民國57年1月1日茂華工業公司復取得註冊第33535號「理想及其圖案」商標權，專用於瓦斯爐等商品；民國62年11月1日另有案外人理想工業公司取得註冊第66373號「理想牌」商標權，專用於吸油煙機商品，此三商標均於後來移轉予給理新工業股份有限公司(原證十六)。是雖該等商標目前均已失效或消滅，但可確認本案中之金雅典公司絕非「理想」商標之創用人，被告顯誤認其意欲保護之主體。況繼該理新工業股份有限公司之後，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於79年4月1日以註冊第481264號「玉里想」商標獲准專用於熱水器、瓦斯爐商品；79年7月1日復以同一「玉里想」獲准列為註冊第490005號商標，專用於排油煙機商品(原證十七)，而該一「玉里想」商標已經鈞院認定與「理想」商標係屬近似(原證七改制前行政法院87年判字第1839號判決參照)。足徵案外人金雅典公司既非據以評定商標之創用人，復非「理想」商標之合法先使用人，惟被告竟無端予以保護，原處分及原決定實已尚失法條之立法原意而難以維持。
⑵被告濫用商標法第23條第1項第14款，在交易上無法產
生「防止消費者混淆及不公平競爭行為」之立法目的──如前所述，原告之前前手萬銓企業股份有限公司於79年即以「玉里想」商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，是雖金雅典公司「於83年間以『理想』、『理想及圖』圖樣，於『排油煙機』、『瓦斯爐、熱水器』商品，取得註冊第671640、696350號『理想』商標及註冊第696351號『理想及圖』等商標權」，但因各該商標均與上述「玉里想」商標構成近似，早於87、89、92年即分別遭評定無效，且經被告撤銷註冊、改制前行政法院確定在案(參原證七)。足徵原告之前前手擁有得排除他人以「理想」商標註冊或使用於同一或類似商品之權利，並已獲肯定，而原告繼受其權利，為最適合以「理想」商標申准註冊之人；至金雅典公司則遭認定其使用「理想」商標有造成消費者混淆之虞，為最可能導致「消費者混淆及不公平競爭行為」之人，則何人應為「理想」之商標權人，實已毋庸置疑。然者，被告於本案中卻引據金雅典公司曾不適當使用商標之行為，不准已承受前前手權利之原告以「理想」商標申准註冊，顯係捨合法註冊之商標，反就自始欠缺正當性之不法註冊商標，恰似以不法、不堪使用之劣幣驅逐來源正當之良幣，蓄意鼓勵非法商標之使用，則又如何在交易上達到「防止消費者混淆及不公平競爭行為」之立法目的？⑶被告所指之「先使用商標者」已不存在，實際上亦不得
註冊「理想」商標，則縱撤銷系爭商標，根本無法予以「權利救濟之機會」──查本案經被告認定為「先使用商標者」之金雅典公司，已於民國94年10月18日經經濟部廢止其法人登記(原證十參照)，是據爭商標所依附之權利主體既已消滅，被告又何從給予「權利救濟之機會」?至另一案外人「陳紀淑惠」固於法律上受讓金雅典公司原有之註冊第671640、696350、696351號商標，然其所受讓之商標均已遭撤銷確定，其個人復無任何使用商標之具體行為，是被告既認商標之使用行為應獨立審視，該陳紀淑惠無法繼受金雅典公司因使用商標所衍生之利益，亦非商標法第23條第1項第14款所保護之主體。如是被告輕率撤銷系爭商標之註冊，卻非著眼於對任何人產生權利救濟之機會，明顯係濫用法條而危害合法商標之權益。 況先使用之商標所以應加以保護，乃在於其商標之創用出於善意且具有可註冊性，然若如本案金雅典公司所使用之註冊第671640、696350等商標，因與原告所繼受之商標構成近似，自始即與法規有違而遭評定無效確定，則非僅產生「『陳紀淑惠』不能取得前揭商標權」之「法律效果」，且顯示據爭「理想」商標之「使用事實」係源自不法註冊之行為，猶如西方法諺所指「毒樹之果」，則若果任何不法註冊之商標於商標遭撤銷後，猶得據該其「毒樹之果」不准真正在先權利人以其商標註冊，實完全違背商標法第23條第1項第14款用以「避免剽竊」、彰顯「民法上的誠實信用原則」之立法本意，原處分顯與商標法制定精神背道而馳。
⒑由法條之構成要件以觀，系爭商標並未該當撤銷之事由：
按商標法第23條第1項第14款之規定係以「他人先使用」、「因與該他人間具有……關係，知悉他人商標存在」為構成之主要條件，然查系爭商標係源自原告自有之商標，是所近似者，為原告已受讓且註冊甚早之商標，並無抄襲他人先使用商標之情事；而系爭商標既係自有商標之加強保護，是無關他人與原告或前前手間有任何關係，尤其原告之前前手為維護自己商標權益，乃主動排除他人之侵害，則更無反遭指控抄襲該他人所侵害商標之理，析言之：⑴系爭商標源自權利人自有且早已註冊之商標──查原告
之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以附件A圖1商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之附件A圖2再度於84年7月20日申請，並獲准列為註冊第734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品(原證十八)，則同一人後來再以系爭「理想」商標申請註冊於同一或類似之商品，明顯係同一系列商標之延續，又何來抄襲之情事？尤其上述在系爭商標之前已註冊之各商標，其申請註冊日均在被告所採證「民國84年9月5日統一發票」、台灣區瓦斯器材工業同業公會書函所指「84年11月20日」之前，是若探究誰是先使用相同或近似於「理想」商標之人，亦應是原告之前前手，而非金雅典公司。系爭「理想」商標既與原告前手早已註冊之「玉里想」商標構成近似，殊難謂係抄襲金雅典公司之據爭商標而來，此徵諸鈞院94訴字第3116號判決所揭示之意旨即明：「參加人基於日本已註冊之譯音霓佳斯OMEGA地板商標拓展海外市場需要，本得向各國依其法律規定申請商標註冊。系爭商標『OMEGA』向我國申請註冊，與其日本註冊商標之『オメガ』觀念、讀音相同，尚不能謂係襲自據爭商標。
……因此，原告主張參加人於原告考量協商參加人所提方案時，惡意搶占原告台灣市場之惡意，該當於當時商標法第37條第14款規定部分，並非可採」(附件一) 。
⑵系爭商標之註冊非由於知悉他人不法使用商標之結果─
─被告於原處分書中既確認金雅典公司原所有「註冊第671640、696350號『理想』商標因近似於註冊第490005號及第481264號『玉里想』商標，而為被異議人（即本訴訟案之原告）之前手『萬詮企業股份有限公司』另案申請評定其註冊為無效」，可推知其早已認同金雅典公司不應註冊「理想」商標，則註冊已然違法，遑論實際使用於市場而造成消費者之混淆？被告縱容甚且認同據以異議商標之不法使用，顯有失商標權責機關之立場。
尤其原告前前手既早已註冊有極近似於「理想」商標之「玉里想」、附件A圖2等商標，並長期透過被授權廠商－淨群器具股份有限公司、全鉅多有限公司－實際使用「玉里想」或「理想」商標於商品(原證十九)，則毋庸參酌他人之使用形態，原告前前手本得以近似於已註冊商標之本件「理想」商標申請註冊，此乃一般廠商基於自有商標擴大保護必然思惟，殊無抄襲據爭商標之必要，自不得以商標權利人曾依法主張權益、排除侵害，反斷言其後來商標之註冊必係抄襲該構成侵害之不法商標而來。乃被告所稱原告前前手「因商標事件涉訟關係而接觸據爭之『理想』商標，已知悉據爭之『理想』商標存在」云云，顯刻意置在先權利人早已註冊之「玉里想」、附件A圖2等系列商標不論，率據已撤銷商標不法使用之行為，即顛倒黑白，反不准合法權利人尋求系列商標之註冊。
⑶金雅典公司並無先使用「理想」商標之具體事實──查
商標之有無使用，應根據具體之事實判定，今觀被告係據「『金雅典企業股份有限公司』所開立，品名載有『理想牌油煙機』之民國84年9月5日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716 號函所指『金雅典企業股份有限公司』自84年11月20日起開始向該會登錄使用『理想牌』商標等證據」即斷定金雅典公司確有先使用「理想」商標之行為，然查「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」乃商標法第六條之明文，是必有具體使用在商品之證據，方足以確認其使用商標之型態及事實。今觀被告固採證瓦斯器材工業同業公會之書函以為商標使用之證明，然查 鈞院95年度訴字第03742號判決早已指出：「台灣區瓦斯器材同業公會」之函文「係私文書」，不具證據力(附件二)；而徵諸 鈞院95年度訴字第04290號判決之說明：「該等發票所載者究係參加人代售原告之錶或係參加人所稱之其自己行銷之錶，亦不無疑問。且縱係參加人所稱其自己行銷之錶，惟被告自承並未勾稽發票所載者是否與原告提出之上揭照片相符（見本院言詞辯論筆錄），則從該等發票亦無法證明參加人有於其錶上使用系爭『MARTIN BRAUN』商標」(附件三)，亦足證本案既欠缺可供勾稽商標具體使用型態之資料，空有統一發票者亦無從具體證明商標已實際使用。從而金雅典公司之商標不僅因已遭撤銷確定，其不法註冊所導致之非法使用，猶如「毒樹之果」，不值據為干涉系爭商標合法註冊之證據；且被告所採證先使用商標之證據內容，亦未包含實際將商標標示於商品之具體證物，是被告據以處分之金雅典公司「先使用」商標乙節，亦不值維持。
⑷系爭商標之註冊非源自原始註冊人與金雅典公司間具有
「契約、地緣、業務往來或其他關係」── 按 鈞院94年訴字第798號判決指出：「所謂『其他關係』雖是一概括規定，惟依立法解釋仍須有類似前開之情形方屬之；亦即應有類似前開『契約、業務往來、地緣』之情形方屬之。故所謂『其他關係』應係指例如；商業、僱佣、承攬等情形方屬之」。今查被告所稱「因商標事件涉訟關係」者，與法條所例示之契約、地緣、業務往來之關係性質明顯有別，蓋上述關係均著眼於雙方因商業往來、住居所之接近，知悉已先使用之商標，進而搶先註冊致產生不法競爭及利益衝突。然在本案中，原告之前前手係維護自有之權利而對金雅典公司之商標提出干涉，此等爭訟關係源於自有權利之保護，與商業、僱佣、承攬等情形全然無關，系爭商標之註冊更係自有商標之延伸，與不法競爭或利益衝突無關，若竟以原告前前手曾因維護已有之商標權而排除侵害，並提出爭訟，即斷言構成所謂「其他關係」，並因此而知悉已遭撤銷之商標，無異懲罰並限制所有為維護自有商標權而依法主張之人，絕非商標法第23條第1項第14款制定之本旨。
⒒查本案爭訟當事人之一－參加人理想牌有限公司－並非據
爭商標之權利人，復未證明其有先使用據爭商標之事實，是與本案根本無任何利害關係，系爭商標之存廢亦不影響其任何應受保護之權利。至於據爭商標本身既已遭撤銷，曾經被認定有使用該商標事實之金雅典公司亦已解散，其商標受讓人則自始未提出任何商標使用證明，是本異議事件之成立自始欠缺可受保護或應受保護之權利主體，被告遽斷合法註冊之系爭商標應予撤銷，確難謂允洽。
⒓復查本案據爭商標甚至無具體之先使用事實，蓋被告引據
之使用資料僅84年9月5日統一發票影本乙張、94年5月4日台灣區瓦斯器材工業同業公會之信函乙紙而已，別無其他實際標示商標之證物，是既未包括任何「將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」之證據，依商標法第6條之規定，根本未符合「使用」之定義，此亦有前已檢呈之 鈞院95年度訴字第03742號判決說明：公會函文「係私文書」，不具證據力； 鈞院95年度訴字第04290號判決揭示：空有發票無法證明商標已實際使用等判決意旨可供參酌。尤其，原告之被授權商淨群器具股份有限公司為確認「理想」商標被使用之情形，前於台灣區瓦斯器材工業同業公會發出94年5月4日之信函後，亦另去函該會詢問，卻於94年6月25日得到不同之答覆，謂原使用「『理想』商標係會員公司虎牌工業有限公司」，並表示「該商標之『理想』經……申報變更……為（如附件B圖1）」(原證二十)。除可證明公會之函文本可在短時間內因不同人之詢問即有相異之答覆外，亦可推論所謂金雅典公司「先使用」商標之認定實建立於空洞之私文書上，根本不值採信。反觀原告則透過被授權人之使用，將系爭商標之商品行銷於市場(原證二十一)，何者有真正使用商標之事實，已不辯自明。
⒔原告懇請 鈞院務必再三斟酌者，乃原告雖另有註冊第
0000000號「理想」商標異議事件亦繫屬於鈞院，然無論該案之判決結果如何，均應不影響 鈞院「依據法律獨立審判，不受任何干涉」之憲法權利，尤其被告於本案濫用法條之結果，終將完全敗壞商標法開宗明義所揭示「維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法本旨，而惟有 鈞院於本案堅持商標法制定之宗旨，方足以維護人民權益。蓋商標遭撤銷後，當無權限制他人以同一或類似之商標申請註冊，否則任何遭撤銷或廢止之商標只要曾經使用過，縱使已失效多年，仍得以「陰魂不散」，永遠限制他人以同一或類似之商標申請註冊於同一或類似之商品，則「使用事實」竟得以取代「註冊制度」進而保護已遭撤銷、廢止註冊之商標，商標法上異議、評定、廢止制度存在之意義為何？被告於本案之處分徒然迴護實際上已不受法律保護之已撤銷商標，卻置等待合法註冊長達8年之系爭商標權益於不顧，行政機關恣意濫用法條、漠視人民權益，莫此為甚，懇請 鈞院務必詳鑒。
⒕被告之處分迴護違法註冊、不法使用復遭撤銷確定而不復
存在之商標，明顯違反其所揭示之商標法第23條第1項第14款之立法意旨；而本案之金雅典公司實際上亦非「理想」商標之創用人，且系爭商標實係相同或近似於原告及前手、前前手所有且已先使用之「玉里想」等商標，是亦難謂與商標法第23條第1項第14款之構成要件相符，乃被告驟斷系爭商標與該法條之規定有違，實屬法條適用之不當，已構成違法，原處分及原決定應予撤銷無疑：
職是，系爭商標既明顯係原告前前手早已註冊之「玉里想」等商標之延伸，即系爭「理想」商標與同一人所有之附件A圖1、附件A圖2構成近似，乃不爭之事實，復已經被告及改制前行政法院判決之肯定，是系爭商標為原告一系列商標其中之一，自始非出於抄襲，參諸 鈞院判決可知，此等源於自有商標之註冊，並未該當商標法第23條第1項第14款之適用。況本案據爭之商標因與上述「玉理想」商標構成近似，業已遭評決撤銷，其註冊自始不生效力，若有使用之情形，亦有侵害「玉里想」商標之虞而涉及不法，自不能以其不法使用商標所產生之結果，反否准原告系爭商標之合法註冊。尤其商標法制定之既在「促進工商企業之正常發展」，若果原告不能申請註冊「理想」商標於瓦斯爐等商品，則其他任何人因原告早已註冊之「玉里想」商標，亦不可能申請註冊「理想」商標，唯一具有合法權源之註冊申請人竟遭限制，則再無他人可註冊該「理想」商標，徒然浪費註冊資源，自非促進工商企業發展之道，而本案既不存在應受保護之「他人先使用」之事實，系爭商標復源自合法商標，非「因與該他人間具有……關係，知悉他人商標存在」而搶註，法條之構成要件既未該當，被告之原處分即難謂允洽，原決定遞予維持亦屬違法，均應予撤銷。爰陳明辯論意旨如上，理合狀請鈞院判決如起訴之聲明，以符法旨，並維權益，實為感禱。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第14款規定，商標「相同或近似於他
人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。此有最高行政法院91年判字第2221號判決意旨可資參考。又證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接事實，本於論理及經驗法則之推理作用，苟足以證明待證事實之存在，亦應加以採信（台北高等行政法院91年度訴字第4795號判決參照）。
⒉查本件據參加人所檢送由「金雅典企業股份有限公司」所
開立，品名載有「理想牌油煙機」之民國84年9月5日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指「金雅典企業股份有限公司」自84 年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以「金雅典企業股份有限公司」曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」等同一或類似商品，曾取得註冊第671640、6963 50號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於本件系爭商標86年8月16日申請註冊前，「金雅典企業股份有限公司」即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。再者前述註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經被告核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350 號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為原告之前手「萬詮企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權。又「理想」縱係習見之文字，惟此屬商標識別力強弱之問題，且查於系爭商標申請註冊時，既只有「金雅典企業股份有限公司」以「理想」作為商標圖樣獲准註冊及使用，則原告所辯稱自無礙於據以異議之「理想」商標有先使用事實之認定。
⒊次查本件系爭商標圖樣與據爭之「理想」商標（詳如異議
理由及檢送之證據資料）圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。再者本件系爭商標指定使用之「排油煙機」商品，與據爭之「理想」商標所使用之「油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，應屬構成同一或類似之商品。
⒋又經查閱本件系爭商標之原始申請卷宗，該商標係由「萬
詮企業股份有限公司」於86年8月16日申請註冊，嗣於88年10月6日將該商標讓與原告之前手「謝春華」，「謝春華」又於訴願程序中將系爭商標讓與原告，而佐以「萬詮企業股份有限公司」於本件系爭商標申請註冊前，即以當時尚為「金雅典企業股份有限公司」所有之註冊第671640、696350號「理想」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1項第7及12款規定申請評定之情事，依一般經驗法則判斷，應足堪認原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據爭之「理想」商標，已知悉據爭之「理想」商標存在。
⒌綜合上述，據爭之「理想」商標於系爭商標申請註冊前既
已有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一或類似之商品，且原告之前手又有因商標事件涉訟關係，已知悉據爭之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事存在，自有首揭法條規定之適用。綜上論述，本局原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈類似案件 鈞院96年度訴字第1304號業已判決原告敗訴：
⑴本件原告系爭「理想」商標指定使用於排油煙機等商品
，參加人據爭商標「理想」，則指定使用於油煙機等商品。
⑵鈞院另案96年度訴字第1304號之情節與本件幾乎完全相
同，該案之系爭商標圖樣，與本件系爭商標之圖樣完全相同，只是該案系爭商標指定使用於「熱水器、瓦斯爐」商品；又該案據爭商標與本件亦相同，均為「理想」商標。
⑶茲 鈞院96年訴字第1304號業已於96年12月6日宣判，
判決主文「原告之訴」駁回，亦即認定原告系爭商標有商標法第23條第1項第14款本文規定之情事，應予撤銷。惟因該案判決書尚未送達予參加人，爰先予陳報上情，敬請 鈞院審酌。
⒉實體理由：
⑴按商標法第23條第1項第14款規定，商標「相同或近似
於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。故如符合上開第14款規定之要件，第三人即得提起異議，請求撤銷該商標之註冊。
⑵關於上開第14款適用之要件，可概分為下列4點：
①系爭商標相同或近似於據爭商標。
②據爭商標先行使用。
③系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似商品或服務。
④原告或其前手因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標之存在。茲分述如下。
⑶系爭商標與據爭商標為近似商標：
①按所謂商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相
近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認」之虞審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
②查系爭註冊第0000000號「理想」商標圖樣與據以異
議之「理想」商標圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，應屬構成近似之商標。
⑷據爭商標係先行使用之商標：
①系爭「理想」商標，係案外人萬銓企業股份有限公司
於86年8月16日以之作為另件「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類第11類之排油煙機商品，向被告申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書向被告申請變更申請人為謝春華，經被告審查，核准列為審定第0000000號商標。是系爭商標如以最早之「聯合商標」計算，其註冊日期應係86年8月16日。
②據爭商標於84年間即已先行使用：
按所謂商標之使用，並無固定之型態，僅需主觀上
為行銷之目的，客觀上足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源之標誌即屬之。
本件據爭「理想」商標，早於民國83年間，即由案
外人「金雅典企業股份有限公司」早於83年間即以「理想」、「理想及圖」商標圖樣商品，並獲准註冊第671640（83年5月24日申請註冊）、696350（83年11月28日申請註冊）號「理想」商標及註冊第696351（83年11月28日申請註冊）號「理想及圖」商標（該等商標權於86年8月1日移轉予陳紀淑惠），堪認早於系爭商標申請註冊日86年8月16日據爭商標即已「存在」。
又依「金雅典企業股份有限公司」所開立，品名載
有「理想排油煙機」之民國84年9月5日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指「金雅典企業股份有限公司」自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以上開金雅典公司之註冊事實，堪認早於本件系爭商標86年8月16日申請註冊前，「金雅典企業股份有限公司」即有以「理想」作為商標先行使用於「油煙機」等商品。
③金雅典公司之註冊商標雖被評定撤銷，仍不影響其先行使用之事實：
原告雖稱：案外人金雅典企業公司註冊第671640、
696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標，因近似於前揭「玉里想」商標，案經「萬銓企業股份有限公司」聲請評定，並經被告機關作成評定成立之處分，且經最高行政法院87年判字第1389號判決確定撤銷，則該商標即自始絕對無效，故應無「先行使用事實」之存在云云。
惟查：
A.按商標法第23條第1項第14款之適用，並不以該據爭商標「註冊」為要件，故縱該據爭商標未註冊，只要據爭商標於系爭商標申請註冊前「先行使用」，則有該款之適用。換言之，茍據爭商標曾經辦理註冊，而嗣為他人聲請評定撤銷者，充其量僅生該據爭商標註冊自始無效之問題，其法律上之意義猶如「未註冊」，故仍不影響「先行使用事實」之認定，自有14款之適用。
B.再者，比較商標法第23條第1項第13款，及第14款之規定，更可確知第14款之適用，並不以據以異議商標業已註冊為要件。申言之，在第13款之情形，法文明白規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，故異議人以第13款提起異議者，必須其據以異議之商標為「業已註冊」或「申請在先」為必要。反之，在第14款之情形，法文僅規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」，故異議人以第14款提起異議者，且要據爭商標為「先行使用」為已足，不以註冊為必要。二款規範之目的及要件均有不同，自不得混淆。
查本件據爭商標於民國83年為金雅典公司註冊，並
至遲於民國84年起，即有先行使用之事實，業如上述，雖金雅典公司上揭註冊嗣於87年為主管機關評定撤銷確定，然其法律上之意義，充其量等同於金雅典公司「未註冊」，商標權人（按嗣移轉於陳紀淑惠）不能取得前揭商標權，並無礙於據爭商標已有先行使用之事實，自仍有第14款之適用。是原告此部分所述，要不足採。
④據爭商標縱為金雅典公司先行使用，參加人亦得據以提起本件異議：
原告於另案亦辯稱：本件卷證資料並無參加人公司
先行使用之證據，因此，本件商標之異議，縱然可主張先行使用，也是金雅典公司而非參加人公司云云。
惟查：
A.按異議程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由及證據從新審查審定商標之合法性，其審定之結果如屬正確，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故商標異議之提出，並不以利害關係人為限，此所以公眾審查之精義所在。
B.查本件據爭商標於84年間起，即由參加人公司和金雅典公司共同使用，退步言之，縱依卷內資料只能認定係金雅典公司先行使用，依上開說明，參加人亦得以此提出異議，是原告此部分主張，亦不足採。
⑸系爭商標與據爭商標指定使用於同一或類似商品：
①按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產
製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。
②查系爭商標指定使用之「排油煙機」商品，與據以異
議之「理想」商標所使用之「油煙機」商品，二者之用途、功能、產製者、行銷管道及消費者等因素上均具有共同或關聯之處，應屬同一或類似商品。
⑹原告之前手因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據爭商標之存在：
①按商標法第23條第1項第14款之立法目的，無非在禁
止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先以存在之商標，亦屬之（最高行政法院91年判字第2221號判決意旨參照）。
②又商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該
商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法91年度判字第1382號判決參照）。
③查系爭商標係由「萬銓企業股份有限公司」於86年8
月16日申請註冊，嗣萬銓公司將系爭商標權讓與謝春華，原告再自謝春華受讓系爭商標權（參原處分卷第40頁），此為原告所不爭執。又系爭商標於註冊時，係指定使用與據爭商標使用之「排油煙機」等同類商品，且與案外人金雅典企業股份有限公司同為從事熱水器、瓦斯爐、排油煙機等產品之買賣，兩造均屬台灣區瓦斯器材工業同業公會之會員，係屬競爭同業，自當常注意有關熱水器、瓦斯爐、排油煙機之相關產品之廣告雜誌，應不難知悉當時據爭「理想」商標之相關產品存在。況原告之前前手「萬銓企業股份有限公司」曾於85年10月4日對金雅典企業股份有限公司註冊第671640、696350號「理想」商標提起評定事件，已如上述，該二公司互為商標爭議案件之雙方當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊及使用等情形知之甚詳，是以，應足堪認定原告前前手「萬銓企業股份有限公司」於系爭商標申請註冊前，有因商標爭議案件關係，已知悉據爭之「理想」商標存在。原告為系爭商標之受讓人，自應繼受其瑕疵。
⑺綜上，據爭之「理想」商標於系爭商標申請註冊前既已
有先使用之事實，且二造商標構成近似，並指定使用於類似之商品，又原告之前前手「萬銓企業股份有限公司」與案外人金雅典企業股份有限公司前既有商標爭議案件之存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前開法條規定之適用。原告起訴，要無理由，應予駁回。理 由
一、本件被告代表人原為蔡練生，嗣由王美花接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。．．．」為商標法第23條第1項第14款所規定。是知適用該條款規定之要件有二：①相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，②申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。缺一不可。又知悉他人商標存在，必須因申請人與該他人間，具有：①契約，②地緣，③業務往來或其他關係存在，始足當之。
三、查案外人於86年8月16日以系爭「理想」商標作為其註冊第490005號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之排油煙機商品，向被告改制前中央標準局申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書向被告申請變更申請人為謝春華，經被告審查，核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人持經被告公告撤銷註冊之據爭商標，以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13、14及16款之規定，對之提起異議，案經被告機關審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，而於95年8月2日以系爭處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並於95年9月8日核准系爭商標移轉登記予原告。原告對前揭異議審定書不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有參加人商標異議狀、系爭商標之註冊資料、案外人審定公告前變更申請書、系爭商標專用權移轉契約書、經被告公告撤銷註冊第696350號及第671640號註冊號之據爭商標、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否有商標法第23條第1項第14款之規定不得註冊之情形？
四、經查：㈠系爭處分認本件商標異議成立理由有四，其一為據爭商標有
「先使用之事實」。惟查，被告所指有先系爭商標使用事實之商標，卻係經其分別於87年12月1日及89年6月1日公告撤銷註冊之原註冊號第696350號及第671640號註冊商標，有該等經被告「評定無效」之商標註冊資料附原處分卷第87頁、第90頁、第45、46頁，及原證7 行政法院87年判字第1839號判決書附本院卷足稽，是故本件據爭商標已非合法註冊之商標，已可認定。則被告認定本件據爭商標有無先行使用之事實者，自應慎重採認嚴格證明之證據法則，以免因8 年官司延宕始定讞准予註冊之被保護商標反而遭受侵害，當非訂定商標法保護註冊商標之意旨。
㈡查系爭處分認定據爭商標有先系爭商標使用之證據為參加人
檢送之：①金雅典企業股份有限公司所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9月5日統一發票（下稱系爭發票，見訴願卷第81頁），②台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指金雅典企業股份有限公司，自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，有系爭處分理由欄㈠之記載足考（見原處分卷）。然查，所謂「使用」商標之證據，自係指該商標與其使用之商品結合所呈現之狀態而言，例如商品上黏貼其指稱之商標之謂，若僅對外宣稱「某某品牌之商品」，充其量僅係間接表示有「使用」某某商標之可能而已，至於有無使用之事實，仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據，始足證明確有使用之事實。
㈢而查，參加人所提之系爭發票之開立日期雖於系爭商標之前
，然審諸該發票僅記載「金雅典牌油煙機」、「理想牌油煙機」、數量（台）及金額，此外，並無其他載述，只能作為販售商品之證明而已，至有關據爭商標有無確實與商品結合使用之事實，則仍有待其他證據證明之，系爭發票並無法顯現據爭商標有被使用之待證事實，自難認系爭發票為據爭商標使用之證據。系爭處分認系爭發票足以證明使用之事實，容有未洽。
㈣至系爭處分另採台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台
瓦器字第5716號函所指金雅典企業股份有限公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標，因而認該函亦足以證明據爭商標有使用之事實。惟查，該函說明欄㈠係記載：「有關理想牌使用本會產品保險標誌之時間與公司名稱如下：時間：84年11月20日至92年7月22日；公司名稱：金雅典企業股份有限公司；廠牌：理想牌。．．．。」可知其回覆虎牌工業有限公司之函文，係著重在「理想牌使用『本會產品保險標誌』」，仍非據爭商標與商品結合使用之實際狀態，並非商標使用之證據亦明，仍難直接資為據爭商標使用之證明。對此，系爭處分仍有誤會。
㈤另系爭處分認異議成立之理由㈡及㈢，係針對商標近似及
商品是否類似為論述，此部分兩商標為近似商標，且兩商標指定使用之商品亦類似，應無疑義，不再贅述。茲應進一步探討者，為系爭處分理由㈣「．．．堪認被異議人（指原告）之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想』商標存在。」是知被告係認定原告之前手係因訴訟關係而知悉據爭商標存在，符合上揭法條「而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」之法定要件。惟查，於57年1 月1 日即有訴外人茂華工業股份有限公司（下稱茂華工業公司）取得註冊第29021 號「理想」商標權，專用在瓦斯鍋熱水器；57年1 月1 日茂華工業公司復取得註冊第33535 號「理想及其圖案」商標權，專用在瓦斯爐等商品；62年11月1 日另有案外人理想工業公司取得註冊第66373 號「理想牌」商標權，專用在吸油煙機商品，此三商標均於嗣均移轉予給理新工業股份有限公司，分別有該等商標附卷足佐（見原證16）。可見「理想」商標並非金雅典企業股份公司所創用，且早於57年間即已流傳瓦斯鍋熱水器、吸油煙機商品及瓦斯爐等商品商場之間。而原告之前前手萬銓企業股份有限公司早在79年即以附件A 圖1 商標獲准列為註冊第481264、490005號商標，其後復以改變設計之附件A 圖2再度於84年7月20日申請，並獲准列為註冊第
734236、734237號商標，均專用於熱水器、瓦斯爐及排油煙機商品，復有該等商標註冊資料在卷足按（見原證18），足見原告之前手及茂華工業公司早已使用「理想」商標，原告之前手不可能因事後訴訟而知悉並抄襲金雅典企業股份有限公司之據爭商標。系爭處分認定「原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想』商標存在。」亦與查證之事實有異，亦難採憑。
五、綜上，系爭處分認為本件異議成立主要理由㈠及㈣，既經查證不足採信，有如前述，自難維持。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告逐一指摘，為有理由，自均應由本院予以撤銷，發回原處分機關更為適法之處分，以保障合法註冊之商標，並符法旨。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 闕 銘 富法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
書記官 陳 清 容