臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00018號原 告 美商．宋氏企業公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 羅聖乾律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國91年
9 月27日院臺訴字第0910088070號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人風雲時代出版股份有限公司（下稱風雲公司）於民國（下同）89年8 月4 日向被告檢舉原告濫發警告函予其交易相對人，足使該交易相對人對其斷絕「楚留香傳奇」等古龍6 部小說（下稱系爭著作）之購買及經銷等交易行為，有違行為時公平交易法第19條第1 款及第24條規定。經被告調查結果，以原告委請律師於89年8 月4 日以（89）聖青字第0804號、89年9 月28日以（89）聖青字第0914號不當寄發上開小說著作權被侵害之律師函予競爭者之下游書局，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以90年10月26日（90）公處字第171 號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處以罰鍰新台幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第4859號判決將訴願決定及原處分均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第2128號判決「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院」。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之爭點及陳述：
一、兩造爭點：
（一）原告是否為公平交易法第2 條第4 款規定之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」？
（二）原告與風雲公司間有無產銷階層之競爭關係？有無「潛在的競爭關係」？
（三）原告發函警告有無違反行為時公平交易法第24條規定？
二、原告主張之理由：
(一)原告並非公平交易法第2 條第4 款所稱之事業，並無適用公平交易法之餘地：
１、按公平交易法第2 條第4 款規定之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」，依學者通說係指「具備繼續、獨立從事經濟活動之實質特徵的人或團體」，即在事業資格的認定上，係「以『繼續』、『獨立』從事一定之經濟活動為其特徵要件」，及該「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」而為事業者，應以「提供商品或服務從事交易」為其經常性之行為而構成其業務活動為必要之要件，否則，不具「獨立並繼續」為提供商品或服務從事交易行為之人或團體，即非該條款所規範之事業。
２、另「繼續性供給契約（Sukzessivlieferungsvertrag）者，當事人約定一方於一定或不定之期間內，向他方繼續供給一定種類品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。此種類型之契約具有4 個特色：⑴單一之契約。⑵定期或不定期。⑶給付之範圍與各個供給之時間，得自始確定或依買受人之需要決定之。⑷當事人自始欠缺分期履行一個數量上自始業已確定給付之認識。」；繼續性供給契約乃單一之契約，當事人間僅有單一債之關係，未能因當事人間之多次給付行為，而認為當事人間具有相同次數之法律關係，並進而認定當事人之一方因單一債之關係，受領他方多次給付之行為，即謂係屬繼續性之經濟活動。
３、原告係依美國加州法律組織登記，未經中華民國政府認許，而於中華民國境內亦無營業之外國公司，僅於86年10月9 日與風雲公司簽訂系爭「楚留香傳奇」等6 部武俠小說之「出版圖書契約」，授權風雲公司在台灣地區出版系爭著作，乃偶一於中華民國境內從事之契約行為，非屬繼續性之經濟活動，風雲公司於86年10月11日支付原告72萬元版稅，則係基於上開契約所為，並非另一經濟活動，在被告未能舉證證明原告在我國境內尚有其他獨立、繼續從事經濟活動之行為下，即難認定原告係為公平交易法第2 條第4 款規定所稱之事業。
４、依系爭「楚留香傳奇」等6 部武俠小說之「出版圖書契約」第4 條及第10條約定，風雲公司在授權期間有再版之權利，及依一定再版套數支付版稅之標準，支付原告各次再版版稅之約定，雖具繼續性供給契約之性質，然「出版圖書契約」應係單一之契約，原告與風雲公司間僅有單一債之關係，未能因上開「出版圖書契約」第4 條及第10條之約定，即認為原告與風雲公司間具有多次之法律關係，原告在我國並未有繼續性之經濟活動，自非屬公平交易法第2 條第4 款規定所稱之事業。
５、風雲公司自簽訂「出版圖書契約」迄契約期間屆滿止，亦僅曾支付原告上開72萬元之版稅，未曾再有因再版而另再支付版稅之情形，則原告僅受領一次版稅之行為，能謂係具繼續性之經濟活動？
６、原審認為原告係依美國加州法律組織登記，未經中華民國政府認許，於中華民國境內亦無營業之外國公司，「僅於86年10月9 日與風雲公司簽訂系爭著作之『出版圖書契約』，授權風雲公司在台灣地區出版系爭著作，偶一之契約行為，非屬繼續性之經濟活動，至於風雲公司86年10月11日支付原告72萬元版稅，亦係基於前開契約所為，並非另一經濟活動。
被告未能舉證原告在我國境內有其他獨立、繼續從事經濟活動之行為，即難認其為公平交易法第2 條第4 款所稱之事業，自無公平交易法之適用。」，誠屬的論。
(二)縱謂原告係公平交易法第2 條第4 款所稱之事業，而應受公平交易法之規範，原告與檢舉人風雲公司間亦無所謂產銷階層之競爭關係：
１、依「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第1 條之立法目的：「為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭案件，特訂定本處理原則。」，明確規定具有競爭關係之事業寄發有關侵害著作權之警告函，須造成不公平競爭之情形者，方得以「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」規範之。
２、依公平交易法第4 條規定：「本法所謂競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」；事業須因參與市場，提供商品或服務供交易相對人選擇，而與他事業間所構成之業務上的爭取關係，其間並利用較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會，使交易相對人決定與自己而不與他事業成立交易關係者，該事業與他事業間方具有「競爭關係」，才得以規範「競爭關係」事業間不公平競爭為目的之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」規範之。
３、原告授權風雲公司出版系爭「楚留香傳奇」等6 部武俠小說之出版圖書契約第2 條雖有：「本契約之授權乃非專屬（Non-exclusive）授 權，即甲方（即原告）得自行或授權第三人在第1 及第2 條授權範圍內出版本著作。」之約定，然僅係表示原告有自行或授權第三人出版之權利，並非表示原告於中華民國境內即有從事出版系爭著作之營利行為或任何出版之計劃。原告於中華民國境內並未曾從事出版、行銷系爭著作之營利行為，即未曾在市場上就系爭著作之出版或行銷，利用較有利之價格等條件，爭取與協和圖書有限公司等經銷商及誠品股份有限公司（下稱誠品公司）等書局交易之機會，而使上開經銷商或書局決定與原告而不與風雲公司成立交易關係之情形，原告與風雲公司當無所謂具有同一產銷階段之競爭關係。系爭於89年7 月26日、8 月4 日及9 月28日寄發遭被告處罰之律師函，亦無任何爭取與上開經銷商或書局交易之意思表示，即不存在所謂造成不公平競爭之事實，被告未能無具體之事證，衊稱原告有違反「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第3 、4 點及公平交易法第24條規定之不公平競爭行為。
４、否則，在商言商，佐以系爭出版契約第6 條之約定：「．．．乙方（指風雲公司）應於本契約生效日起壹年後開始本著作（指平裝本）之出版；．．．」，原告豈有於簽訂系爭出版契約生效日起1 年內，未在中華民國境內自行或授權第三人出版系爭著作行銷於市？被告實未能僅以原告有自行或授權第三人出版系爭著作權利之約定，卻未查明原告自86年10月9 日與風雲公司簽訂系爭出版契約起，迄被告於90年10月26日為處分時止，營業處所設於美國之原告並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計劃，即以原告與風雲公司有所謂「潛在的競爭關係」，而無視於原告實際上未有自行或授權第三人出版系爭著作之行為或計劃之事實，誣指原告與風雲公司間具有同一產銷階段之水平競爭關係。
５、依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。所謂特定具體事件，指的是相對人必須特定，並所涉及事實關係必須「具體」（行政法院59年度判字第192 號判例意旨參照）。另參照民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，即依私法救濟之債權人，請求損害賠償時，對於所失利益損害之請求，必須舉證證明其可得預期之利益，須具有客觀的確定性始可；政府機關依法行使公權力處罰人民或相關事業時，實更須依具體之事證認定被處分人確有違反相關行政法規禁止行為之事實存在後，方可處罰，否則即為公權力之濫用。惟查，被告僅以原告與風雲公司間之出版圖書契約第2 條有「非專屬授權」之約定，即以原告享有得自行或授權第三人在台灣地區出版之權利為由，謂原告屬與風雲公司具有「潛在」競爭關係之地位，應受公平交易法規範云云，實有入人於罪之嫌。蓋原告於中華民國領域內既未曾自行或授權第三人出版系爭「楚留香傳奇」等6 部武俠小說，亦未有所謂利用較有利之價格等條件，爭取與風雲公司下游書商交易機會之行為，即未曾有實際從事所謂之競爭行為，焉能僅因原告享有自行或授權第三人出版之契約權利，即無視原告並無具體從事競爭行為之事實，而於原告並不存在故意與被授權人風雲公司競爭之行為主觀要件，更無實際從事競爭之行為客觀要件下，僅以所謂潛在競爭之可能性，即課處原告有所謂違反公平競爭之行政罰？被告乃係無具體事實佐證之主觀臆測，實屬公權力之濫用。
６、公平交易法採屬地主義，對於在中華民國境內所發生一切與公平交易法規定事項有關之行為，方有適用之餘地。被告未能於無具體證據，資以證明原告確有於中華民國境內或境外自行或授權他人出版系爭「楚留香傳奇」等6 部武俠小說之事實存在，即以原告可能在中華民國領域外自行或授權他人出版為由，擅自認定原告與風雲公司係具有同一產銷階段之「競爭關係」；被告顯已逾越公平交易法空間上之效力。
７、原審認為「原告授權風雲公司在台出版系爭著作，未另自行或授權第三人出版，其與風雲公司間並無產銷階層之競爭關係存在，前開寄送律師函之行為縱然可議，但未對市場競爭機能構成影響力，並無影響事業公平競爭及交易秩序可言，亦無以公平交易法規範之必要」之判斷，乃屬認事正確之適法判決。
８、被告於90年1 月15日公布增訂之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第10點規定，雖將事業不當對外發布與其非屬同一產銷階段競爭關係之事業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情事納入規範，然依中央法規標準法第13條之規定，該增訂之「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第10點規定，亦未能事後溯及既往適用於該規定增訂前之行為，而課處與風雲公司間並不存在產銷階層競爭關係之原告應負擔所謂違反公平交易法相關行政或刑事之責任。
(三)縱謂原告依上開出版圖書契約第2 條約定，享有自行或授權第三人出版之權利，而與風雲公司間具有所謂「潛在的競爭關係」，然所謂「潛在的競爭關係」身分，並未能作為科處原告系爭行政罰之依據，蓋「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」及公平交易法第24條，係規範不公平競爭之「行為」，並非競爭關係之「身分」，即具有競爭關係之事業，不論係「顯在」或「潛在」競爭關係，若無不公平競爭之行為者，即未能因其與他事業具有競爭關係之身分，而遭受行政或任何法律之處罰；否則，若謂僅因具有競爭關係之身分，即不論該事業有否從事不公平競爭之行為，被告即可課處該事業不公平競爭之行政處罰，非係公權力之濫用者，其它具公權力之政府機關是否即可比照辦理，逕以人民之身分課處相關法律責任，譬如稅務機關是否可於納稅義務人尚未有逃漏稅之事實存在前，即科處該納稅義務人逃漏稅之罰責，因該納稅義務人係具有「潛在逃漏稅者」之身分，而司法機關是否亦得應具有仇怨嫌隙關係當事人一方之請求，在仇怨嫌隙關係當事人之他方未有任何傷害或殺人行為前，判處該他方當事人傷害或殺人罪，因該他方當事人具有「潛在」傷害或殺害對方之仇怨嫌隙關係！被告既無實證足資證明原告有任何從事與風雲公司競爭之事實，更遑論原告有所謂不公平競爭之行為，則被告即未能僅以原告與風雲公司具有所謂「潛在的競爭關係」，即課處原告有所謂違反公平競爭之行政罰責。
三、被告主張之理由：
(一)原告為公平交易法第2 條第4 款所稱之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」：
１、按「本法所稱事業如左：1 、公司。2 、獨資或合夥之工商行號。3 、同業公會。4 、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」為公平交易法第2 條所明定。自該條之立法體例以觀，凡「獨立」、「繼續」從事經濟活動之人或團體，即為上開條文第4 款所稱之「事業」，此向為被告所主張，並為原審與最高法院判決所肯認，原告亦不爭執，是本件有關此節之爭點，乃在於原告是否屬前述所謂「『獨立』、『繼續』從事經濟活動之人或團體」。
２、有關「獨立性」之要件：原告為一未經認許之外國公司，依最高法院50年台上字第1989號判決，其應屬非法人團體。惟非法人團體僅係未依公司法申請我國認許，在我國實體法上不具備法人資格，但不影響其為營利社團之本質，仍得獨立自主從事交易決定，而為市場上有效之競爭單位主體，故在判斷原告是否具備公平交易法之規範主體適格上，其顯具獨立性。原告辯稱其非屬獨立從事交易之人或團體，即難謂可採。
３、有關「繼續性」之要件：原告與風雲公司簽訂系爭「出版圖書契約」，為一非專屬之著作權授權契約，原告於授權期間內得持續取得系爭著作之出版權利金，性質上屬繼續性給付之提供，難謂原告於該期間內所為之交易非屬繼續性之經濟活動，且原告亦不否認系爭契約確屬繼續性供給契約之性質。縱依原告所提學者就「繼續性供給契約」之論述，風雲公司依系爭契約，應在授權期間依一定再版套數支付版稅之標準，支付原告各次再版之版稅，核其性質，並非總給付之部分，其各具某種程度經濟上及法律上之獨立性，而非民法第138 條所稱之「一部清償」，更足證原告與風雲公司簽訂系爭契約，在該期間所為之交易確屬繼續性之經濟活動。
４、原告是否從事繼續性之經濟活動，應以其所簽訂之系爭契約為斷，依系爭契約第4 條與第10條之約定，風雲公司既於該期間內得隨時再版，而原告有依風雲公司再版套數受領版稅之權，即足堪認定原告就系爭著作權授權之交易行為，屬繼續性之經濟活動，要不因風雲公司實際上是否有再版或原告實際上是否因此受領再版版稅而有二致。
(二)原告與檢舉人風雲公司就系爭著作之授權具有垂直競爭關係；就系爭著作之出版業務，則有水平競爭關係：
１、原告與風雲公司所簽訂之系爭契約為著作權授權契約，則原告就系爭著作之著作權授權事宜，與風雲公司具有垂直競爭關係。
２、本於系爭契約第3 條規定，原告就系爭著作仍有自行或授權第三人出版之權利，此為原告所不爭執，則原告與風雲公司均屬同一產銷階層。原告縱未與風雲公司同時出版系爭著作，然其既得隨時以著作權擁有者之身分出版系爭著作，其即為公平交易法學理上所稱之「潛在競爭者」，蓋公平交易法第4 條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之潛在競爭，此乃競爭法之基本原理，故原告猶執「並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計畫」，否認其與風雲公司之潛在競爭關係，即難謂有理。
(三)被告雖係於本件行為後，即90年1 月15日增訂「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第10點，而將事業不當對外發布與其非屬同一產銷階段競爭關係之事業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情事一併納入規範，惟原處分係依上開警告函案件處理原則第3 點、第4 點處理，故並無被告所指溯及適用第10點可言。
(四)原告稱原處分逾越公平交易法空間上之效力，顯屬企圖混淆視聽之詞，蓋原告為公平交易法第2 條第4 款所稱之事業，其濫發侵害著作權警告函之行為在我國境內，並因此致使警告函受函者中之誠品公司將風雲公司所出版之6 套武俠小說全數下架、停止銷售，並將庫存書籍退回風雲公司；是其所擾亂者亦為我國之交易秩序，是何來原告所謂原處分逾越公平交易法空間效力之說。
(五)原告與風雲公司就系爭著作之授權具有垂直競爭關係；就系爭著作之出版業務，則有水平競爭關係：
１、按競爭法上之「潛在競爭者」（potential competitor），乃指在通常之事業活動範圍內，在未對其事業活動的設施或態樣施以重要的變更之情況下，就可以立即轉換經營與他事業同樣之事業活動時，亦可視為水平關係，易言之，即得自由參進與退出相關市場，並且能對相關市場內既有競爭者形成競爭壓力之競爭單位；而公平交易法第4 條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之潛在競爭。
２、原告與風雲公司所簽訂之系爭「出版圖書契約」第3 條明文表示，本契約之授權乃非專屬（Non-exclusive）授 權，原告之業務性質仍得自行或授權第三人出版，是原告就系爭著作仍有自行或授權第三人出版之權利，此為原告所不爭執。原告既有自由參進與退出本案相關市場之能力（原告得隨時以著作權擁有者之身分出版系爭著作），並對相關市場裡之既有競爭者（即風雲公司）形成競爭壓力，則其屬競爭法上所稱之「潛在競爭者」。
３、原告與風雲公司就系爭著作之授權具有垂直競爭關係；就系爭著作之出版業務，則有水平競爭關係，兩者均得在相關市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或及他條件，爭取交易之機會（公平交易法第4 條參照），原告猶執「並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計畫」，否認其與風雲公司之潛在競爭關係，並主張不受公平交易法之規範，即難謂有理。
理 由
壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃宗樂變更為湯金全，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、本件應適用之法條：
一、行為時公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
二、行為時公平交易法第45條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」
三、行為時公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」
四、行為時行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第3 點規定：
事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：
（一）經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。
（二）經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。
（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。
事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。
五、行為時行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第4 點規定：
事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無第六點至第九點規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：
（一）發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。
（二）於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。
事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。前揭處理原則第3 點、第4 點，與公平交易法第24條、第45條規定立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
叄、本院之判斷：
一、原告是為公平交易法第2 條第4 款規定之「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」：
（一）按「本法所稱事業如左：1 、公司。2 、獨資或合夥之工商行號。3 、同業公會。4 、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」為公平交易法第2 條所明定，該法條雖未針對「事業」明文予以定義，僅將立法者認為該當於此概念之主體加以例示，然自該條第4 款「其他提供商品或服務從事交易之人或團體」係概括條款之立法方式，可得知公平交易法所規範之「事業」範圍不限於公司及行號，其涵括對象只需具備同條第1 至第3 款例示部分之共同特徵，亦即「繼續」、「獨立」從事經濟活動之人或團體即屬公平交易法所規範之事業，故未經認許之外國公司，依我國公司法規定雖未具獨立法人人格，惟依最高法院50年臺上字第1898號判例意旨，其應屬非法人團體，是如其於我國市場上有提供商品或服務，從事交易之行為，符合「繼續」、「獨立」、「從事經濟活動」之要件，仍不失為我國公平交易法第2 條第4 款所規範之事業。
（二）本件原告係在美國加利福尼亞州登記成立之公司，未經我國認許成立，依上揭說明，其屬非法人團體，惟其本質上仍屬一營利社團，得獨立自主從事交易決定，而為市場上有效的競爭單位主體，顯具獨立性；且其在臺灣與風雲公司簽訂系爭契約，為著作權之授權使用，並獲有一定之對價給付，亦具經濟性；復系爭契約性質上係屬著作權法第37條所稱之著作權授權契約，其交易之性質在約定之存續期間內，係屬繼續性給付之提供，難謂該期間內所為之交易非屬繼續性之經濟活動，其亦符繼續性之要件，原告自屬公平交易法第2 條第4 款所稱之事業（最高行政法院95年度判字第2128號判決參照）。
（三）何況，原告發函警告之行為發生在我國境內，並因此致使警告函受函者中之誠品公司將風雲公司所出版之6 套武俠小說全數下架、停止銷售，並將庫存書籍退回風雲公司，可知原告發函行為已擾亂我國境內之交易秩序，原告主張其非屬於公平交易法第2 條第4 款所稱之事業云云，不足採信。
二、原告與風雲公司間有「潛在的競爭關係」，且均屬同一產銷階層：
（一）按競爭法上之「潛在競爭者」（potentialcompetitor ），乃指在通常之事業活動範圍內，在未對其事業活動的設施或態樣施以重要的變更之情況下，就可以立即轉換經營，與其他事業從事同樣之事業活動，其既可得自由參進與退出相關市場，並且能對相關市場內既有競爭者形成競爭，即可視為與其他競爭者之水平關係。而公平交易法第4條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之「潛在」競爭。
（二）原告與風雲公司所簽訂之契約，為著作權授權契約，依系爭契約第3 條規定，原告就系爭著作仍有「自行或授權第三人出版」之權利，此為原告所不爭執，是原告縱未與風雲公司同時出版系爭著作，然其可得隨時以「著作權擁有者」之身分出版系爭著作，可得在相關市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或及他條件，爭取交易之機會（公平交易法第4 條參照），與風雲公司自屬同一產銷階層，並對市場裡之既有競爭者（即風雲公司）形成競爭壓力，原告即難謂非公平交易法學理上所稱之「潛在競爭者」。蓋公平交易法第4 條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之潛在競爭，此乃競爭法之基本原理，原告主張「並未曾於中華民國境內親自從事或授權第三人出版系爭著作之營業行為或有任何出版之計畫」，否認其與風雲公司之潛在競爭關係云云，不足採信。且原告若未為「發函警告」之動作，不會因單純之「潛在競爭關係」而被處罰，但結合原告發函警告之動作及其「潛在競爭關係」之身分，則已構成警告函違規裁罰之要件。是原告所謂「潛在逃漏稅者、潛在殺人者不應處罰」之問題，與本案件本係不同類比，縱強為類比，本件原告已為「發函警告」之行為，其並非因單純之身分而被處罰，則原告所舉「潛在之逃漏稅、殺人者」係未為任何行為，當然不可能僅因單純之潛在身分而被處罰，二者情形顯有不同，原告主張原處分濫用裁罰權云云，亦不足採信。
（三）被告雖係於本件行為後，即90年1 月15日增訂「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」第10點，將事業不當對外發布與其「非屬同一產銷階段」競爭關係之事業侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成不公平競爭之情事一併納入規範，惟原處分係依上開警告函案件處理原則第3 點、第4點處理，故並無被告所指溯及適用第10點可言。
三、原告有違反行為時公平交易法第24條規定之行為：
（一）本件原告委請羅聖乾律師寄發警告函之內容除指名侵權人為風雲公司外，並指明何嘉仁實業股份有限公司、金士盟實業股份有限公司及誠品公司等3 家書局，要求即刻停止銷售，否則，原告將採行必要之法律程序，俾以扣押未經原告授權之重製物，並追究各公司侵害著作權之民、刑事責任等語，衡酌原告前二次寄發警告函對象為9 家書局，第3 次則僅剩3 家書局，而其中誠品公司為避免涉訟，即於89年10月11日將風雲公司出版之6 套武俠小說全數下架，停止銷售，並將庫存書籍全數退回風雲公司，同時亦不再進貨。原告寄發之警告信函，已造成迫使第三人全面採行斷絕購買風雲公司出版物之效果，自已達到打擊風雲公司出版市場地位之目的。
（二）原告與風雲公司於87年9 月間雙方對上開「出版圖書契約」是否經合法解除認定不同，風雲公司遂向台北地方法院提起確認之訴，並經該院於89年6 月29日以88年度國貿字第17號民事判決確認「原告與風雲公司出版法律關係存在」，惟原告於上開判決後，於89年8 月4 日及89年9 月28日分別委任律師寄發警告函予風雲公司之交易相對人，內容略以：「頃經轉知，風雲公司委請律師寄發（89）全安字第890709號及（89）辰裕字第07027 號函，分別檢附台北地院88年度國貿字第17號民事判決，請其停止所謂侵害風雲公司權益之行為」等語，可知原告發警告函時已知悉上開判決之內容，縱使該判決當時尚未確定，原告發函仍未符合行為時行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第3 點、第4點之規定，故原告不當寄發「楚留香傳奇」等古龍6 部小說著作權被侵害之律師函予競爭者之下游書局，原告有違反行為時公平交易法第24條規定甚明。至原告提出91年3月13日自誠品公司購得系爭出版物之統一發票，僅能證明誠品公司於91年3 月份有銷售系爭出版物，並無法證明原告寄發警告函之行為未造成第三人斷絕購買風雲公司出版物之效果。
四、從而，原處分考量原告違規行為動機、目的及預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、市場地位及配合調查態度情況，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之顯失公平行為，並處原告罰鍰50萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 簡信滇