臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第177號原 告 北桃煤氣分裝儲運場股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱群傑律師複 代理 人 賴志凱律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年
7 月26日院臺訴字第0930086972號訴願決定，提起行政訴訟。本院93年度訴字第3151號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院96年度判字第1617號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：台北市之瓦斯行業者於民國（下同）89年8 月間向被告檢舉，以其向桃園以北21家分裝場洽詢委託瓦斯分裝及運輸事宜，卻未獲任何業者應允，北部地區桶裝瓦斯分裝業者涉有聯合壟斷及抵制等情，詳如附表1 所示。案經被告調查結果，以基隆市及台北縣、市之莒隆實業股份有限公司（下稱莒隆公司）、安祥液化石油氣分裝處（下稱安祥分裝處）、六韜實業股份有限公司（下稱六韜公司）、陽明山聯合煤氣分裝場股份有限公司（下稱陽明山公司）、台和實業股份有限公司（下稱台和公司）、高興實業股份有限公司（下稱高興公司）、集大分裝場股份有限公司（下稱集大公司）、同達興實業股份有限公司（下稱同達興公司）、山盟實業股份有限公司（下稱山盟公司）、聯瑞煤氣分裝行股份有限公司（下稱聯瑞公司）、北誼興業股份有限公司（下稱北誼興）樹林場、北桃煤氣分裝儲運場股份有限公司（即原告，下稱北桃公司）、中鼎液化石油氣股份有限公司（下稱中鼎公司）、星海石油氣事業股份有限公司（下稱星海公司）、彤達企業有限公司、聯達能源股份有限公司（下稱聯達公司）、長成石油氣分裝廠股份有限公司（下稱長成公司）；及桃園、新竹地區之日華煤氣分裝有限公司（下稱日華公司）、桃和液化石油氣分裝場股份有限公司（下稱桃和公司）、德基泰實業股份有限公司（下稱德基泰公司）、鴻奇煤氣分裝有限公司（下稱鴻奇公司）、合發氣體有限公司（下稱合發公司）、萬隆液化石油氣股份有限公司（下稱萬隆公司）、北誼興桃園場、寧揚煤氣分裝股份有限公司（下稱寧揚公司）、北部瓦斯股份有限公司（下稱北部瓦斯公司）、福崗液化石油氣分裝有限公司（下稱福崗公司）、聯億液化石油氣股份有限公司（下稱聯億公司）、六統實業股份有限公司（下稱六統公司）、力詮氣體有限公司（下稱力詮公司）、榮星氣體股份有限公司（下稱榮星公司）等30家分裝場業者（北誼興樹林場與桃園場以北誼興總公司為主體）於88年間利用北管會、桃管會及聯名帳戶之設立，合意調漲桶裝瓦斯運裝費用，並相互約束事業互不為競爭，及限制瓦斯行交易對象行為，足以影響北部地區桶裝瓦斯運裝及零售之市場供需功能，違反行為時公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，以92年5 月29日公處字第092073號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處原告罰鍰新台幣（下同）2,400 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於94年
11 月23 日以93年度訴字第3151號判決「訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。」，兩造均不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9 月13日以96年度判字第1617 號 判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告錯誤估計原告之每月平均灌氣數量（公平交易法施行細則第36條第1 款、2 款、3 款、5 款）：
１、按「行為時公平交易法第7 條、同法施行細則第5 條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數據有運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉」此有最高行政法院93年判字第1588號裁判可稽。
２、被告認定原告月平均灌氣數量為1,688 公噸，並以「月灌氣數量1,688 公噸」為基準，估計原告不當得利達7,596 萬元，裁處原告2,400 萬元罰鍰。被告所述，其決議灌氣數量2,
000 公噸以上者，處予2,500 萬元罰鍰，1,600 公噸以上者，應予2,400 萬元，1,300 公噸以上者，應予2,040 萬元，1,000 公噸以上者，應予1,680 萬元，700 公噸以上者，應予1,320 萬元，400 公噸以上者，應予600 萬元。依被告提出之本案裁罰表㈡，「月均灌氣規模」係為被告裁處罰鍰時，依公平交易法第36條第1 款「違法行為預期之不當利益」、第2 款「違法行為對交易秩序之危害程度」、第3 款「違法行為危害交易秩序之持續時間」、第5 款「事業之規模、經營狀況及其市場地位」之規定，所應考量之事項，被告亦稱：「本案考量原告之月灌氣數量規模超過1600公噸」云云。足見被告決定罰鍰金額之高低，係以原告月平均灌氣數量之多寡為基準。被告認定原告之月平均灌氣數量如有錯誤，所為罰鍰處分即有取樣不當或運算上之疏失，自有逾越裁量及裁量濫用之違法。被告裁處原告罰鍰之處分是否合法，首應審究被告認定原告之月平均提（灌）氣數量，是否正確無誤。
３、被告認定原告月平均提氣數量係依據原告88年4 月份、5 月份之銷貨資料。惟稽以原告88年4 月份銷貨資料所載，該月份之提氣數量合計為1,189 公噸，另依原告88年5 月份銷貨資料所載，該月份之提氣數量合計為1,096.5 公噸。上開兩月份之平均提氣數量，僅為1142.75 公噸（【88年4 月份提氣數量1189公噸＋88年5 月份提氣數量1096.5公噸】÷2）。無論以原告單月份之總提氣數量（88年4 月份或88年5 月份）計算，或以原告88年4 月份及88年5 月份2 個月份之平均提氣數量來計算，均在1,600 公噸以下，足見被告認定原告月平均之提氣數量為1,688 公噸，顯與卷證資料不符。
４、被告認定原告月平均提（灌）氣數量，係誤將「88年4 月份」銷貨資料所載總提氣數量1,189 公噸，加上原處分卷宗第1-9 卷提案稿附件23第641 頁之「88年5 月份」銷貨資料之提氣數量499 公噸，合併計算得出1,688 公噸。88年4 月份銷貨資料係在原處分卷宗第1-9 卷提案稿附件23第638 頁至
640 頁，該月份之總提氣數量僅為1,189 公噸，但被告卻將原處分卷宗第1-9 卷提案稿附件23第641 頁之「88年5 月份」銷貨資料之提氣數量（499 公噸），誤認為是88年4 月份銷貨資料之一部分（因附件23第641 頁之88年5 月份銷貨資料緊接在第640 頁88年4 月份銷貨資料之後，被告未仔細辨認，誤認為是同一個月份之銷貨資料），將此不同月份之提氣數量，一併記入88年4 月份之總提氣數量。被告認定原告「月平均」提氣數量為1,688 公噸，實際上已涵括88年4 月份以及88年5 月份之一部分提氣數量，顯已超過原告單月份或月平均之灌氣數量，自非正確之結果。
５、被告計算其他被處分人月灌氣數量之方式，僅以「單月份」之提氣數量為基準，並未加計其他不同月份之提氣數量。茲以中鼎公司為例，被告認定其月灌氣數量為214 公噸，係以「88年3 月銷貨資料」為基準，將「該月份」銷貨資料所記載之提氣數量加總後，計算出該公司月灌氣數量214 公噸，被告並未將不同月份之提氣數量一併記入。被告將88年4 月份之提氣數量以及88年5 月份一部分之提氣數量加總後，得出原告「月平均」灌氣數量為1,688 公噸，實為被告計算錯誤所致。
６、原告之月灌氣數量遠低於1,600 公噸，依被告灌氣數量之裁罰標準，本不得處以2,400 萬元罰鍰（灌氣數量在1,600 公噸以上者，始能處以2,400 萬元罰鍰），因被告疏失，誤認原告之月平均灌氣數量為1,688 公噸，裁處原告2,400 萬元罰鍰，顯與原告之月灌氣規模、所得利益、違法行為對交易秩序之危害程度、事業之規模、經營狀況及其市場地位不相符合，自有逾越裁量及裁量濫用之違法（最高行政法院93年判字第1588號裁判參照）。
(二)被告錯估原告因聯合行為所得之利益（公平交易法施行細則第36條第4 款）：
１、被告雖以原告每公斤不當利得1.5 元（即裝運價格3.5 元減去2 元）為據，認定原告之不當利益估計達7,596 萬元。但查，原告係以家用液化石油氣分裝儲存及經銷業務為主要營業項目，並未兼營運送業務。在大運費用部分，原告係委託同達興公司代為運送液化石油氣，並由原告支付運費予同達興公司。為求簡便，原告向下游瓦斯行收取費用時，會一併收取分裝費及大運費用，嗣後再由原告將其所收之大運費用如數轉交給同達興公司，職此之故，原告多家下游瓦斯行方證稱原告有收取運費云云。大運費用只是由原告代同達興公司向下游瓦斯行收取，並非原告實際營業所得，被告計算原告因聯合行為所得之利益，自應扣除該部分之費用數額。被告未詳查，竟將大運費用列入原告不當得利之範圍，所引用之數據已有錯誤，被告以此估計原告之不當利益，運算上顯有疏失，自有裁量濫用之違法。（最高行政法院93年判字第1588號裁判參照）。
２、在小運費用部分，被告雖認定原告有收取該運費，然被告並未任何書證或發票等單據證明原告確有收取小運費用之事實，被告徒以原告下游瓦斯行片面之詞，即將小運費用計入原告所獲取之不當利益，實屬有誤。
３、原告88年度全年所得額為773,627 元，89年度全年所得額為963,259 元，90年度全年所得額為1,180,987 元，原告88年至90年之所得額總計2,221,613 元。被告竟認定原告自88年
4 月至90年底獲取之不當利益初估達7,596 萬元，顯與原告之所得額差距甚大，並與原告實際經營狀況不符。
(三)被告未斟酌原告所營事業之規模（公平交易法施行細則第36條第5 款）：
依公平交易法施行細則第36條第5 款規定，被告應考量原告所營事業之規模，以決定罰鍰數額之高低。原告之實收資本額僅1,000 萬元。而原告之資本額不失為審酌原告所營事業規模之重要依據，然被告對於原告裁處罰鍰時，卻未依公平交易法施行細則第36條第5 款規定，將原告資本額一併列入考量，竟對原告課以2,400 萬元罰鍰，已超出原告實收資本額將近2.4 倍之多，顯見該罰鍰之總額與原告所營事業之規模不成比例，非但動搖原告之資本，抑失卻法規授與處罰之本旨，自有裁量濫用之違法。
(四)被告未將原告有無經中央主管機關導正或警示乙節列入考量（公平交易法施行細則第36條第6 款）：
按公平交易法施行細則第36條第6 款已規定「違法類型曾否經中央主管機關導正或警示」，亦為被告裁處原告罰鍰應行注意之準則。原告先前如有聯合行為，且經被告導正或警示而仍未改善，被告裁處原告2,400 萬元鉅額之罰鍰，或有加重處罰之特殊考量。但原告縱有參與聯合行為，惟其前並未因類此行為受到相關主管機關處罰而有一再違犯之情事，被告對原告亦未予先行導正或警示，即逕行課以鉅額罰鍰，顯未將上述情事列入考量，以致經由導正或警示之聯合行為與未經導正或警示之聯合行為裁罰之法律效果幾近相同，實與施行細則授予裁量權之目的不符，要有濫用裁量之違法。
二、被告主張之理由：
(一)原告確已該當聯合行為之要件，業經最高行政法院96年度判字第1617號判決所肯認，就發回更審裁處罰鍰部分為說明：
１、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰．．．
」，復依同法施行細則第36條規定，被告量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。
3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。
２、查被告針對個別違法事業量處罰鍰金額，係依公平交易法施行細則第36條規定為具體適用，被告依行為時訂定之裁處罰鍰額度參考表及適用說明，由承辦處審酌違法案件相關情狀，勾選本參考表考量事項（1 至13項）並加計積分後，對照違法等級暨罰鍰額度表，擬具適當之罰鍰建議，提請委員會議裁決，此裁罰作業，均有規制可循。
３、經被告審酌原告在系爭違法聯合行為之相關情狀，勾選本裁處罰鍰參考表之各項考量事項如次：
違法行為動機：惡性重大，等級為A （0.9 分）；違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為A （0.9 分）；違法行為對交易秩序危害程度：極嚴重，等級為A （1.8 分）；違法行為違害交易秩序持續期間：極長，等級為A （1.8 分）；違法行為所得利益：
極高，等級為A （1.8 分）；違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般，等級為A （0.9 分）；違法事業之市場地位：具領導地位，等級為B （1.4 分）；違法類型是否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為B （0.3 分）；事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為C （0.2 分）；事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為C （0.2 分）；事業或經營者以往違法間隔時間：初犯，等級為C （0.2 分）；悛悔實據及配合調查等態度：不佳，等級為A （2.0 分）；綜合其他判斷：等級為C （1.8 分），上開等級總計14.2 分 ，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」9 、「13.2至14 .5 分，罰鍰2,001 至2,500 萬元」規定，被告原擬處分原告2,400 萬元。
４、惟考量依上開裁罰表勾選後所定裁罰金額同為2,400 萬元者之被處分事業即達17家之多，嗣經委員會議決議，應審酌本案案情複雜、違法期間、對交易秩序危害鉅大及調查期間各業者配合調查之程度各不相同等情，為期本件各事業之處分更臻公平起見，爰以上開裁罰基準表為基礎，並輔佐以個別事業之月均灌氣規模、不當利益、違法程度及配合態度等因素作為裁罰補充基準，以原告月灌氣規模超過1,600 公噸，原告之總經理廖良謙為主導性角色（具有黑道背景並遭起訴），並未予以打折，最終罰鍰金額仍維持2,400 萬元。被告係以各業者配合程度、違法期間、灌氣規模等因素作為裁罰補充基準，係輔助性質而已，所裁罰金額恰與被告依據裁處罰鍰額度表試算出原擬金額相同，應無裁量不當或有違比例原則之情事。
５、有關公平交易法施行細則第36條規定之前5 款為本量處罰鍰之主要核心，且除第2 項「違法行為對交易秩序危害程度」外，無論第1 款「預期之不當利益」，第3 款「違法持續期間」，第4 款「違法所得利益」及第5 款「事業之規模、經營狀況及其市場地位」；此4 款考量均有正向關聯，故原告因違法行為之不當利得，與其灌氣數量、持續期間有關，而違法事業之灌氣數量多者，其灌氣規模即大，因此，本件之處分家數共30家，被告為方便區別及齊一標準起見，乃綜合前5 款考量項目，特別說明依灌氣數量作分別裁處不同罰鍰之量尺，而實際裁罰金額再依違法持續期間作比例計算，至於違法程度、配合調查程度、提供資料（即第8 款「配合調查等態度」）等情形即作為加減分之考量參考，主謀者維持原金額，配合者予以打折9 成；至於同條之第6 款「違法類型是否經中央主管機關導正或警示」及第7 款「以往違法類型、次數、間隔時間規定及所受處罰」之適用，除北誼興業公司外，其餘各家違法事業均適用最低等級。準此，被告提出之指標性說明已涵蓋前述公平交易法施行細則第36條所有違法情狀考量因素之精髓，並未逸脫裁處罰鍰額度參考表之內容。換言之，公平交易法施行細則裁處罰鍰所考量項目規定，被告均已全面考量，且運用於最終裁罰表㈡內，此可參照本案裁罰表㈡與公平交易法施行細則第36條規定及裁罰表㈠之適用對照表。
(二)有關本件裁罰表2 基準以400 公噸起算，400 公噸以下罰鍰
600 萬元，超過400 公噸以每300 公噸為一級距加罰360 萬元罰鍰，至超過1,600 公噸之級距，累計加罰至2,400 公噸等所為罰鍰考量，說明如下：
１、按桶裝瓦斯分裝場屬關鍵性設施，每家場區之大小容有差異，惟設備投資金額及灌裝能力相差無幾，因此為攤抵固定投資成本，倘業者灌氣規模太小，攤抵固定成本過高，並無競爭能力，勢必因不堪累賠而為市場所淘汰，又倘灌氣規模太大，超出最適經營規模，除將提高成本亦將減低服務效能，客戶勢必轉向鄰近競爭對手進行交易，爰若市場存有足夠競爭，市場機制亦會使各分裝場之規模趨近於相差無幾，因此被告調查本案時，本應計算出各業者之平均銷售規模。
２、復國內11家液化石油氣經銷商平均每月銷氣數量約10萬公噸，其中尚有約1 萬公噸流用工業用氣使用，換算國內約120家分裝場業者之每月灌氣規模約為750 公噸。另依據表2 裁罰基準之31家分裝場業者平均每月灌氣數量統計可知，該等業者之平均每月灌氣數量約830 公噸，為公平起見，以700公噸-999公噸作為本件處分之標準級距，每300 公噸作為級距，另以400 公噸作為業者生存門檻，而以1,600 公噸作為高產能門檻。
３、又考量公平交易法之罰鍰上限為2,500 萬元，而本件委員會議審議前，各違法業者所勾稽之罰鍰建議金額以2,400 萬元居多，爰由委員提議以灌氣數量超過1,600 公噸之級距為罰鍰金額2,400 萬元，以下每300 公噸級距減罰360 萬元罰鍰作為基準，直至400 公噸級距以下者之罰鍰為600 萬元止，其中700 公噸-999公噸級距之罰鍰為1,320 萬元。
４、另由中鼎、福崗及榮星之灌氣規模均小於400 公噸，並分別獲取北管會或桃管會之補貼，顯見小場若無一定氣量勢難生存，而小場衝量又恐危及系爭聯合行為之運行，爰由聯管會於以補貼，另單一灌裝場月均灌氣數量超過2,000 公噸者，全國絕無僅有，僅寧揚1 家（北誼興係以2 場之規模合計），足見本件裁罰基準較為妥適公平。
(三)有關原告稱大運、小運非其承運，被告應調降其不當利得之計算乙節：
根據高興公司高河炎到被告處所為陳述紀錄及相關帳戶匯款資料，獲悉原告確有參與北管會組織，並配合組織之運作，於88年4 、5 月間將其運裝費用調高至3 元以上，顯見原告之售價與其他同業並無差異，原告利用北管會之運作，以補貼方式與本件其他同業等共同分配交易對象，達成限制競爭之目的；並為運裝費用之調高及維持，與本件其他被處分人合意協調下游瓦斯行業者殺價競爭搶客戶之情事。復依原處分第73頁所載，被告調查相關市場成本因素後，認定北部地區分裝場之運裝成本包括大運每公斤0.3 元、分裝費每公斤
0.4 元、小運每公斤0.9 元，合計運裝成本約在每公斤1.6元左右，縱使加計管銷費用（含利潤）後亦不應超過2 元，原處分所考量之不當利得，已扣除包括分裝費、大運費及小運費等運裝費用及合理利潤在內，縱使原告將其大小運外包，然其售價與利益均由原告所能決定，原告不能據此主張免責。
(四)有關本件不當利得之計算及認定原告為主導者部分，說明如次：
１、如原處分第59頁所載分裝場在桶裝瓦斯垂直銷售層級擁有關鍵性設施，具掌握通路之優勢市場地位，故分裝場之收入或利益來源至少有7 項，除前述之退佣、大運兩項外，尚有「小運」費用（小運係指分裝場將灌妥之桶裝瓦斯運至瓦斯行之運費）、替瓦斯行灌氣之「分裝費」、「灌氣時允許之合法誤差氣收入」、「鋼瓶回收時之殘氣收入」、「開立儲存證明費用」等共計7 種收入，其中退佣為經銷商將一部分之售價折讓給分裝場，而大、小運費及分裝費一般合稱為運裝費，係獨立分裝場之主要收入。復如原處分第73頁至第74頁所載，北部地區分裝場之運裝成本包括大運每公斤0.3 元、分裝費0.4 元、小運0.9 元，合計運裝成本約在1.6 元左右，縱使加計管銷費用後之經營成本亦不應超過2 元。可知整個桶裝瓦斯運裝通路市場上，係將大小運輸及灌裝業務劃歸至分裝場業者手裡，原告辯稱僅從事灌裝，並未負責運輸，此由原告之交易相對人關渡自強瓦斯行（張文誌）91年8 月22日證詞「本人從事瓦斯行已有7 、8 年之久，原本在東南煤氣行（負責人李勝龍係我妻舅）任店長，大約在3 年前來本行擔任店長，本行之負責人為廖良謙，不過廖先生本人從未來本店，都是由本人在經營，本行與附近之太益煤氣行合併在一起，與附近但屬台北市關渡之信良行之氣源都來自北桃分裝廠，而且小運運輸也都是北桃分裝廠自己派分裝廠的車運送，平均每月之提氣數量約在30噸上下」可稽。運輸仍由原告自行負責，原告將大運及小運外包，依產業經濟學理論觀之，係因原告自認並評估外包更有利可圖所致，本案考量原告之月灌氣規模超過1,600 公噸，原告之總經理廖良謙之主導性角色（具有黑道背景並遭起訴），並未予以打折。
２、被告係依原告所提供之分裝場灌氣數量及運裝費用調漲變化以計算系爭不當得利，本件倘有原告所指小場處分金額較高之情形，何以類似被處分人榮星之月灌氣規模僅50公噸，罰鍰卻達600 萬元，平均每公噸罰鍰12萬元，又如被處分人中鼎月灌氣214 公噸，罰鍰金額達540 萬元，平均每公噸遭罰鍰達2.52萬元，遠比寧揚之每公噸僅罰1.05萬元、日華每公噸則1.54萬元、集大每公噸僅罰1.4 萬元，彤達每公噸僅罰鍰1.52萬元，六韜每公噸僅罰1.71萬元，被處分人榮星與中鼎之罰鍰顯然較重，顯見本件之罰鍰並未有罰鍰過重之情形，另外被處分人長城與莒隆等分裝場之罰鍰金額均高達864萬元之多，而其每月營業金額僅約900 萬元（以每月均灌氣
600 公噸，氣價每公斤15元計算），遠低於原告之灌氣規模，由此足見被告所處裁罰金額並無不當或失衡。
(五)另公處字第090023號及第090024號處分書對南部地區27家分裝場業者所為之聯合行為予以處分，被告亦係依前揭原則，以主導性、獲利程度、配合程度等情節予以審酌各家違法事業之罰鍰金額，且截至目前為止，該27家違法事業之罰鍰金額亦已獲終審判決確定予以維持。被告為依據並適用公平交易法第41條、同法施行細則第36條及本會裁處罰鍰參考表等規定，所個別以指標性之考量點作為裁罰原則，尚無不當或違反平等比例原則之虞。
(六)依原處分第73頁所載，被告調查相關市場成本因素後，認定北部地區分裝場之運裝成本包括大運每公斤0.3 元、分裝費每公斤0.4 元、小運每公斤0.9 元，合計運裝成本約在每公斤1.6 元左右，縱使加計管銷費用（含利潤）後亦不應超過
2 元，原處分所考量之不當利得，已扣除包括分裝費、大運費及小運費等運裝費用及合理利潤在內。查各事業應依其個別經營規模、成本、管理及市場競爭等狀況自行決定售價，在市場機制之自由競爭下，所謂之合理成本及合理售價應係個別事業實際經營時之參考指標，斷不能作為業界每一家事業通用之基準，進而拘束被告執法及裁處罰鍰額度之考量，否則即有干預市場機制之嫌。以發軔於美國之競爭法案例為例，在美國FTC 實質上已介入廠商價格決定過程（而且此一作為似乎也可以在聯邦最高法院對FTC 或DOJ 相當廣義的職權範圍界定判例中取得背書），但嚴格來說，即使FTC 於相關的裁決中表達了其對市場價格是否公平的關切，其所運用之規範手段皆仍屬間接提供訂定價格所需遵循的基本原則，如不得採行基點訂價、1 次付清訂價（lump-sum pricing）、訂價需依成本、邊際利益及其他合法考量等，以引導當事人決定出其認為合理的價格，而非直接告訴當事人市場價格應在那裏。在名案U.S.v.Trans-Missou ri FreightAssociation 中（166U.S.290【1896】.）， 聯邦最高法院將鐵路貨運協會會員間之聯合協議（包括價格協議）宣告為當然違法之行為。雖然該案之判決受到不少學者與法院之批評與修正，針對被告所提之聯合價格乃為避免鐵路運輸業者從事毀滅式競爭之合理價格的抗辯，Peckham 大法官指出，所謂的合理價格，如果指的是足以確保股東公平與合理之利潤，則此往往涉及產業風險之評估。若指的是資本財投入之一定報酬率，則該報酬率應為多少？還是合理價格另有所指？類此問題的考量，皆很可能使合理價格的認定標準，全由被告之標準來決定。正因為此一高度的不確定性，使得Taft法官在2 年後的Addyston Pipe 一案判決中，說出了考量聯合行為勾結價格的合理性為何，就如同「航行於懷疑的大海」 (set sail on the sea of doubt) 的反托拉斯法名言（United States v. Addyston Pipe & Steel Co, 85 F.271,
283 【6th Cir. 1898 】, aff'd, 175U.S.211 【1899】.）。引申而言，美國聯邦最高法院基於高司法成本考量，而對人為介入市場價格決定過程所採取之不信任與保留態度，在當試圖決定具體價格之一方為政府部門時，除非涉案產業為受管制之產業，否則，應無排除適用之正當理由。
(七)被告並未創設新裁罰基準，而係為方便區別及齊一標準，乃就原告之不當利得為推估，而計算原告不當利得之基礎，係以原告等違法業者合意後之價格扣除以往有效競爭下之價格作基礎，原處分裁處罰鍰並無違誤。
理 由
甲、程序方面：本件原告代表人於訴訟繫屬中由王君華變更為甲○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出原處分如附表1 證據欄所載證據、本院93年度訴字第488 號判決為証，原告對該證據形式上之真正並不爭執，兩造爭點厥為：
（一）被告有無錯誤估計原告之每月平均灌氣數量？
（二）原告是否有來自於大運、小運之利潤？被告有無錯估原告因聯合行為所得之利益？
（三）被告是否未斟酌原告所營事業之規模？
（四）被告是否未將原告有無經中央主管機關導正或警示乙節列入考量？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰．
．．」
（二）公平交易法施行細則第36條規定，被告量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2、違法行為對交易秩序之危害程度。3、違法行為危害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。
二、被告適用裁罰表（二）計算罰鍰金額並無違誤：
（一）查「本件公平會於裁處瓦斯分裝業者罰鍰時，確有製作各分裝場之裁處罰鍰額度參考表，並將各業者之違法積分逐項予以加總，最後得出各業者之違法總積分及建議罰鍰金額（該參考表附於原處分卷1-7 ），‧‧公平會於製作上開罰鍰額度參考表並計算積分後，並未依違法等級及罰鍰額度表上之積分及罰鍰金額而為裁罰，而係另創裁罰標準，以灌氣數量及不當得利核估、違法期間、是否主謀等三者為裁罰標準‧‧是公平會業已依照罰鍰額度參考表上應考量之項目予以綜合裁量，且其另創之裁量標準係以最低罰額為基準，即灌氣數量400 噸以下者罰鍰金額600 萬元，之後每增加300 噸罰鍰金額即增加360 萬元，而2,000噸以上者則罰以法定最高金額，此屬等比級距，較為公平，而非如原判決所言，灌氣噸數愈大者罰鍰愈輕，並無原判決所稱之違反平等原則或比例原則，雖未完全依照該參考表上之違法等級及罰鍰額度表裁處其罰鍰金額，惟已具體說明其裁處之標準及理由，雖未充分說明其為何未依違法等級及罰鍰額度表裁罰之理由，惟此屬得以補充說明之事項，尚難僅因原處分未充分說明該部分之理由，即認原處分之裁量涉有違法」，最高行政法院96年度判字第1617號判決理由已有敘明，可知被告公平會依罰鍰額度參考表計算積分後，非不得依所新創之裁罰標準來決定罰鍰金額，本院自應受發回意旨之拘束。
（二）被告未依違法等級及罰鍰額度表（表一）裁罰，有其必要：
1、考量公平交易法之罰鍰上限為2,500 萬元，而被告委員會議審議前，各違法業者所勾稽之罰鍰建議金額以2,40
0 萬元居多，爰由委員提議以灌氣數量超過1,600 公噸之級距為罰鍰金額2,400 萬元，以下每300 公噸級距減罰360 萬元罰鍰作為基準，直至400 公噸級距以下者之罰鍰為600 萬元止，其中700 公噸-999公噸級距之罰鍰為1,320 萬元。
２、「裁罰基準以400 公噸起算，400 公噸以下罰鍰600 萬元，超過400 公噸以每300 公噸為一級距加罰360 萬元罰鍰，至超過1,600 公噸之級距，累計加罰至2,400 公噸等所為罰鍰考量」之理由：
Ⅰ、按桶裝瓦斯分裝場屬關鍵性設施，每家場區之大小容有差異，惟設備投資金額及灌裝能力相差無幾，因此為攤抵固定投資成本，倘業者灌氣規模太小，攤抵固定成本過高，並無競爭能力，勢必因不堪累賠而為市場所淘汰，又倘灌氣規模太大，超出最適經營規模，除將提高成本亦將減低服務效能，客戶勢必轉向鄰近競爭對手進行交易，爰若市場存有足夠競爭，市場機制亦會使各分裝場之規模趨近於相差無幾。
Ⅱ、國內11家液化石油氣經銷商平均每月銷氣數量約10萬公噸，其中尚有約1 萬公噸流用工業用氣使用，換算國內約120 家分裝場業者之每月灌氣規模約為750 公噸。另依據表2 裁罰基準之31家分裝場業者平均每月灌氣數量統計可知，該等業者之平均每月灌氣數量約
830 公噸，故以700 公噸-999公噸作為本件處分之標準級距，每300 公噸作為級距，另以400 公噸作為業者生存門檻，而以1,600 公噸作為高產能門檻。
Ⅲ、由中鼎、福崗及榮星之灌氣規模均小於400 公噸，並分別獲取北管會或桃管會之補貼，可見小場若無一定氣量勢難生存，而小場衝量又恐危及系爭聯合行為之運行，爰由聯管會於以補貼，另單一灌裝場月均灌氣數量超過2,000 公噸者，全國僅寧揚1 家（北誼興係以2 場之規模合計），足見被告依裁罰表（二）之裁罰基準並無違誤。
３、原告被裁罰2400萬元之理由：原告在系爭違法聯合行為之相關情狀，被勾選本裁處罰鍰參考表之各項考量事項如次：
Ⅰ、違法行為動機：惡性重大，等級為A （0.9 分）；違法行為之目的及預期之不當利益：不論是否為預謀，但預期不當利益大，等級為A （0.9 分）；違法行為對交易秩序危害程度：極嚴重，等級為A （1.8 分）；違法行為違害交易秩序持續期間：極長，等級為A（1.8 分）；違法行為所得利益：極高，等級為A （
1.8 分）；違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般，等級為A（0.9分）；違法事業之市場地位：具領導地位，等級為B （1.4 分）；違法類型是否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為B （0.3 分）；事業或經營者以往違法次數：初次違法，等級為C （0.
2 分）；事業或經營者以往違法類型：初次違法，等級為C （0.2 分）；事業或經營者以往違法間隔時間：初犯，等級為C （0.2 分）；悛悔實據及配合調查等態度：不佳，等級為A （2.0 分）；綜合其他判斷：等級為C （1.8 分），上開等級總計14 .2 分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」9 、「13.2至14.5分，罰鍰2,001 至2,500 萬元」規定，被告原擬處分原告2,400 萬元。
Ⅱ、惟考量依上開裁罰表勾選後所定裁罰金額同為2,400萬元者之被處分事業即達17家之多，嗣經委員會議決議，應審酌本案案情複雜、違法期間、對交易秩序危害鉅大及調查期間各業者配合調查之程度各不相同等情，為期本件各事業之處分更臻公平起見，爰以上開裁罰基準表為基礎，並輔佐以個別事業之月均灌氣規模、不當利益、違法程度及配合態度等因素作為裁罰補充基準，以原告月灌氣規模超過1,600 公噸，原告之總經理廖良謙為主導性角色，並未予以打折，最終罰鍰金額仍維持2,400 萬元。
Ⅲ、按公平交易法施行細則第36條規定之前5款中，除第2項「違法行為對交易秩序危害程度」外，其第1款「預期之不當利益」，第3款「違法持續期間」，第4款「違法所得利益」及第5款「事業之規模、經營狀況及其市場地位」均有正向關聯，蓋原告因違法行為之不當利得，與其灌氣數量、持續期間有關，而違法事業之灌氣數量多者，其灌氣規模即大，因此，本件之處分家數共30家，被告為方便區別及齊一標準起見，乃綜合前5款考量項目，特別說明依灌氣數量作分別裁處不同罰鍰之量尺，而實際裁罰金額再依違法持續期間作比例計算，至於違法程度、配合調查程度、提供資料（即第8款「配合調查等態度」）等情形即作為加減分之考量參考，主謀者維持原金額，配合者予以打折9成；至於同條之第6款「違法類型是否經中央主管機關導正或警示」及第7款「以往違法類型、次數、間隔時間規定及所受處罰」之適用，除北誼興業公司外，其餘各家違法事業均適用最低等級。準此，原處分裁罰所依據之指標，已涵蓋前述公平交易法施行細則第36條所有違法情狀考量因素，並未逸脫裁處罰鍰額度參考表之內容，且運用於其裁罰表（二）內，自無違誤。
三、被告並未錯誤估計原告之每月平均灌氣數量：
（一）原告雖主張被告誤將「88年4 月份」銷貨資料所載總提氣數量1,189 公噸，加上原處分卷宗第1-9 卷提案稿附件23第641 頁之「88年5 月份」銷貨資料之提氣數量499 公噸，合併計算得出1,688 公噸，實際上已涵括88年4 月份以及88年5 月份之一部分提氣數量，顯已超過原告單月份或月平均之灌氣數量，自非正確之結果云云。
（二）惟查：被告處分原告係以原告自行提報之數量( 如附表3）為依據，因被告並未認定原告等在88年初即已有從事聯合行為，且原告所提供之90年度資料僅及至90年7 月份，爰採認89年度之資料較完整，此有原告提報之之88年至90年度灌氣數量彙整表如附表3 資料可稽，被告據以認定原告89年度月平均灌氣量為1688噸，並無違誤。
四、原告仍有來自於大運、小運之利潤，被告並未錯估原告因聯合行為所得之利益：
（一）原告雖主張有關大運、小運非其承運，被告應調降其不當利得之計算云云，惟根據高興公司高河炎到被告處所為陳述紀錄，原告確於88年4 、5 月間將其運裝費用調高至3元以上，而分裝場在桶裝瓦斯垂直銷售層級擁有關鍵性設施，具掌握通路之優勢市場地位，故分裝場之收入或利益來源可以至少有七項，包括大運費用（分裝場赴中油及台塑石化提氣之槽車運輸費用）、灌裝費用，「小運」費用（小運係指分裝場將灌妥之桶裝瓦斯運至瓦斯行之運費）、「灌氣時允許之合法誤差氣收入」、「鋼瓶回收時之殘氣收入」、「開立儲存證明費用」及退佣等共計七種收入，其中退佣為經銷商將一部份之售價折讓給分裝場，而大、小運費及分裝費一般合稱為運裝費，係獨立分裝場之主要收入，甚至分裝業者會選擇最有利之項目進行收費，以北桃而言，即將大運外包給同達興，另六統多選擇不含小運之大運及灌裝費用（即由瓦斯行自運），另依業者之操作成本來看（處分書第73頁），大運費用由深澳運至桃園每公斤約在0.35元，由桃園廠運至分裝場之大運費用約
0.2 元，是以北部地區之大運費用平均應在0.3 元以下（係以桃園廠及深澳站二地之大運平均成本而言），復據德基泰分裝場於89年5 月13日爆炸後，分別委託北誼興及日華支援代灌之分裝費為0.4 元及.7元來看，分裝費用應在
0.6 六元以下，甚至為0.4 元，而德基泰向被告表示，其向客戶所收之大運為0.7 元，分裝費為0.5 元至0.8 元，小運皆由客戶自運（瓦斯行自運者一般都由分裝場扣除
0.9 元小運），觀諸寧揚分裝場、北部瓦斯、北誼興桃園場、桃和、福崗等五家分裝場均在88年4 月起，將渠等之運裝費用由每公斤1.9 元以下調高至3. 4元，該等未聯合調漲前之運裝價格1.42元至1.72元，應即為市場有效競爭價格。且此僅就運裝費用之利益為推估，尚不含殘氣、標準公差、退佣等利益（參處分書第69頁說明），被告之推估並非未列出數據。
（二）又分裝業者因對瓦斯行客戶之小運需付出更多成本，分裝業者對瓦斯行客戶多會採取讓瓦斯行自負小運，造成帳面上之運裝費用僅每公斤2 點多元之情形，但分裝業者實際獲利並未因此而減少。以未繳錢予桃管會之六統為例，在其對新竹苗栗31家瓦斯行客戶所收取之運裝費用中，其中
8 家瓦斯行包含小運費用之毛利每公斤高達0.255 元－1.8元，而未收小運費用之23家瓦斯行客戶中，每公斤毛利為0.25元至1.9 元（見六統資料彙陳表），可知分裝場並未因瓦斯行自運而減少獲利，原告之情形亦可作同一推估。
（三）90年初，各業者之運裝費用雖有下滑，但因李長榮及台塑加入，競爭激烈，致經銷商給分裝場之退佣曾增加至每公斤達1.7 元以上（見原處分60頁之說明），例如經銷商寧揚對日華分裝場、北部瓦斯對桃和、及北誼興興對莒隆分裝廠在有退佣之後，運裝費用雖有調降而下滑，但加計退佣後之毛利更有高至每公斤4 元以上之情形，此有如附表
4 各經銷商、分裝廠對退佣之證詞及附卷之相關資料（原卷號明細第１－１６及１－９北海李水樹等人陳述紀錄）可稽，原告自應為同一推估。可知實際上業者本次聯合行為之毛利每公斤達4 元以上，扣除實際成本、利潤後，原告於本次聯合行為中之不當利得遠高於被告之推估。更何況被告就業者利益、成本之推估，不可能極度精準，只能粗估，且業者因聯合行為所「減少利失」之利益，亦不易推估。
（四）原告雖主張僅從事灌裝，並未負責運輸，惟原告之交易相對人關渡自強瓦斯行（張文誌）91年8 月22日證詞「本人從事瓦斯行已有7 、8 年之久，原本在東南煤氣行（負責人李勝龍係我妻舅）任店長，大約在3 年前來本行擔任店長，本行之負責人為廖良謙，不過廖先生本人從未來本店，都是由本人在經營，本行與附近之太益煤氣行合併在一起，與附近但屬台北市關渡之信良行之氣源都來自北桃分裝廠，而且小運運輸也都是北桃分裝廠自己派分裝廠的車運送，平均每月之提氣數量約在30噸上下」，可知運輸仍由原告自行負責，原告將大運及小運外包，依產業經濟學理論觀之，係因原告自認並評估外包更有利可圖所致，難認未獲取大運、小運之利潤，原處分此部分認定並無違誤。
五、被告並非「未斟酌原告所營事業之規模」：查分裝場之設置需有相當之門檻，一般而言設置分裝場，須投入包括儲槽、槽車、灌裝設備、儲存場所、瓦斯鋼瓶等固定成本所費不貲，且各家所投入之固定成本相去不大，故無法從「資本額」看出端倪，爰分裝場之規模以「灌氣數量」計算較符合實際，依灌氣數量所推估之「違法利益」亦顯然較為準確，原處分並非未斟酌原告所營事業之規模。至原告所舉之所得額（88年度全年所得額為773,627 元，89年度全年所得額為963,259 元，90年度全年所得額為1,180,987 元）之計算標準並非「灌氣數量」，與所推估「不當利益」之標準不同，其結果縱有差異，亦難謂原處分有何違誤。
六、被告並非「未將原告有無經中央主管機關導正或警示乙節列入考量」：
查事業或其經營者就行為對特定市場影響認識能力，本較一般人為高，理論上自宜課以較高之注意義務，不能因其本身係屬初次違法，而免除其可責性。是就「違法類型曾否導正或警示」部分之計分，僅係相較於再次違法之事業，惡性較微，可得於本裁罰表予以較輕之評價，而非不能計分。本件原告於「8.違法類型曾否導正或警示」、「9.事業或經營者以往違法次數」、「10. 事業或經營主體以往違法類型」、「11. 事業或經營者以往違法兼（間) 隔時間」，分別為「B 未曾導正或警示(0.3) 」、「C 初次違法(0.2) 」、「C 初次違法(0.2) 」、「C 初犯(0.2) 」，並非未將原告有無經中央主管機關導正或警示乙節列入考量。
七、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 陳圓圓