臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00115號原 告 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師被 告 國防部陸軍司令部（原名:國防部陸軍總司令部）
送號信代 表 人 趙世璋（司令）送達地址 同上訴訟代理人 乙○○ 送達
丙○○ 送達上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國94年1 月12日94年決字第008 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係中正預校民國（下同）75年班，政治作戰學校79年班（36期）畢業，於79年11月17日敘任中尉，92年擔任陸軍第三地區後勤指揮部（下稱第三後指部）龍潭聯保廠（下稱聯保廠）中校政戰處處長，負責該廠政戰業務。惟擔任處長期間，因與所屬女性士官李○○於營內、營外發生性行為，經該女士官於92年8 月27日親至國防部總政治作戰局軍紀監察處申訴，國防部專案小組遂於92年9 月5 日至聯保廠實施調查，原告坦承與該女性幹部發生性行為，經國防部總政治作戰局依利用權勢性交罪嫌移送國防部高等軍事法院檢察署偵辦，然因無證據證明原告涉有妨害性自主之犯行，乃於93年
1 月30日以93年愛偵不字第004 號不起訴處分書予以不起訴在案。另因原告之上開行為已違反部隊「兩性營規管理規範」，第三後指部乃依陸海空軍懲罰法第8 條第2 款、第9 條、同條例施行細則第17條及國防部91年6 月17日鍊鈦字第3217號令頒「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第5 條案件受理與評議（二）所定之規定，召集相關人員召開人事評議委員會認定確有「違反兩性營規」之情事，而以該部93年3 月10日成祉字第0930002177號令核予記大過兩次，嗣並將人事評議委員會資料呈報其所屬上級單位陸軍六軍團指揮部（原名：陸軍第六軍團司令部），由該指揮部於93年4 月16日召開不適服現役審核人事評議委員會議，決議以不適服現役退伍，並以93年4 月26日怡舒字第0930004782號令通知原告。原告不服，提起訴願，案經國防部以上開會議對於原告究有何項不適服現役之理由並未具體指明及討論，逕以一次受記大過兩次以上處分，應以不適服現役予以退伍，與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，尚須經人事評審會「考核不適服現役」之程序不符，且該令亦未說明原告不適服現役之理由等，將上述處分撤銷，著由陸軍第六軍團指揮部重開人事評議委員會。嗣陸軍第六軍團指揮部於93年
9 月13日重新召開人事評議委員會，經給予原告陳述意見之機會後決議原告不適服現役，另以93年9 月22日怡舒字第0930013669號令載明原告不適服現役之理由通知原告，被告復以93年10月27日鄭樸字第0930025176號令核定原告准以「不適服現役」退伍，並於00年00月0 日生效（後者下稱原處分），原告均表不服，分別提起訴願，均遭駁回，原告再提起行政訴訟。嗣經本院於94年12月8 日94年度訴字第275 號判決駁回原告之訴，經最高行政法院於96年7 月12日以96年度判字第01201 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，原告另於言詞辯論期日當庭撤回對陸軍第六軍團指揮部之起訴。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原處分有逾越權限之違法：
⑴國防部令頒強化國軍軍（士）官考核具體作法（下稱考
核具體作法）對於國軍官兵因陸海空軍軍士官服役條例第15條第5 款規定：「因個人因素一次記滿大過兩次以上，經人事評議委員會考核不適服現役予以退伍」訂有相關之程序與規定；按「柒、不適服現役評審程序：一、各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度【初評（考）、覆評（考）、（審）核定】，逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核審核，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下處分且不適服現役）」規定可知，對於依服役條例第15條第5 款規定，必須遵守上揭規定之程序，逐級依其權責辦理，苟初評並未作出「不適服現役」之決議，既無庸送請覆評、核定。
⑵本件原告既為第三後指部龍潭聯保廠中校政戰處長，因
受原處分之事實，係遭後指部核定記「大過兩次」並無附帶作成「不適服現役」之決議，被告豈能逾越分際逕行召開「人事評議委員會」而作出核定之原處分，其法源依據究竟為何，不無疑義。換言之，原處分之人評會議是否具備完整之「初評、覆評、核定」三級評審之要件，蓋本件既係依服役條例第15條第5 款規定之程序，予以原告退伍處分，綜觀原處分之程序，並未依考核具體做法訂定之「各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核審核，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報」之程序辦理，程序上顯有重大瑕疵。
⑶原處分違反比例原則且有權力濫用之違法：按憲法第15
條、第18條對於人民有工作及應考試、服公職之基本權利定有明文，除因符合憲法第23條明示，於為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益之必要情形下，對於人民之基本權利得予以限制，此亦為學理上所承認之「比例原則」；就現役軍人而言，諸如原告，服現役乃其工作權之展現，其於服役期間所享有之薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分之行政處分自亦應嚴守比例原則。原告固與所屬女士官發生不當關係，並因而違反國軍兩性營規管理規範；惟究其實際，仍係個人私生活處理之範疇，尚難因此即謂原告當然符合「不適服現役」之要件；易言之，個人疏失之過犯，固應依法定標準接受行政懲處，惟不論其懲處結果為何，並非必然該當「不適服現役」之要件。衡諸本件處分程序，再再突顯被告均以原告之單一事實過犯、一次記兩大過之結果，即當然恣意認定已符合服役條例之「不適服現役」之要件，而原處分對於原告係如何「不適服現役」，並無任何具體說明，且就過犯事實與「不適服現役」間存在有何因果關係，亦未見說明。
⑷原告自93年3 月9 日由任職單位第三後指部召開懲處人
評會至發布之93年9 月13日期間，原告獲有律軍第六軍團指揮部發布「記功乙次、嘉獎三次」之優良獎勵（按國軍規定每人每一年度分配三點獎勵，即嘉獎三次為原則），顯見原告不僅無所謂「不適服現役」之事實，且為工作表現優異之軍官幹部。
⑸第三後指部既僅核定記「大過兩次」，並無附帶作成「
不適服現役」之決議，依上揭規定，實無召開人事評議會之必要，即原告仍應有權繼續服役以確保工作權。⒉依本件與原告共同違反國軍兩性營規管理規範之訴外人李
○○上士，其過犯事實並無不同，然經「裁量」之懲處結果，為「記過一次」，相較於原告之「大過兩次」，顯已有因職務關係「特別」加重處罰，故此一懲處結果顯亦屬非法。又縱非不法裁量，然既以「大過兩次」之懲處為「特別」之加重，被告即需佐以其他具體事證，足以確認原告確有「不適服現役」之事實，否則其逾越之裁量仍屬不法。
⒊訴願決定有程序上之重大瑕疵：依訴願法第55條規定，訴
願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。本件訴願決定書參與審議決定之委員林家雄，係於93年11月1 日調任國防部總政治作戰局副局長並因而兼任國防部訴願審議委員會委員，然其原任國防部陸軍總部政戰主任，依編制體例，對於本件原處分之主導、參與乃屬當然，此部分應請被告國防部陸軍總司令部提出本件原處分相關作業之簽呈、文稿即可確認。因此部分涉及本件訴願決定是否有程序之重大瑕疵；惟迄未提出，應有自認或視同自認知不利益效果。則林家雄委員既已參與原處分之作業、核定，即屬本件之利害關係人，自應於訴願審議程序自行迴避，渠未能自行迴避復仍參與訴願決定，則本件訴願決定即有程序上之重大瑕疵，應無維持基礎甚明。另據原告查悉，林家雄於擔任國防部陸軍總部政戰主任時，對於本件處分早已預設立場，逕行私下指示要求將原告依「不適服現役」程序處理，以致本件處分之取折、多變，若此部分事實非虛，亦使本件處分產生因不當干預之違法。
⒋本件經被告國防部陸軍總部94年4 月27日提出答辯狀，其
中「二、第三後指部於93年3 月9 日召開人評會，決議吳員因於『營內違反兩性營規案件』一次受記大過兩次處分，復經由該部及六軍團逐級召開不適服現役評審會決議吳員符合『不適服現役』規定辦退。」云云，惟查：原告並未接獲第三後指部於93年3 月9 日召開人評會之決議，亦不知於何時、何地，再度召開「不適服現役評審會」，並決議原告符合「不適服現役」辦退。故應請被告提出相關會議資料證明，否則其程序難謂無嚴重瑕疵。
⒌陸軍第六軍團指揮部不適服現役審核人評會會議記錄有如下缺失：
⑴未經初評單位作成不適服現役決議，逕行增加原告「不適服現役」處分。
⑵投票表決方式，依規定應採「記名」投票表決方式，惟並無記名投票之紀錄。
⑶對於原告如何違反過犯之實體懲處依據，未見具體援引討論。
⑷又本件系爭處分作成之人事評議委員會議均係由被告因
職務或由長官逕行指定而成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，此於司法院釋字第491 號解釋之「機關內部組成立場公正之委員會」係指其「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。」否則即有違正當法律程序。
⒍本件行政處分之基礎事實為原告涉及「性騷擾」：
⑴本件依第三後指部於93年3 月9 日召開人評會會議記錄
所載，原告違犯之過犯其懲處之實體依據係國軍軍紀維護實施規定第5 章第10節：國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6 條第2 項：「國軍人員凡行為失檢，涉及性騷擾者，經調查屬實，涉及觸犯刑事法律者，依法辦理；未涉及刑事法律要件者：志願役官、士（含預備軍官）記大過以上調離原職處分，並視犯行程度，檢討退伍。」嗣後各級人事懲處亦均以之為過犯實體懲處依據；且為原審判決及最高行政法院判決所認定之事實基礎。惟查：原告與訴外人李○○間固有發生行行為之情事，然係兩情相悅，並無任何「強暴」、「脅迫」、「利用階級權勢」等情；即原告並無任何侵犯之行為，此亦經國防部高等軍事法院檢察署偵查傳訊李○○確認無訛後為不起訴處分確認在案。則原告既無涉犯「性騷擾」行為，原處分之依據為何不無疑義，被告援引原告涉犯「性騷擾」行為，並為本件最嚴厲之行政懲處，應有適用法令錯誤之違法，若原告並非遭認定涉及「性騷擾」之事實，即無從援引國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6 條（二）為懲處依據，並遭致「不適服現役」之結果。蓋所謂「性騷擾」之意義，參照兩性工作平等法第12條規定之立法解釋可知，當事者雙方基於彼此同意下之任何行為，包括性行為，均非構成「性騷擾」之範圍，以此標準衡量，本件原告與李○○間並無所謂「性騷擾」情事，原告受有最嚴厲之違法處分，原處分實有違法之處。又被告97年2 月1 日補充答辯稱原告之過犯顯已達陸海空軍懲罰法第8 條第1 項第2 款、第9款及同法施行細則第17條之懲處規定，並以依「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」，以「營內對所屬幹部肇生違反兩性營規案件」為由，核處二大過調離原職之處分云云，經查：陸海空軍懲罰法第8 條第1 項第2款、第9 款及同法施行細則第17條規定，均係就軍人應受行政懲處之過犯種類為抽象之規定，尚非實體依據，揆諸「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」並無以「營內對所屬幹部肇生違反兩性營規案件」為「大過兩次」之行政懲處依據規定，被告所引述者並無明確憑據。
⑵原告並不否認就系爭事實確有行政過犯之虞，惟應為如
何適當之行政懲處當應有合法之程序，原告與訴外人李○○間之感情、交往乃2 人間之私密事實，非一般人所得知悉，更非公諸於社會之事實，縱有不當，亦非當然有「影響軍譽」，更難逕認有何影響工作之直接關聯，此於原告任職服役期間表現及考核可為憑證，是原告遭認「不適服現役」顯係未經合目的性之考量，原告之工作權已無制度性保障可言。
⒎被告訴訟代理人於94年10月25日原審準備程序當庭自認略
以，國軍官兵一次受記大過二次以上懲罰者，即當然符合不適服現役之情形，本件原告既因過犯一次受記大過二次處分，當然應予不適服現役之退伍處分，故本件處分並無違法，此部分亦經原告訴訟代理人當庭提出質疑，再經被告訴訟代理人確認。惟陸軍第六軍團指揮部91年7 月1 日
（91）華漢字第7618號令轉陸總部人事署91年6 月17日（91）信服字第15006 號函釋略以，查服役條例第15條第5款規定：常備軍官、常備士官經考核不適服現役者，予以退伍。同條例施行細則第11條第2 項：本條例第15條第5款所稱經考核不適服現役，指年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服現役者。所稱經考核不適服現役除具年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上之懲罰外，尚需具有不適服現役之情形，始符合服役條例第15條第5 款所訂予以退伍之規定。若經權責單位考核尚適服現役者，仍得依權責按陸海空軍軍士官考績條例第8 條第1 項規定，予以調職察看。顯見被告逕以原告之受記二大過處分，遽認不適服現役並因而衍生退伍處分，實有曲解法令、違法處分之情事。
（二）被告主張之理由：⒈原告係中正預校75年班、政校79 年班（36期）畢業，79
年11月17日敘任中尉，至被告核予93年12月1 日「不適服現役」退伍，服現役14年14日，經併計軍校年資2 年3 月，全年資16年3 月14日並支領退休金退伍。
⒉原告已於92年9 月16日調至第六軍團司令部部屬軍官，因
後指部業於93年4 月1 日移編改隸聯勤總司令部，番號同時變更為第三地區支援指揮部，故原告已非屬該部建制人員，六軍團應為其初、覆評審會權責單位。
⒊原告92年任職聯保廠政戰處長期間，因與女性部屬於營內
、外發生性行為，經李○○於92年8 月27日親至國防部總政治作戰局軍紀監察處陳控，申訴原告對其性侵害，國防部專案小組遂於92年9 月5 日至該廠實施調查，原告坦承於上述時間、地點與李○○發生性行為，經國防部總政治作戰局依「利用權勢性交」罪嫌，移送國防部高等軍事法院檢察署偵查，因無證據證明原告涉有妨害性自主之犯行，於93年1 月30日給予「不起訴處分」。然基於刑先懲後原則，且原告身為主管職司部隊軍法紀維護工作，雖原告獲不起訴處分，惟就其已婚卻與部屬發生性行為一節，雖獲不起訴處分，而行政過犯卻無法與軍事法院之判決相提並論，原告之行為已違犯社會善良道德風氣，更已嚴重影響部隊「兩性營規管理規範」，致第三後指部，依陸海空軍懲罰法施行細則第17條及國防部91年6 月17日鍊鈦字第3217號令頒「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」，於93年3 月9 日依「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第5 項案件受理與評議：（二）所定之規定及第6 項懲處原則（二）國軍人員凡行為失控，未涉及刑事法律要件者，軍官記大過一次以上調離原職處分，並檢討不適服現役退伍，召集相關人員召開人評會，並依與會女性委員不得少於2 分之1 之規定（與會女性軍、士官計10名），會中決議以「違反兩性營規」核予記大過兩次，第三後指部另依國防部93年5 月7 日修頒「強化國軍軍（士）官考核具體作法」之規定，將人評會資料呈報其所屬上級單位陸軍六軍團指揮部，再依考核具體作法第7 條評審程序：
「一、各單位就個人犯過事實，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人評會議，三、各單位應將核定結果，正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業。」於93年9 月13日由副司令召集相關人員計10名，召開「不適服現役審核人事評議委員會」，會中並採記名投票方式，同意原告「不適服現役」計有9 票，陸軍第六軍團指揮部隨即將原告「不適服現役」退伍資料呈送國防部陸軍司令部，經審合於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，於93年10月27日核定原告不適服現役退伍，並於00年00月0 日生效，各級作業均依相關法令規定及程序辦理，並無違誤。
⒋針對最高行政法院發回意旨，答辯如下：
⑴第三後指部係以「營內對所屬幹部肇生違反兩性營規案
件」事由，處分原告兩大過，並非以「性騷擾」之事由為處分，原告雖經最高軍事法院以「無其他積極證據足證被告涉有妨害性自主犯行」判決不起訴處分，即便其過犯為兩情相悅未達性騷擾，然國軍為維護軍紀，使部隊純淨、兩性平權，遂訂定「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」，旨在使軍中服務人員兩性間相處有所規範，依此原則第4 點管理規範中共計羅列12條，其中僅第12條規範達性騷擾之行為，餘均為一般規範，原告雖未達性騷擾，然顯已違反上開第4 點管理規範中之第
3 、4 、11條，故懲處理由係以違犯兩性營規而非以性騷擾事由。原告因考量原告為一級單位主管，並依其犯行移送軍法單位偵辦，依慣例於92年9 月16日調職陸軍總司令部部屬軍官（無實質），並派陸軍第六軍團指揮部服專勤，接受法院偵查，後於93年1 月28日經不起訴處分，依刑先懲後原則，因其過犯係於擔任龍潭聯保廠處長職期間所犯，遂由其原所屬上一級單位第三後指部檢討召開懲處評審會，不因原告是否調職而有所改變。
原告93年4 月1 日調陸軍第六軍團指揮部政戰綜合組政參官，故新職單位另依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定考核不適服現役退伍，並依「強化國軍軍士官考核具體作法」規定，召開原告不適服現役退伍評審會，再由被告審查辦理原告退伍作業，依法並無違誤。
⑵國防部為國軍最高軍事單位，相關之政策均由其制定，
被告國防部陸軍司令部、陸軍第六軍團指揮部及第三後指部均為國防部所屬之政策執行單位，第三後指部、陸軍第六軍團指揮部係依國防部頒「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」之相關規定，及國防部93年5 月7日修頒「強化國軍軍士官考核具體作法」第6 條第2 項第3 款作業規定召開人評會，符合規定；雖最高行政法院指正被告國防部陸軍司令部人事評議委員會，未依司法院釋字第491 號解釋「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」。依國防部頒「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第5 項案件受理與評議第（二）點規定與司法院釋字第491 號解釋並無違背。
⑶最高行政法院指正時任國防部總政治作戰局副局長林家
雄中將擔任訴願會委員，參與原告訴願事件未迴避，違反訴願法第55條之規定：查林家雄中將時任被告國防部陸軍司令部政戰主任，雖職司陸軍政戰最高主管，然原告與李○○於營區內外發生性關係，全案係由國防部總政治作戰局主導，且原告相關之處分評議會，林家雄中將均未參與，原告所受原處分被告國防部陸軍司令部相關層級係依前開各法令辦理，並未主導各處分，故林家雄中將後擔任訴願會委員，參與原告訴願事件即無相關之利害關係。
⒌原告質疑李○○僅受記過一次之處分，原告加重處分亦僅
需受記過兩次處分即可：經查李○○原屬單位龍潭聯保廠考量其係單位之女性士官（非軍官），亦為原告之下屬及受害人，故單位主管從輕量處，核予記過一次之處分以為警惕；然原告身為國軍中階幹部及單位一級主管，負該單位軍風紀良劣之責，但原告明知故犯，其所屬上一級單位第三後指部遂依陸海空軍懲罰法、同法施行細則之相關法規暨國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則核予原告兩大過之處分並無不當。
⒍依行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下
列各款情形之一者，應自行迴避：一、本人或其配偶、前配偶4 親等內之血親或3 親等內之姻親或曾有此關係為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」另依同法第33條規定：「公務員在下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」林家雄委員均未有上述情事，故於審議本件訴願案時，無須迴避。
⒎綜上所述，被告辦理原告不適服現役退伍之處分，依法並無違誤。
理 由
一、本件原告起訴後，被告之代表人業經變更為趙世璋，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，並為原告所不爭執，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：本件原告既為第三後指部龍潭聯保廠中校政戰處長，因受原處分之事實，係遭後指部核定記「大過兩次」並無附帶作成「不適服現役」之決議，被告豈能逾越分際逕行召開「人事評議委員會」而作出核定之原處分，其法源依據究竟為何，不無疑義。亦即原處分之人評會議是否具備完整之「初評、覆評、核定」三級評審之要件，蓋本件既係依服役條例第15條第5 款規定之程序，予以原告退伍處分，綜觀原處分之程序，並未依考核具體做法訂定之之程序辦理，程序上顯有重大瑕疵。原告固與所屬女士官發生不當關係，並因而違反國軍兩性營規管理規範，惟究其實際，仍係個人私生活處理之範疇，尚難因此即謂原告當然符合「不適服現役」之要件。衡諸本件處分程序，再再突顯被告均以原告之單一事實過犯、一次記兩大過之結果，即當然恣意認定已符合服役條例之「不適服現役」之要件，而原處分對於原告係如何「不適服現役」，並無任何具體說明，且就過犯事實與「不適服現役」間存在有何因果關係，亦未見說明。依本件與原告共同違反國軍兩性營規管理規範之訴外人李○○上士，其過犯事實並無不同，然經「裁量」之懲處結果，為「記過一次」，相較於原告之「大過兩次」，顯已有因職務關係「特別」加重處罰，故此一懲處結果顯亦屬非法。本件訴願決定書參與審議決定之委員林家雄，係於93年11月1 日調任國防部總政治作戰局副局長並因而兼任國防部訴願審議委員會委員，然其原任國防部陸軍總部政戰主任，依編制體例，對於本件原處分之主導、參與乃屬當然，此部分應請被告國防部陸軍總司令部提出本件原處分相關作業之簽呈、文稿即可確認。因此部分涉及本件訴願決定是否有程序之重大瑕疵，惟迄未提出，應有自認或視同自認知不利益效果。則林家雄委員既已參與原處分之作業、核定，即屬本件之利害關係人，自應於訴願審議程序自行迴避，渠未能自行迴避復仍參與訴願決定，則本件訴願決定即有程序上之重大瑕疵，應無維持基礎甚明。原告並未接獲第三後指部於93年3 月9 日召開人評會之決議，亦不知於何時、何地，再度召開「不適服現役評審會」，並決議原告符合「不適服現役」辦退。故應請被告提出相關會議資料證明，否則其程序難謂無嚴重瑕疵。
陸軍第六軍團指揮部不適服現役審核人評會會議記錄亦有依規定應採「記名」投票表決方式，惟並無記名投票之紀錄，及未見具體援引討論等瑕疵。又本件系爭處分作成之人事評議委員會議均係由被告因職務或由長官逕行指定而成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，有違司法院釋字第491 號解釋意旨。原告與訴外人李○○間固有發生行行為之情事，然係兩情相悅，並無任何「強暴」、「脅迫」、「利用階級權勢」等情；即原告並無任何侵犯之行為，此亦經國防部高等軍事法院檢察署偵查傳訊李○○確認無訛後為不起訴處分確認在案。則原告既無涉犯「性騷擾」行為，原處分之依據為何不無疑義，被告援引原告涉犯「性騷擾」行為，並為本件最嚴厲之行政懲處，應有適用法令錯誤之違法，若原告並非遭認定涉及「性騷擾」之事實，即無從援引國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6 條（二）為懲處依據，並遭致「不適服現役」之結果。原告與訴外人李○○間之感情、交往乃2 人間之私密事實，非一般人所得知悉，更非公諸於社會之事實，縱有不當，亦非當然有「影響軍譽」，更難逕認有何影響工作之直接關聯，此於原告任職服役期間表現及考核可為憑證，是原告遭認「不適服現役」顯係未經合目的性之考量，原告之工作權已無制度性保障可言。
所稱經考核不適服現役，除具年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上之懲罰外，尚需具有不適服現役之情形，始符合服役條例第15條第5 款所訂予以退伍之規定。
若經權責單位考核尚適服現役者，仍得依權責按陸海空軍軍士官考績條例第8 條第1 項規定，予以調職察看。顯見被告逕以原告之受記二大過處分，遽認不適服現役並因而衍生退伍處分，實有曲解法令、違法處分之情事。為此，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：基於刑先懲後原則，且原告身為主管職司部隊軍法紀維護工作，雖原告獲不起訴處分，惟原告之行為已違犯社會善良道德風氣，更已嚴重影響部隊「兩性營規管理規範」，致第三後指部，依陸海空軍懲罰法施行細則第17條及「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」規定，決議以「違反兩性營規」核予記大過兩次，第三後指部另依國防部93年
5 月7 日修頒「強化國軍軍（士）官考核具體作法」之規定，將人評會資料呈報其所屬上級單位陸軍六軍團指揮部，再依考核具體作法第7 條評審程序，決議原告「不適服現役」，隨即將原告「不適服現役」退伍資料呈送國防部陸軍司令部核定，尚無不合。而第三後指部係以「營內對所屬幹部肇生違反兩性營規案件」事由，處分原告兩大過，並非以「性騷擾」之事由為處分，原告雖經最高軍事法院以「無其他積極證據足證被告涉有妨害性自主犯行」判決不起訴處分，即便其過犯為兩情相悅未達性騷擾，然原告顯已違反上開第4點管理規範中之第3 、4 、11 條 ，故懲處理由係以違犯兩性營規而非以性騷擾事由。依刑先懲後原則，因原告過犯係於擔任龍潭聯保廠處長職期間所犯，遂由其原所屬上一級單位第三後指部檢討召開懲處評審會，不因原告是否調職而有所改變。原告93年4 月1 日調陸軍第六軍團指揮部政戰綜合組政參官，故新職單位另依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定考核不適服現役退伍，並依「強化國軍軍士官考核具體作法」規定，召開原告不適服現役退伍評審會，再由被告審查辦理原告退伍作業，依法並無違誤。本件依國防部頒「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第5 項案件受理與評議第（二）點規定與司法院釋字第491 號解釋並無違背。林家雄中將時任被告國防部陸軍司令部政戰主任，雖職司陸軍政戰最高主管，然原告與李○○於營區內外發生性關係，全案係由國防部總政治作戰局主導，且原告相關之處分評議會，林家雄中將均未參與，原告所受原處分被告國防部陸軍司令部相關層級係依前開各法令辦理，並未主導各處分，故林家雄中將後擔任訴願會委員，參與原告訴願事件即無相關之利害關係。李○○原屬單位龍潭聯保廠考量其係單位之女性士官（非軍官），亦為原告之下屬及受害人，故單位主管從輕量處，核予記過一次之處分以為警惕；然原告身為國軍中階幹部及單位一級主管，負該單位軍風紀良劣之責，但原告明知故犯，其所屬上一級單位第三後指部遂依陸海空軍懲罰法、同法施行細則之相關法規暨國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則核予原告兩大過之處分並無不當等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列爭點之事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、第三後指部93年3 月10日成祉字第0930002177號令、陸軍第六軍團指揮部93年4 月26日怡舒字第0930004782號令、93年9 月13日不適服現役審核人事評審會議紀錄、新聞剪報、被告93年12月份軍官退伍除役名冊、陸軍第六軍團指揮部91年7 月1 日華漢字第7618號令、93年4 月5 日怡舒字第0930003579號令、93年9 月22日怡舒字第0930013669號令、陸軍龍潭甲型聯合保修廠93年6 月
4 日晉孝字第0930000642號令、陸軍第六軍團指揮部93年退伍除役名冊、第三後指部懲處原告人評會會議資料、國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官93年愛偵不字第004 號不起訴處分書、第三後指部92年9 月10日、93年3 月8 日人評會會議紀錄、陸軍第六軍團政綜組原告不適服現役審核人評會會議資料、退伍除役給與申請書、公務人員退休撫恤基金發放退離給與人員資料卡、國防部總政治作戰局92年9 月8 日案件調查報告、「性騷擾」人事評議委員會編組表、陸軍部隊調整後之組織架構圖、被告92年10月7 日鄭勤字第0920022540號令、93年3 月24日鄭勤字第0930006059號令、第三後指部人事評議委員會簽到簿、林家雄委員之學經歷及任職職務表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：第三後指部核處原告二大過之處分有無違誤？陸軍第六軍團指揮部考核原告不適服現役退伍並由被告核定有無越權？相關人事評審會之召開及決議程序上有無不合？是否違反司法院釋字第491號有關正當法律程序之意旨？原處分之認定應否受國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官93年愛偵不字第004 號不起訴處分之影響？本件訴願委員林家雄與本件有無利害關係？應否迴避？茲分述如下：
（一）按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評議委員會考核不適服現役者。…」又「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各總（司令）部核定之：…四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」復經同條例施行細則第12條第1項第4款 規定甚明。準此規定，常備軍官、常備士官，有因個人因素一次受記大過二次以上，經相關單位或機關人事評審會考核不適服現役予以退伍者，應層報國防部或各總（司令）核定之。另關於不適服現役評審程序，行為時「強化國軍軍（士）官考核具體作法」第7 條亦明定：「不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核審核，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記兩大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。
二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」上開「強化國軍軍（士）官考核具體作法」係主管機關國防部基於職權，依據陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準等相關規定（參考該具體作法第1 條規定）所訂定具有細節性及技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，自可加以適用。
（二）雖原告訴稱：「本件系爭處分作成之人事評議委員會議均係由被告因職務或由長官逕行指定而成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，此於司法院釋字第49
1 號解釋之『機關內部組成立場公正之委員會』係指其『委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。』否則即有違正當法律程序。」云云。然按，司法院釋字第491 號解釋謂：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」其中所稱「立場公正之委員會」，在上開解釋理由內則更進一步闡明為：「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，並非不容許有例外情況，或不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。軍人屬廣義之公務員，依兵役法第45條第1 、2 項規定，入營服役者，應宣示效忠中華民國及應遵守軍中法令之義務，此乃軍人負有防衛國家安全之義務，因此在保護個人自由與利益時，仍舊需考慮國家安全之因素。申言之，軍人與國家之間具有公法上之職務關係。又軍人言行不檢，敗壞軍紀，有損軍譽者，予以懲處時，應視情節輕重妥適懲罰，以符平等原則及比例原則，且如有影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，更得循訴願及行政訴訟尋求救濟。惟軍人負有作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，本不能與文官等同視之；又在軍令系統中特別重視上下階級服從之觀念，亦不易推行民主票選制度，因此在辦理軍人不適服現役予以退伍之事務時，即非不得參酌上開特異性，訂出符合軍令系統現況，且立場又不失公正之委員會予以評議，以維護國家安全。有關陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款所規定之不適服現役評審程序，上開「強化國軍軍（士）官考核具體作法」第7 條已明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員三分之二表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，已具相當正當法律程序之要件，與上開司法院釋字第
491 號解釋意旨無違，故原告之前開主張，即有誤解，委非可取。
（三）另按，「管理規範：…（三）兩性間得保持正當友誼，可正常交往，惟不得影響公務，亦不得於營內有親密的行為（如牽手、摟抱、親吻、撫慰等動作）。（四）具隸屬關係之異性長官、部屬間交往，尤應嚴守公司分際。具長官身分者，除不得以職權及巧藉名義邀約、強迫應酬或刻意安排飲（陪）酒情事外，無論於營內、外，均不得有親密行為。…（十一）公務洽談，應於辦公室內為之，嚴禁假藉公務之名或利用關係，明（暗）示邀約於辦公室處所以外地點會面。…」「案件受理與評議：…（二）師、旅級以上機關，應組成性騷擾人事評議委員會（以下簡稱人事評議委員會）負責受理與評議本單位所屬國軍人員申訴之性騷擾事件。由單位人事部門負責召開會議，並由單位主官主持，成員包括：副主官、政戰主官、監察、人事、軍法、軍醫、心輔及女性軍、士官代表等，其中女性委員不得少於二分之一，人事評議委員會應有全體委員二分之一以上出席始得開會，有出席委員過半數之同意始得作成決定…。」國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第4 點、第5 點定有明文。又「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：…二、言行不檢，有損軍譽者。」「陸、海、空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第五條、第六條、第七條之規定，予以懲罰。」復經陸海空軍懲罰法第8 條第2 款及第9 條規定甚明。本件原告有婚姻關係（84年間結婚），竟於擔任聯保廠處長期間，與所屬女性幹部於營內、營外發生性行為，為兩造所不爭之事實，原告之行為顯已違反上開「兩性營規管理規範」，並該當前揭「言行不檢，有損軍譽」之過犯。而陸海空軍懲罰法施行細則第17條規定：「涉有刑事嫌疑，經軍事審判機關偵查終結為不起訴處分，或判決無罪、緩刑、免刑或不受理之宣告者，其行政過犯部分，仍得視情節輕重，予以懲罰。」雖原告之上開行為，經國防部總政治作戰局依利用權勢性交罪嫌移送國防部高等軍事法院檢察署偵辦，最後並因無證據證明原告涉有妨害性自主之犯行，乃經不起訴處分在案，惟原告仍已違反上開「兩性營規管理規範」，故原告所屬之第三後指部、陸軍第六軍團指揮部及被告即得依陸海空軍懲罰法施行細則第17條規定，追究其行政責任。
從而，第三後指部依上開陸海空軍懲罰法第8 條第2 款、第9 條、同條例施行細則第17條及「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第5 點案件受理與評議（二）所定之規定，召集相關人員召開人事評審會，會中決議以「違反兩性營規」核予記大過兩次，並將人事評議委員會資料呈報其所屬上級單位陸軍六軍團指揮部，由該指揮部於93年
4 月16日召開不適服現役審核人事評議委員會議，決議以不適服現役退伍，並以93年4 月26日怡舒字第0930004782號令通知原告；嗣因原告不服，提起訴願，經國防部將上述處分撤銷，著由陸軍第六軍團指揮部重開人事評議委員會，經陸軍第六軍團指揮部於93年9 月13日重新召開人事評議委員會，給予原告陳述意見之機會後仍決議原告不適服現役，另以93年9 月22日怡舒字第0930013669號令載明原告不適服現役之理由通知原告，被告復以原處分核定原告准以「不適服現役」退伍，並於00年00 月0日生效，即非無據。又其決議過程均依上開法令規定及程序辦理，經核亦無不合。
（四）復按，上開「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」之訂定，旨在使軍中服務之兩性人員間相處有所規範及依循，雖然在條文中有許多關於違反當事人意志之「性騷擾」規定，惟軍人有作戰任務，首重軍紀，亦不容有影響公務、破壞紀律之男女交往存在，因此在一定範圍內，即使是兩情相悅之男女親密行為亦受到禁止。例如，該原則第4點管理規範中羅列12條規定，其中僅第12條規範係有關性騷擾之行為，其餘均為一般規範。雖上開原則第6 點規定：「懲處原則：…（二）國軍人員凡行為失控，涉及性騷擾者，不論同性或異性，經調查屬實，涉及觸犯刑事法律者，依法辦理；未涉及刑事法律要件者：⒈軍官、志願役士、兵記大過乙次以上調離原職處分，志願役官、士、兵並檢討不適服現役退伍。…」僅就「國軍人員凡行為失控，涉及性騷擾者」予以規範，謂不論同性或異性，經調查屬實，涉及觸犯刑事法律者，依法辦理；未涉及刑事法律要件者，則依所屬軍、士官兵身分，分別為記大過、悔過、禁閉至輔訓懲處不等，志願役官、士、兵並可檢討不適服現役退伍，然其他不涉及性騷擾之違犯兩性營規事件，並非即無處罰，相關單位及機關仍可依陸海空軍懲罰法第
8 條、第9 條規定懲處，此屬當然之解釋。本件原告已有婚姻關係，本不得再與其他女子有男女私情，然其不但有婚外情，違反規定在營區內、外發生性行為，且交往之對象更是部隊內所屬女性幹部，雖與性騷擾之情形有間，然其行為亦已違反上開第4 點管理規範中之第3 、4 、11條之規定甚明；又軍人整軍備戰，紀律嚴明，原告身為一級單位之政戰主官，職司軍中保防、監察及心理輔導等業務，負責軍政令之宣導及違紀事件之預防，竟與下屬發生婚外情，且在營區之內發生男女苟合之事，其嚴重敗壞軍紀、影響軍譽，無庸置疑，無須公開於眾或經媒體披露，始謂有所傷害。而原告所屬之第三後指部即係以此為由核予記大過兩次，此觀該部93年3 月10日成祉字第0930002177號令函在懲罰事由記載「營內對所屬幹部肇生違反兩性營規案件」等語，並引用陸海空軍懲罰法及其施行細則即可知。是以，原告之上開違反兩性營規行為縱經國防部高等軍事法院檢察署認定罪嫌不足，而以93年1 月30日以93年愛偵不字第004 號不起訴處分書予以不起訴，並經認定係兩情相悅，並無對李○○性騷擾之情事，第三後指部仍認原告之行為業已違反上開「兩性營規管理規範」，並該當陸海空軍懲罰法第8 條第2 款「言行不檢，有損軍譽」之過犯，乃依同條例第9 條予以記大過兩次懲罰，即難謂為不合。從而，陸軍第六軍團指揮部據以認定原告因個人因素一次受記大過二次以上，且經人事評議委員會考核認定已達不適服現役之程度，並層報經被告以原處分核准以「不適服現役」退伍，即難謂有何違反比例原則或權力濫用之情事。
（五）雖然第三後指部人評會會議記錄內容引用「國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則」第6 點之規定，另被告之答辯內容亦述及「致第三後指部，…於93年3 月9 日依『國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則』第5 項案件受理與評議：（二）所定之規定及第6 項懲處原則（二）國軍人員凡行為失控，未涉及刑事法律要件者，軍官記大過一次以上調離原職處分，並檢討不適服現役退伍，召集相關人員召開人評會…」等語，皆與本件應正確適用之陸海空軍懲罰法第8 條、第9 條規定有別，然上開第三後指部人評會會議記錄僅是會議過程之記述，並非行政機關具有法效性之意思表示，而被告之上開答辯亦與上開第三後指部93年
3 月10日成祉字第0930002177號令記載內容不符，因此尚不能據此認定本件原處分之基礎事實係原告涉及「性騷擾」。從而，原告訴稱「原告既無涉犯『性騷擾』行為，原處分之依據為何不無疑義，被告援引原告涉犯『性騷擾』行為，並為本件最嚴厲之行政懲處，應有適用法令錯誤之違法，若原告並非遭認定涉及『性騷擾』之事實，即無從援引國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6 條（二）為懲處依據，並遭致『不適服現役』之結果。」云云，即有誤解，洵非可取。
（六）復依「強化國軍軍（士）官考核具體作法」第7 條規定，關於不適服現役評審程序，各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議。另依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定，依本條例第15條所定退伍之處理程序，應由相關單位或機關造具退伍名冊，層報國防部或各總（司令）部核定之。查原告原為一級單位主管，因上開違犯情節遭移送軍法單位偵辦，被告乃依慣例於92年9 月16日將之調職陸軍總司令部部屬軍官，並派陸軍第六軍團指揮部服專勤，同時間接受偵辦，嗣於93年4 月1 日調派陸軍第六軍團指揮部政戰綜合組政參官，分別有被告92年10月7 日鄭勤字第0920022540號、93年3 月24日鄭勤字第0930006059號令附卷可稽。由於原告之行政過犯行為係於擔任龍潭聯保廠處長職期間所犯，即應由其原所屬上一級單位即第三後指部檢討召開人評會懲處，會中決議以「違反兩性營規」核予記大過兩次，此部分屬於陸海空軍懲罰法第8 條第2 款及第9 條之過犯懲罰。而原告因個人因素一次受記大過二次以上之懲罰，已有陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款所規定之積極條件，因此在原告93年4月1 日調派陸軍第六軍團指揮部政戰綜合組政參官後，即由該新職單位另依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定考核不適服現役退伍，並依「強化國軍軍士官考核具體作法」規定，召開原告不適服現役退伍之人評會審議，再層報被告核定之，核屬一級考評，一級核定之評審制度，揆諸前開規定，並無違誤。因此，原告主張「原告既為第三後指部龍潭聯保廠中校政戰處長，因受原處分之事實，係遭後指部核定記『大過兩次』並無附帶作成『不適服現役』之決議，被告豈能逾越分際逕行召開『人事評議委員會』而作出核定之原處分，其法源依據究竟為何，不無疑義。…綜觀原處分之程序，並未依考核具體做法訂定之『各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核審核，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報』之程序辦理，程序上顯有重大瑕疵。」云云，亦有誤會，委非可採。
（七）又本件原告因違反上開國軍兩性營規管理規範經一次記二大過懲罰，固與共同違犯國軍兩性營規管理規範之訴外人李○○上士記過一次不同。然上開違犯行為係屬對立共犯，其情節本屬不同。原告為已婚之人，與李○○上士有別，且其身為一級單位之政戰主官，職司軍中保防、監察及心理輔導等業務，負責軍政令之宣導及違紀事件之預防，更應以身作則，故第三後指部依其裁量職權予以重於李○○上士之處罰，難謂有何不法。再者，上開第三後指部、陸軍六軍團指揮部分別於93年3 月9 日、93年4 月16日及93年9 月13日召開之相關之人事評議委員會，均通知原告原告亦已到場陳述意見；且93年3 月9 日及93年9 月13日會議當中列席人員皆就原告之過犯事實詳加討論，亦具體明確記載；又上開93年9 月13日陸軍六軍團指揮部會議決議亦採記名投票方式表決，各有上開會議記錄及簽到簿附卷可參。此外，第三後指部所發布93年3 月10日成祉字第0930002177號核予記大過兩次之函令，亦已送達原告，有送達證書一紙在卷足憑（參見訴願卷二第113 頁）。是原告訴稱「原告不知第三後指部於93年3 月9 日召開人評會之決議」、「陸軍第六軍團指揮部不適服現役審核人評會會議記錄未採『記名』投票表決方式，並無記名投票之紀錄，原告如何違反過犯之實體懲處依據，未見具體援引討論」云云，顯屬無稽，均非可採。
（八）至於原告質疑「本件國防部總政治作戰局副局長林家雄中將擔任訴願會委員，參與原告訴願事件未迴避，違反訴願法第55條之規定。」一節。按訴願法第55條係規定：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」其中所謂之「利害關係」，依一般之解釋，係指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內【最高行政法院（89年7 月1 日前為行政法院）75年判字第362 號著有判例意旨可資參照】。又此所謂法律上之利害關係，應指因行政處分而其法律上之權利或利益直接受損害者而言。經查，原告主張本件訴願委員林家雄與本案有利害關係，並未提出任何證據證明，其空言指摘，已難認可採。即便該訴願委員林家雄曾於91年11月16日至93年11月1 日期間擔任被告政戰主任一職，亦僅是職務所屬之關係，並無因行政處分而其法律上之權利或利益直接受損害者之情形可言。況查，林家雄均未曾參與本件原告之歷次懲罰或不適服現役退伍之相關人事評議委員會議，有上開會議記錄及簽到簿可參，更難認與本件有何利害關係。從而，林家雄參與本件訴願案件之審查，即無不法。
六、綜上所述，本件陸軍第六軍團司令部依訴願機關國防部第一次撤銷原處分之訴願決定之意旨，重開人事評議委員會，以原告一次受記大過二次以上處分，經人事評議委員會決議考核不適服現役，應予退伍，並通知原告，被告乃依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1 項第4 款及「強化國軍軍（士）官考核具體作法」第7 條之核定權限，經審查後以原處分核定之，其認事用法均無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長 法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 林佳蘋