臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00190號原 告 甲○○被 告 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 乙○○（鄉長）訴訟代理人 楊德海律師上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國93年1 月6 日府訴字第0930117055號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告及其配偶陳簡玉琴分別於民國（下同）93年4 月14日、93年5 月20日以國有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號之原住民保留地（面積1.2888公頃，編定使用類別：農牧用地，管理者：行政院原住民委員會，下稱系爭保留地）係原告於62年起開墾完竣並自行耕作，向被告申請於系爭保留地設定耕作權登記，惟被告派員勘查結果，系爭保留地上有魚池10座約0.7 公頃，農路及鐵皮屋、貨櫃、生薑、杜英、雜木等約0.5 公頃，非原住民所經營，經被告所屬原住民保留地土地權利審查委員會審查後，關於⑴原告之申請案部分，於93年度第4 次會議決議：系爭保留地原始土地登記清冊之使用人為原告，72年間業遭收回國有，原使用人不得再行申請，應予退回（件）。被告遂於93年7 月23日以南鄉土字第930007766 號函（下稱原處分）以系爭保留地由非原住民所經營，於法不符為由，否准原告所請。關於⑵原告配偶陳簡玉琴之申請案部分，於93年度第4 次會議決議：以系爭保留地上有魚池10座約0.7 公頃，農路及鐵皮屋1 間、貨櫃屋1 間，由非原住民所經營，應予退回（件）。被告以93年9 月6 日南鄉土字第930009276 號函系爭保留地由非原住民所經營，於法不符為由，否准原告配偶陳簡玉琴之申請。原告及原告配偶就前揭原處分及被告93年9 月6 日南鄉土字第930009276 號函提起訴願遭駁回後，原告猶有未服，提起行政訴訟，經本院以95年3 月3 日94年度訴字第227 號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年11月29日96年度判字第1211號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、應命被告作成坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號原住民保留地協同原告設定耕作權登記之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：
（一）原告主張之理由：
１、本件申請耕作權登記之法律依據：
（1）行為時原住民保留地開發管理辦法（92年4 月16日修正）第5 條第1 項：「原住民保留地…其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會。」第7 條：「行政院原住民族委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8條第1 款：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」
（2）廢止前臺灣省山地保留地管理辦法（63年10月9 日修正）第6 條第1 項：「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權…」第7 條第1 項第1 款：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按應左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權。」第16條第1 項：「山地保留地耕作權…之登記…經鄉公所審查屬實後，耕作權…設定登記…層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理…」第18條第1 款：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左例各款之一者為限：一、自力開墾者。」
２、程序方面：
（1）本件有關耕作權之設定及塗銷，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第2 條：「依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項規定，…由鄉（鎮、市、區）公所審查核定」及第11條：「原住民保留地他項權利之移轉、塗銷、交換、內容變更登記…由鄉（鎮、市、區）公所審查，並委任為申請義務人，在申請義務人欄內加蓋鄉（鎮、市、區）公所印信後轉送地政事務所辦理。」是據行政訴訟法規定以南澳鄉公所為被告。
（2）使用權、耕作權的爭議是公法爭議：本件係依行為時原住民保留地開發管理辦法、廢止前臺灣省山地保留地管理辦法取得使用收益權及耕作權，及依輔助參加人原住民委員會業已自認根據原住民保留地各種申請案授權被告辦理，並庭呈原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知一紙在卷，足証本件耕作權爭議係公法爭議。是原告申請耕作權登記，原處分否准，自係行政處分，並與訴願法第3 條規定之行政處分相符，自得作為撤銷訴訟的對象。且依行為時原住民保留地開發管理辦法本件協同義務人應為被告。
３、本件原告欲以廢止前臺灣省山地保留地管理辦法辦法第16條第1 項、第18條第1 款規定申請耕作權設定登記時，始發現原告所自力占有耕作之系爭保留地，竟遭訴外人江秋花於82年2 月1 日以偽造文書方式，先為耕作權之設定登記，已違反上揭廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第18條第1 款之規定。而本件原告依廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項已取得系爭保留地無償使用收益之權，依第7 條第1 項規定已取得設定耕作權登記，詎原告於該辦法第16條第1 項申請登記耕作權，竟被告不辦理，而訴外人江秋花就上揭土地並不符合上開管理辦法第18條規定之要件，竟提出耕作權登記之申請書，並在「南澳鄉金岳村山地保留地使用清冊」（下稱山地保留地使用清冊）之「使用人」欄偽填為「國有」，被告審核承辦人員於該申請書「土地利用現況」欄，原係原告所種植之00年生以上柑桔，卻偽填為「雜草」、「審查分析擬具處理意見」欄勘查人亦未蓋章，被告竟審查不實，與江秋花虛偽通謀意思表示，准其設定耕作權，此有宜蘭縣政府89年8 月9日府民原字第084486號函（下稱宜蘭縣政府89年函）可參。又江秋花確無耕作之事實，亦從未占有系爭保留地，實無權設定耕作權，經原告一再向有關單位申請，江秋花自覺理虧，於93年間自行拋棄耕作權，由被告公告並塗銷耕作權登記在案。是原告於江秋花塗銷耕作權後，遂於93年
4 月14日申請系爭保留地設定耕作權登記。
４、原告就系爭保留地有使用權及耕作權關係存在：系爭保留地係山地保留地，乃原告繼承父親耕作，從數10年前即賴以維生之原墾地，原告就系爭保留地，曾一再向有關機關陳情主張該地乃原告數10年前之原耕地，被告亦自認系爭保留地「原係原告甲○○使用」，被告所保管之「臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為原告「甲○○」，並自62年起在該地耕作種植有00年生以上之柑桔。並有4 鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人，在臺灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第1997及3601號「江秋花告訴陳鑑庭竊佔案」中之證詞及不起訴處分書理由第「三」項、及土地返還證明書2 件證明系土地仍由原告使用耕作，並有魚池10座、鐵皮屋1 間、貨櫃1 座、生薑、杜英、雜木、農路等可憑，均足証明原告就系爭保留地有占用使用權及耕作權關係存在。至被告就系爭保留地改註國有過程及登記江秋花耕作權，審查作業程序均不合法，茲有前述宜蘭縣政府89年函可證。
５、嗣於84年原告為經營養魚池，由原告囑配偶請承包商於系爭土地開挖，此有承包養魚池證明書可證，嗣於86年委託訴外人陳鑑庭共同經營養漁池，且陳鑑庭於前述宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分後退出，由訴外人陳德政指導經營養魚迄今，並於91年成本回收獲利新臺幣（下同）
2 萬元，均足證為原告經營養魚池甚明，被告未經查證，遽以該地非原住民經營，否准原告耕作權登記，實有錯誤。
６、再依據土地法第106 條第2 項規定「耕作，包括漁牧」，又最高法院88年台上字第1 號判例略以：「…所稱農地，參照同條第二項（即土地法106 條第1 項）之立法精神，應包括漁地及牧地在內。」又依非都市土地使用管制規則「五」農牧用地包括養殖設施，是宜蘭縣政府竟引用已失效之79年3 月26日原住民保留地開發管理辦法認原告與自行耕作之要件不合云云，顯然無據。
７、行為時原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項固規定「原住民取得保留地之耕作權…或無償使用權…不得轉讓」，但同辦法第16條第2 款規定：原住民違反前條第一項規定者，除由被告收回原住民保留地外應終止其契約」，惟原告迄未收到被告改註國有及終止契約意思表示函件，自無改註國有及終止契約情事。又系爭保留地乃由原告自行耕作，並有養魚池，種植植物，是原告占有自行耕作養魚甚明，縱系爭保留地有轉讓（原告否認是轉讓），其轉讓應屬無效，亦即未轉讓，且為終止被告之猜疑，原告特於申請本件設定耕作權登記時（含原告配偶陳簡玉琴申請案）提出訴外人陳子超及李振郎所出具系爭保留地返還證明書2 件以證明系爭保留地仍由原告占有使用耕作，且被告知悉系爭保留地係原告夫妻2 人委託他人開挖養殖池養魚，並請專家即陳鑑庭的兒子陳德政共同經營，迄未放棄耕作，亦未放棄土地耕作使用權，並無轉讓陳子超及李振郎情事，被告竟隱瞞原告耕作事實，未依政府照顧原住民德政辦理本件耕作權登記，顯然不當。原告否認被告84年12月8 日「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」（下稱土地資源利用調查表）之真正。
８、被告偽造文書將系爭保留地使用人改註國有：
（1）按宜蘭縣政府89年函說明「二」：「…經查依貴所留存之台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊四六七號係登載使用人姓名為『甲○○』，惟依江秋花女士八十一年十一月二十三日山胞保留地使（租）用申請書卻登載使用人為『國有』。另本府八十九年七月二十一日現場查堪鹿皮段四六七號原住民保留地面積一、二八八八公頃中除約○、七公頃部分前由甲○○先生與陳鑑庭先生合作經營養殖香魚，因未擬具水土保持計畫即擅自開挖整地，設置養魚池前經本府八十七年四月十日八七府民原字第四一五七三號依違反水土保持法裁處罰鍰外，餘約○、五公頃部分地上物現皆為甲○○先生種植00年生以上之柑桔，為何當時申請書內土地利用現況欄地上物情形欄卻填列『雜草』明顯與事實不符，其審查分析擬具處理意見欄勘查人亦未蓋章，究竟受理時有無現場勘查及相關人員是否依法辦理，請貴所查明權責並擬具體處理意見，於本（八十九）年八月二十五日前報府核辦。」
（2）次按臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書理由「三」：「本件訊據被告陳鑑庭固坦承於八十六年年底起在上開山坡地開挖魚池，作為水產養殖場不諱。惟堅決否認有前揭竊佔罪、違反山坡地保育條例、水土保持法等罪嫌。…經查，被告與甲○○曾於八十六年十二月間簽訂委託經營上開山坡地等，此業經甲○○到庭證述在卷，復有土地委託經營書影本一份附卷可佐。次查，自民國三十九年起甲○○之父親即在該山坡地種作物；而甲○○亦於六十二年起在上開山坡地上種植花生、桔子等作物等，亦經該山坡地四鄰土地之農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人到庭證述在卷。又五十七年間甲○○曾向南澳鄉公所申請耕作上開山坡，並經鄉公所列冊於清查總整理簿等，此有南澳鄉公所八十七年十一月十九日八七鄉財經字○一○二一五函及清冊一份附卷足稽。綜上，堪認甲○○對上開山坡非無使用之權限。從而，被告經甲○○之同意始使用上開山坡地，自亦難認其有何為自己不法利益之意圖，或有未經同意擅自墾殖、利用山坡地等情事。」
（3）上開被告自認於84年12月間以土地資源利用調查表記載系爭土地於69年、76年轉讓他人，將山地保留地使用清冊所載使用人即原告甲○○予以刪除，改註「國有」。按被告與江秋花係通謀虛偽意思表示，共同於82年偽造文書登記耕作權，其登記應為無效，且江秋花81年11月23日原住民保留地使用申請書即已註記為「國有」，被告並為江秋花於82年2 月2 日登記耕作權，此有宜蘭縣政府89年函及土地登記簿謄本可稽，足證被告與江秋花通謀虛偽意思表示偽造文書，於81年即將原告為系爭保留地之使用人除名，並將使用人改註記國有，此改註應為無效，且可證被告將使用人即原告甲○○刪除並改註國有，是在81年江秋花申請設定耕作權時所更改，並非被告所稱係於84年12月間土地資源利用調查時除名（按並無記載除名事實），是刪除使用人即原告甲○○改註國有，本為無效，被告辯稱以答辯狀送達時，對原告為終止契約之意思表示，本不發生效力。是原告否認被告於山地保留地使用清冊將使用人為原告除名並改註國有為真正，且宜蘭縣政府、臺灣省政府民政廳（按81年或84年仍屬臺灣省政府管理）及原住民會委員會更無「改註國有」資料可稽，再據前揭宜蘭縣政府89年函及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分書已查明系爭土地使用人並未改註國有，而係原告耕作並有養魚，均足證明實無改註國有。又系爭保留地本屬國家所有，其使用人改註國有更是笑話。
（4）原告不知有改註國有之情外，仍然繼續耕作，自62年起在系爭保留地使用耕作，種植30年以上之柑桔，此有4 鄰土地農民白金源等可證，並有前揭臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦陳鑑庭竊佔案不起訴處分書認定原告使用耕作系爭保留地，且被告自認在山地保留地使用清冊載明系爭保留地使用人為原告甲○○。是原告依據廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項規定山地保留地在辦理總登記之前，山地人民有「無償使用收益之權」，同辦法第7 條第
1 項規定山地人民對其所使用之山地保留地、農地登記耕作權，原告已取得系爭保留地使用收益權及耕作權。又系爭保留地資源利用調查表註記「轉售」，並不足證明將原告為使用人除名改註國有情事。又系爭保留地係原告原墾地取得使用收益耕作之權，縱被告於81年與江秋花通謀虛偽意思表示偽造文書，將使用人原告甲○○除名改註國有，若係事實（原告否認之），則被告主張於84年12月土地資源利用調查表發現系爭保留地轉讓進而除名，顯然矛盾。
（5）況系爭保留地由原告於84年10月為經營養漁池，即由原告之配偶出面委託承包商開挖養漁池，故原告否認被告84年12月8 日之系爭保留地資源利用調查表真正，且原告既早於84年10月開挖養漁池，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分，又何來於84年12月間被告將系爭保留地之使用人改註國有，顯然系爭保留地資源利用調查表係被告臨訟偽造，被告自認於84年12月間將使用人除名收註國有，顯非事實。又縱該土地資源利用調查表為真正，僅是土地資源利用現況調查而已，且該調查表內現況調查與土地權屬資料欄並未記載系爭保留地收回改註國有，是該現況調查係事後臨訟填載，不足採信。
（6）又被告明知系爭保留地係原告夫妻委託他人開挖養魚池，訴外人陳鑑庭已拋棄共同經營，並請專家即陳鑑庭的兒子陳德政共同經營養魚，迄今未放棄耕作，並無轉讓陳子超及李振郎情事。且縱有短暫轉讓系爭保留地，但已經收回占有使用，是於轉讓前開墾占有系爭保留地使用耕作，於80年後至84年迄今被告發現原告於系爭保留地有養魚池等，依據民法第943 條及944 條第2 項規定，原告主張前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有使用耕作權利，自係合乎行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條第1款所定，原告得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記。
（7）被告又辯稱原告於86年12月間委託陳鑑庭經營山坡地，且在系爭保留地開挖養漁池，並非耕作之用，亦不合行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定之原住民開墾完竣並自行耕作之土地要件云云，惟原告委託陳鑑庭經營管理，陳鑑庭僅係原告占有輔助人而已，原告乃為系爭保留地有管領力之占有人。又養漁池係原告囑咐配偶委託他人代為開挖，此有承包養漁池證明書可證，雖由陳鑑庭指導開挖山坡地並共同經營養魚池，惟陳鑑庭於臺灣地方法院檢察署檢察官不起訴處分後拋棄共同經營。是原告合於行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定，自得申請為原告設定耕作權登記。
９、按原告現使用之系爭保留地是繼承父親耕作，屬傳統耕作地，並於57年向被告申請耕作在案，而於62年起種植花生橘子等作物，嗣於86年底與陳鑑庭簽約合作經營漁產業。
後因發現系爭保留地被時任鄉民代表訴外人吳彥超非法登記在其配偶江秋花名下，陳鑑庭整地後遭吳彥起開獅口，陳鑑庭為此與原告終止合作經營，養魚池後續工程由原告接手完成並委託陳鑑庭長子陳德政（養殖專科畢業）指導經營養魚。
（1）次按原告發現被告竟為無權占有使用之江秋花違法設定耕作權登記，經一再陳情塗銷江秋花耕作權改由原告登記耕作權，被告迄不理會。原告於93年4 月14日向被告申請設定耕作權登記。被告指稱因原告具土地權利審查委員身分，而應由原告配偶陳簡玉琴申請為宜，復又稱陳簡玉琴與原告同戶籍不宜登記，可由與原告不同戶籍之女兒申請登記，再稱女兒已出嫁不能登記，為此原告經他人指導由配偶陳簡玉琴向被告申請耕作權登記並據理力爭。被告則稱依其84年所作系爭保留地資源利用調查表，系爭保留地有讓渡資料，須原告向所謂受讓人拿取所謂土地返還證明書，不料被告竟是為詐得土地返還證明書後，反指稱系爭保留地具有實質買賣行為，而咬定受讓人有占有耕作系爭保留地之實，原告完全否認被告所指轉讓情事之真正。為此原告向宜蘭縣政府提起訴願，惟宜蘭縣政府違背其89年7月31日勘驗現場並認原告於系爭保留地上除部分作為養殖外，尚有0.5 公頃種植00年生以上柑桔等勘驗結果，此等可證明系爭保留地全部確為原告所耕作。
（2）再按被告指稱系爭保留地原告分別於69年及76年讓渡於非原住民，因而將山地保留地使用清冊上所戴之使用人即原告甲○○予以刪除，並於72年改登記為國有，惟無檔案資料可稽；惟被告復於貴院前審答辯狀堅稱係於84年12月進行土地利用調查發現系爭保留地有轉讓非原住民情事，因而將山地保留地使用清冊上所戴之使用人即原告甲○○予以刪除改註記為國有；惟82年間至93年間系爭保留地耕作權為江秋花所有，被告如何收回國有？被告所指百般矛盾。
（3）被告所謂訴外人黎龍為原告所不認識，經查詢該黎龍住宜蘭縣蘇澳鎮朝陽里，長期受雇於梨山為人照顧果園，於70年間發生意外腿部嚴重傷殘完全失去耕作能力，於84年駕鶴歸西，從未占有耕作過系爭保留地。
（4）又江秋花於貴院前審證稱：「我82年看中這塊土地（即系爭土地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況種有橘子，還有雜草。根據我的了解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是甲○○…」云云。其證詞完全不實，因當時系爭保留地是江秋花之配偶吳彥超（平地籍）於81年就以江秋花名義提出申請耕作權登記，而於82年取得耕作權，是江秋花並非82年看中系爭保留地再去申請耕作權。是江秋花證稱耕作的是平地人、有好幾個人究是在82年何月所看到，即應清楚講明究係何月份，此乃很關鍵之事情。
（5）是以臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官乃自動調查吳彥超、江秋花、郭永輝辦理系爭保留地耕作權登記時，疑涉偽造文書。臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度他字第481 號訊問筆錄中，吳彥超證稱系爭保留地是一些菅芒草和雜草，並沒有看到種有柑橘，而檢察官訊問江秋花其申請之前是否知道有他人在耕作，江秋花則證稱不知道；是江秋花於貴院證稱看到有好幾個平地人在耕作，完全是出於原告為爭取應有之土地權益時，不斷陳情指述江秋花為違法，致與其產生極不愉快之怨隙，故其於本件故意為不於原告之證詞，可想而知系爭保留地若非原告自始耕作迄今，江秋花實不可能輕易拋棄已非法取得之耕作權。
（6）是系爭保留地確為原告自始耕作迄今從未間斷，從無第三人占有耕作過，此有前述臺灣宜蘭地方法院檢察署「江秋花告訴陳鑑庭竊佔案」中之4 鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡又珍、吳春發等人證詞可憑。今再補呈曾長期受雇於原告幫忙採果之聯署證人名冊為證。
（7）被告雖提出行政院原住民委員會88年6 月30日召（88）原住民企字第88102890號函發布之原住民保留地輔導共同、合作及委託經營實施要點云云。惟原告於86年底與陳鑑庭簽約委託合作經營時，並無前開實施要點可資參照，基於法律不溯既往原則，且陳鑑庭於發現系爭保留地已遭他人登記耕作權後，即終止與原告合作關係，為此與前開管理實施要點並無權責關係。
（8）就最高行政法院發回判決所指依行為時原住民土地開發管理法第8 條第2 款，關於依區域計畫法編定為農牧用地及養殖用地，均可依該條第申請設定耕作權，惟並未硬性規定農牧用地不得作為養殖使用。被告所管宜蘭縣○○鄉○○段1228之2 地號土地之原墾者訴外人方成壽於該土地上設置4 個養殖魚池，且該地乃編定為農牧用地，被告仍准予辦理耕作權登記（94年9 月30日決議通過）。
（二）被告主張之理由：
１、本件原告主張系爭保留地係山地保留地，乃係原告從數10年前即賴以維生之原墾地，被告保管之「臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為原告「甲○○」。原告自62年起在該地耕作權種植有00年生以上之柑桔，因而向被告申請系爭保留地之原住民保留地耕作權之登記。嗣經被告調查結果，前開土地上有魚池10座、鐵皮屋1 間、貨櫃1 座、生薑、杜英、雜木及農路等，並非原住民所經營，乃經宜蘭縣南澳鄉93年度第4 次土地權利審查委員會決議不同意原告之耕作權登記之請求，以原處分駁回原告之請求，原告不服，提起訴願，亦遭駁回。
２、系爭保留地原係由原告使用，其後於84年12月間，被告就原住民保留地為土地資源利用調查，發現系爭保留地之部分於69年5 月19日轉讓與非原住民陳子超，另部分亦於76年7 月17日轉讓與非原住民黎龍後再讓與李振郎。依該2件土地資源利用調查表上之記載，系爭保留地之現使用人各為陳子超、李振郎，另該調查表上之「土地利用情形」欄亦分別記載：「1 、69年5 月19日由原住民甲○○私自非法轉讓現使用人，全植柑桔約0.6 公頃。2 、檢附雙方讓渡契約書乙份。」、「1 、76年7 月17日由原住民甲○○私自非法轉售黎龍先生，再由黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約0.6 公頃。2 、檢附讓渡書乙份。」且於前開調查表之背面亦繪有陳子超、李振郎2人各自占有使用之範圍，復有該調查表上所載之讓渡契約書2 件可證。由前開調查表及讓渡契約書上載明：「本人甲○○在鹿皮山坡地，鹿皮段地號467 號，面積1.6025公頃之中1.3025，同意讓渡給陳子超經營，並且等所有權狀發下後，同意過戶與陳子超…。」、「立出讓土地契約書人甲○○先生，今因正用，願將其自置之土地一方，座落於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號，地區467 旱地…願將其現有土地之權利讓渡與黎龍先生為佃…自讓出後如有放領時，應依政府耕者有其田之政策，聽憑佃者過戶…」均可證知原告所請求為耕作權登記標的之系爭保留地，原先雖為原告所耕作，惟原告業於69年5 月、76年7 月間分別轉讓與非原住民耕作，因而前開山地保留地使用清冊上所載之使用人甲○○乃予以刪除，改註記為：「國有」。故原告主張其自62年起在系爭保留地上耕作種植有00年生以上之柑桔云云，與事實不符。
３、次按原告所提臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書所載，在系爭保留地上擅自開挖山坡地，興建養魚池10座者係訴外人陳鑑庭，此觀陳鑑庭於該案中辯稱：「該地原係地主甲○○在種桔子，伊係經甲○○之同意始開挖該山坡地」等語即明。故由前開不起訴處分書之記載可知，原告並未在系爭保留地上耕作，反而任令第三人陳鑑庭在系爭保留地上開挖漁池。
４、另原告主張江秋花之耕作權登記有違廢止前臺灣省山地保留地管理辦法之規定云云。惟江秋花之耕作權登記是否違反前開管理辦法之規定，與原告請求為耕作權登記應否准許並無關連。系爭保留地在山地保留地使用清冊上所載之使用人甲○○業經刪除，改註記為「國有」，足證系爭保留地業經收回國有。
５、又行為時原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，同辦法第16條規定：「原住民違反前條第1 項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使用者，終止其契約。」是依上開規定觀之，係以與鄉（鎮、市、區）公所有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等契約關係之情形下，方有行為時原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。原告並未證明其就系爭保留地與被告間有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等之法律關係存在，自無行為時原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。縱認本件有行為時原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用，被告於否准原告請求為耕作權登記時，即有終止之意思表示，是茲再以貴院前審答辯狀之送達，對原告為終止契約之意思表示。
６、按行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」按原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行，而如上所述，原告就系爭土地，其中部分於69年5 月19日轉讓與平地人陳子超，另部分亦於76年7 月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與李振郎，則於原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行前，原告業將系爭保留地全部讓與第三人，已非由原告自行耕作，自未合於行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條所定於該辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記之規定，從而原告請求為耕作權之登記，自屬無據。
７、另依前開原告所提出之臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書所載，在系爭保留地上擅自開挖山坡地，興建養魚池10座者係訴外人陳鑑庭，而非原告。縱原告於該案中指稱係其於86年12月間委託陳鑑庭經營山坡地一節屬實，惟因原告係委託第三人經營，且在系爭地上係開挖漁池，並非作為耕作之用，亦未合於行為時原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款之原住民開墾完竣並「自行耕作」土地之要件，故由原告所提出之證據資料觀之，原告請求為耕作權之登記，亦屬無據。
８、本件系爭保留地原告於69年曾中斷自行耕作，並將系爭0.
6 公頃讓予訴外人陳子超耕作並種植柑桔之事實，係業經臺灣宜蘭地方法院94年度羅簡字第135 號及臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號確定判決審認之事實：
（1）依臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號民事判決書第10頁倒數第3 行以下：「3 、另查：上訴人甲○○於69年間，將系爭土地約0.6 公頃讓予訴外人陳子超耕作種植桔子之事實，此有甲○○出具之讓渡契約書乙份為證，核與被上訴人84年12月8 日所做之『宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表』記載：『69年5 月19日由原住民甲○○私自非法轉售現使用人，全植柑桔約0.6 公頃』之情形相符，且證人陳子超於偵查時亦證稱：『於69年起由我出資金，甲○○出土地合夥經營管理種桔子，因虧損於86年底結束，將土地還給他，合夥時種植桔子，面積約7 、
8 分，其餘土地是甲○○早即種桔子，合種種桔子前土地是種花生，與陳鑑庭沒何關係』等語，而上訴人甲○○於證人陳子超為上開證述時在場，其並未為任何反對之陳述，業經本院調閱臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷宗審核屬實，此外並有陳子超出具予上訴人甲○○之土地返還證明書，可資佐證，故上訴人甲○○曾經中斷自行耕作而將系爭保留地之一部讓予訴外人陳子超之事實，堪予認定。」
（2）依原住民保留地開發管理辦法第1 條規定，本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。而山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」故原住民保留地開發管理辦法，其目的在於輔導原住民在既有墾殖之事實下，能取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原住民者擅自取得或佔用原住民保留地，進而侵害國土保育。故解釋上應限於原住民長期不間斷地自行耕作，始足當之，縱使期間內或因原住民之資金、體力之問題，未有積極之墾殖行為，但如有轉讓第三人占有使用之情形者，自不符合賦予申請登記耕作權之立法本旨。原告主張縱使有轉讓，但後來取回，不影響其自任耕作云云，此部分辯解如屬可採，將使上述原住民保留土地開發管理法之相關規範形同具文，原住民任意將原住民保留地轉讓第三人占有使用再收回，依然可以申請登記耕作權，嚴重違背賦予耕作權登記之立法意旨。
（3）依前揭行為時原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項及同法第16條規定，並按行政院原住民委員會頒訂之原住民保留地租賃契約第8 條規定：「承租人依本租約承租使用之土地不得有下列任何情事，違者，得終止租約無條件收回土地，其投資之各項設施不予補償：…（五）所承租之土地或其地上改良物不自為經營或使用而擅自將其全部或一部份轉租或由他人頂替或設定其任何負擔者。（六）將承租之土地或其地上改良物作違反法令之使用者。（七）違反都市計畫法或區域計畫法或其他有關限制建築物管理法令使用者。…」是行政院原住民委員會為有效管理原住民合法使用原住民保留地，均限制不得為全部或一部轉租，且亦不得將土地為違反區域計畫法之變更使用，如有違反即構成終止租約收回全部土地事由。依舉輕明重及公平原則，原住民如將墾殖土地之一部或全部提供非原住民經營使用，或將土地之一部全部出租或轉租他人，當然構成無償使用之終止事由而得由主管機關將全部土地收回，否則僅終止部份土地將致原住民違法使用土地，造成山坡地無法有效管理，且亦形成土地細分而無法有效整體利用。
（4）參照耕地三七五減租條例第16條第1 項規定：「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。」即構成租約無效之事由規定。且最高法院46年台上字第57號及66年台上字第761 號判例意旨均認為，承租人將耕地全部或一部轉租他人者，原訂租約無效，係指轉租及未轉租部分之全部租約均無效而言。非謂僅轉租部份應返還出租人，至未經轉租部份仍許承租人保留耕作。而行為時原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條亦規定原住民違反自行耕作而有出租情事，構成終止租約收回土地之規定，故解釋上應相同，否則易起違法投機之轉租行為，致政府良法美意無法達成目的，並喪失土地之完整性而與土地法規定不符。
（5）本件原告甲○○將系爭保留地私自提供他人興建漁池並違反區域計畫法及山坡地保育利用條例，自構成無償使用契約之終止，而不得就部份之土地為耕作權之申請，否則無異鼓勵非法並造成山坡地細分而無法整體利用。
（6）末按，本件原告申請耕作權之系爭保留地，業經前揭臺灣宜蘭地方法院民事確定判決以原告違法將土地一部讓與訴外人黎龍、李振郎之事實，且又有將土地一部讓與訴外人陳子超耕作情事，被告請求收回系爭保留地為有理由。原告本件起訴即已無法律上之正當理由。
理 由
甲、程序方面：本件前審判決係就原告提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟為判決，然查原告請求之目的在於系爭保留地之耕作權設定，其意應是請求被告為特定內容之行政處分。屬同法第5 條第2項課予義務之訴訟。故本件經最高行政法院廢棄發回更審，原告變更訴之聲明並經被告同意，依同法第111 條第1 項但書以及第
3 項第3 款規定，應准許之。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠系爭保留地係山地保留地，該地乃原告繼承父親耕作，原告保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為原告「甲○○」，並自62年起在該地耕作種植00年生以上之柑桔。㈡查修訂前「台灣省山地保留地管理辦法」（下稱修訂前管理辦法）第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限，1 、自力開墾者，…」詎料，原告欲依上開規定申請耕作權設定登記時，始發現原告所自力占有耕作之土地，竟遭第三人江秋花以偽造文書方式，先為耕作權之設定登記，查江秋花就系爭保留地並不符合上開管理辦法第18條規定之要件，竟提出耕作權登記之申請書，並在「南澳鄉金岳村山地保留地使用清冊」之「原使用人」欄偽填為「國有」，被告審核承辦人員於該申請書「土地利用現況」欄，原係原告所種植之00年生以上柑桔，卻偽填為「雜草」，「審查分析擬具處理意見」欄勘查人亦未蓋章，被告審查不實，竟准江秋花設定耕作權。㈢江秋花確無耕作之事實，也從未占有系爭保留地，實無權設定耕作權，故其自行拋棄耕作權，由被告公告並塗銷耕作權登記在案。原告於93年4 月14日於江秋花塗銷後，申請該原民地設定耕作權登記，被告以原處分謂該地非原住民所經營，依法不符，駁回申請。惟原告對於系爭保留地曾一再向有關機關陳情主張該地乃原告數十年前之原耕地，該地改註國有過程及登記江秋花耕作權，審查作業程序均不合法，嗣於84年原告委託陳鑑庭並與之共同經營養魚池，並囑配偶請承包商於該土地開挖漁池，被告未經查證，以該地非原住民經營，否准原告耕作權登記，實有錯誤。且被告亦未依法終止與原告間之契約。另被告將系爭保留地改註國有本為無效，則其辯稱以答辯狀送達時，對原告為終止契約之意思表示，即不生效力。㈣土地法第106 條第2 項規定：「耕作包括漁牧」，又最高法院88年台上字第1 號判例略以：「…所稱農地參照同條第2 項（即土地法106 條第2 項）之立法精神包括漁地及牧地在內…」宜蘭縣政府竟引用已失效即79年3 月26日原住民保留地開發管理辦法，認原告所為與自行耕作之要件不合，顯然無據。㈤原告並無轉讓系爭保留地，又縱有短暫轉讓系爭保留地之事，亦已經收回，依民法第943 條及第944 條第2 項規定，被上訴人主張前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有，自係合乎「原住民保留地開發管理辦法第
8 條所定，於本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記」之規定，被上訴人申請就系爭保留地為耕作權設定，依法有據，為此，依行政訴訟法第5 條提起本件課予義務訴訟求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：㈠系爭保留地原係由原告使用，其後於84年12月間，被告就原住民保留地為土地資源利用調查，發現系爭保留地，其中部分於69年5 月19日轉讓與平地人陳子超，另部分亦於76年7 月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與李振郎，因而山地保留地使用清冊上所載之使用人甲○○乃予以刪除，改註記為：「國有」，此觀前開山地保留地使用清冊上之記載即明。原告主張其自62年起在系爭保留地上耕作種植有00年生以上之柑桔云云，與事實不符。至於訴外人江秋花之耕作權登記是否違反「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，與被上訴人請求為耕作權登記是否應予准許並無關連。㈡又依原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項、第16條規定觀之，係以與鄉（鎮、市、區）公所有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等契約關係之情形下，方有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。原告並未證明其就系爭保留地與上訴人間有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等之法律關係存在，自無原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。退步言之，本件如認有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用時，被告於否准原告之請求為耕作權登記時，即有終止之意思表示。因之如認有上開規定之適用時，且被告亦再以答辯狀之送達，對原告為終止契約之意思表示。㈢又查原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行，本件原告就其所使用之系爭保留地，其中部分於69年5 月19日轉讓與平地人陳子超，另部分亦於76年7 月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與李振郎，則於原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行前，原告業將系爭保留地全部讓與第三人，已非由其自行耕作，自未合於原住民保留地開發管理辦法第8 條之規定。㈣依原告所提出臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書所載，在系爭保留地上開挖山坡地，興建養魚池10座者，係第三人陳鑑庭，此觀陳鑑庭於該案中辯稱：「該地原係地主甲○○在種桔子，伊係經甲○○之同意始開挖該山坡地」等語即明。㈤另被告以原告違法將系爭保留地讓與訴外人黎龍、陳子超等起訴請求收回系爭保留地，業經臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號判決確定，是原告既未在系爭保留地上耕作，而是由第三人陳鑑庭在該土地上開挖漁池，故與原住民保留地開發管理辦法第8 條規定之原住民開墾完竣並「自行耕作」土地之要件不合。從而，原告請求為耕作權之登記，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、按「（第1 項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2 項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3 項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」為行政訴訟法第260 條所明定。而本件最高行政法院96年度判字第1211號判決廢棄本院94年度訴字第227 號判決，理由揭明：㈠79年3 月26日發布施行之山胞保留地開發管理辦法第8 條規定「（第1 項）山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。⒈本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。（第2 項）耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，嗣該辦法於84年3 月22日更名為「原住民保留地開發管理辦法」（下稱開發管理辦法），該辦法第8 條原有2 項規定於87年3 月18日經修法刪除，嗣90年12月12日該辦法第8 條復修正為「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」，據此，原住民依該辦法第8 條第1 款規定申請設定耕作權登記者，必須於79年3 月26日山胞保留地開發管理辦法發布施行前，已由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，始得為之；㈡至於該辦法第8 條第2 款關於依區域計畫法編定為農牧用地及養殖用地既分別規定，則編定為農牧用地者，僅能供農作使用，而不能供養殖之用。從而，本院判決時，依前揭規定，自受最高行政法院所揭示上開法律上判斷之拘束，合先陳明。
四、經查，本件如事實概要欄所述之事實及⑴訴外人江秋花於82年2 月2 日登記為系爭保留地之耕作權人，嗣於93年3 月31日拋棄耕作權。⑵訴外人江秋花告訴上訴人陳鑑庭竊佔系爭保留地之刑事案件，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署於87年11月29日以87年度偵字第1997號、第3601號為不起訴處分。⑶系爭保留地經臺灣宜蘭地方法院於審理94年羅簡字第135 號拆屋還地事件時，於95年1 月10日會同宜蘭縣羅東地政事務所人員前往現場履勘，比對臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號、第3601號偵查案件中於87年7 月30日、8 月19日之土地複丈成果圖，查知如附圖所示編號F-1 部分面積
0.0025公頃之鐵皮雨遮、編號F-2 部分面積0.0008公頃之鐵皮雨遮（無頂）、編號F-3 部分面積0.0128公頃之鐵皮屋、編號F-4 部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-8 部分面積
0.0014之貨櫃屋等地上物，均為87年7 月30日、8 月19日後所興建增設等情，為兩造所不爭執，且有原告及陳簡玉琴原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、切結書、臺灣省宜蘭縣南澳鄉戶政事務所印鑑證明、戶籍謄本、被告93年6 月9 日南鄉土字第6216號函（稿）檢送93年度第4 次原住民保留地地上權、耕作權、租賃權土地權利審查清冊及會議紀錄、93年3 月11日南鄉土字第0930002742號公告、93年7 月28日南鄉土字第7930號函（稿）檢送93年度第5 次原住民保留地地上權、耕作權、租賃權土地權利審查清冊暨會議紀錄、93年9 月6 日南鄉土字第0930009276號函、南鄉土字第7460號函（稿）、「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」、「南澳鄉金岳村山地保留地使用清冊」、「臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」、宜蘭縣政府89年函、92年12月4 日府民原字第0920148509號函、93年6 月16日府民原字第0930073133號函、93年8 月3 日府民原字第0930096113號函、系爭保留地登記謄本、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年偵字第1997、3601號不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭94年度羅簡字第135 號判決、臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號判決及其確定證明書、本院94年度訴字第227 號判決、最高行政法院96年度判字第2012號判決等件分別附原處分卷、本院卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年偵字第1997、3601號竊佔案件、臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭94年度羅簡字第135 號及臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號拆屋還地事件案卷查核屬實，洵堪認定。
五、至於兩造爭執系爭保留地是否經原告於原住民保留地開發管理辦法施行前開墾完竣，並自行耕作等項，本院判斷如下：
（一）本件系爭保留地上如附圖虛線範圍內所示（面積共計0.9737公頃）為經整地開墾之土地，而上開經開墾土地除編號
I 部分（面積為0.3792公頃）外，其餘面積共計0.5945公頃部分（如附附圖所示編號F 、F-7 為經整地之空地；如附圖所示編號F-5 、F-6 、F-9 、G 、H 、H-1 、H-2 、
K 、K-1 、K-2 部分之土地，86年間經訴外人陳鑑庭搭建水泥造魚池、水泥磚屋、水管、鐵架水塔、如附圖所示編號F-1 、F-2 、F-3 、F-4 、F-8 部分原告原設置之鐵皮雨遮、鐵皮屋、貨櫃屋等設備）係供經營漁類養殖之用等情，為兩造所不爭執（原告於臺灣宜蘭地方法院94年度簡字第135 號、95年度簡上字第47號屋還地事件審理中就此即無不爭執），並經臺灣宜蘭地方法院至現場履勘製有勘驗筆錄及囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量繪製土地複丈成果圖附該院95年度簡上字第47號案卷可憑，洵堪認定。而直轄市或縣（市）政府依區域計畫法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要編定（同法施行細則15條參照），而編定為農牧用地（供農牧生產及其設施使用者）、養殖用地（供水產養殖及其設施使用者）者既分別規定（同法施行細則第15條規定參照），從而，編定為農牧用地之系爭保留地，依法既僅得供農牧生產及其設施使用，則原告主張伊於系爭保留地經營漁業養殖一事縱屬實情，揆諸前開最高行政法院判決揭示之法律上判斷，其所為之魚類養殖，核與開發管理辦法第8 條第2 款規定依區域計畫法編定之使用地目使用之要件即有不符。
（二）次按「行政院原住民族委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」為行為時開發管理辦法第7 條、第8 條所明定。
１、本件原告主張伊父親自39年間起即在系爭保留地上開墾種植作物，其繼承父親之耕作，並於62年間起種植花生、桔子等作物之事實，雖為被告所不爭執，然原告於65年5 月間，將系爭保留地約0.6 公頃（該地北方，位置坐落方位參考臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號案卷第251 頁土地複丈成果圖）轉讓予訴外人黎龍耕作，嗣後再由黎龍於76年7 月17日轉讓予訴外人李振郎之事實，此有傅水保、黎龍、李振郎出具之讓渡契約書2 紙（附本院94年度訴字第227 號卷第42、43頁）為證，核與被告84年12 月8日所做之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」（使用位置如該調查表背面所繪草圖）記載：「76年7月17日由原住民甲○○私自非法轉售黎龍先生，再由黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約0.6 公頃」（附原處分卷第92-1頁）之情形相符，並與訴外人江秋花於本院前程序言詞辯論期日證稱：我82年看中這塊地（指系爭保留地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況有種橘子，還有雜草。根據我的瞭解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是甲○○等語屬實（95年2 月17日言詞辯論期日筆錄附本院94年度訴字第227 號卷第144 頁參照），另參諸李振郎曾經出具土地返還證明書稱原告於76年間即將系爭保留地讓渡予李振郎，直至80年度始返還原告（土地返還證明書附臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號案卷第196 頁參照），是原告就系爭保留地中約0.6公頃部分曾經中斷自行耕作而將之讓予訴外人黎龍、李振郎耕作，直至被告於84年12月8 日調查時，該部分之土地仍非由原告自耕等等情，即堪予認定。
２、次查，本件原告於69年間，將系爭保留地約0.6 公頃（該地南方）讓予訴外人陳子超耕作種植桔子之事實，此有甲○○出具之讓渡契約書附臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號卷第63頁可證，核與被告84年12月8 日所做之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」（使用位置如該調查表背面所繪草圖，附原處分卷第92頁參照）記載：「69年5 月19日由原住民甲○○私自非法轉售現使用人，全植柑桔約0.6 公頃」之情形相符，而原告對於69年
3 月3 日與陳子超所書立之讓渡書為真正，並不爭執（本院94年度訴字第227 號卷第145 頁參照），該讓渡書載明原告將系爭保留地之部分權利讓渡與陳子超經營，並於土地所有權狀核發後，過戶予陳子超等語，是其讓渡目的係為系爭保留地所有權之轉讓而為，此外參酌訴外人陳鑑庭於87年6 月3 日警方調查時證稱：「（你所使用之旱地坐落何處、地號、面積多少）我所使用之旱地坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號，面積1 公頃28公畝88平方公尺，我只使用一半面積。」、「（使用該地有無向人租用）我有向甲○○…及陳子超租用。」（調查筆錄附臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷第3 頁正反面參照）等語屬實，而陳子超使用之土地於86年後，其部分土地經陳鑑庭設置魚類養殖設備，其餘之土地則未再耕作等情，則參諸：①被告84年12月8 日「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」記載陳子超使用部分當時之使用情形為「全植柑桔」，而87年間陳鑑庭竊佔案偵查中，宜蘭縣羅東地政事務所至現場勘測時，該地即部分設置設置魚類養殖設備，②附圖所示「I 」部分土地複丈成果圖雖標示為「果園」，惟該部分土地雜草叢生，僅少數水果植株（現場照片附附臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷第83至85頁、勘驗筆錄及現場照片附臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號案卷第54頁、第68頁至第71頁參照）等情甚明。據此，本件原告於69年5 月間將系爭保留地約0.6 公頃轉讓予陳子超耕作，80年間原告並無收回此部分土地自行耕作之事，且陳子超已於86年間將其使用之系爭保留地0.6 公頃租與陳鑑庭經營魚類養殖，未再耕作，該部分土地至被告於84年12月8 日調查、訴外人陳鑑庭於該地設置魚類養殖設備時止，非由原告自耕各節，洵堪認定。至於證人陳子超於本院94年度訴字第227 號事件審理時雖證稱：「我沒有於民國69年5 月間向甲○○買鹿皮段467 地號土地種柑橘。我曾向甲○○買柑橘，他跟我說他想賣地，我說你們的地我們不能買，後來鄉公所有公文說平地人若是能拿到山地人的拋棄書，平地人就可以承租。」、「甲○○有簽1 張拋棄書給我，我拿去鄉公所辦理要承租，但一直都沒有通知我可以承租。」、「柑橘是甲○○種的，我只有幫他剪枝而已。」等語（本院94年度訴字第227 號卷第142 、143 頁參照）云云，核與其於87年間偵查時所證：「於69年起由我出資金，甲○○出土地合夥經營管理種桔子，因虧損於86年底結束，將土地還給他，合夥時種植桔子，面積約7 、8 分…」（87年6 月22日訊問筆錄附臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷宗第23頁正反面）等語不符，是證人陳子超前揭證詞應屬事後迴護之詞，不足採信，應以讓渡契約書記載內容為可採。其於93年4 月6 日出具土地返還證明書稱已於80年間返還前讓渡與伊之土地予原告云云，核與證人陳鑑庭證言不符，該土地返還證明書應屬事後彌縫之作，不足信為真實。原告主張此部分其轉讓行為無效，且其於80年間收回自行耕作云云，均無可採。
３、至於原告雖否認就系爭保留地未自行耕作，然其並不爭執黎龍與李振郎簽訂之讓渡契約書及其自己簽名將土地讓渡給陳子超之讓渡書之真正，僅辯稱伊不認識黎龍，當時是黎龍寫給李振郎，況且有轉讓，但後來取回，應不影響其自任耕作；另從面積上來看，系爭保留地只有1.2888公頃，給陳子超的讓渡書卻記載土地面積1.6025公頃，而讓渡其中1.3025公頃，足證實際上沒有讓渡的事實云云。惟按：原住民保留地開發管理辦法關於耕作權申請之相關規定，係根據山坡地保育條例第37條之授權而制定，其目的在於輔導原住民在既有墾殖之事實下，能取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原住民者擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育。故解釋上應限於原住民長期不間斷地自行耕作，始足當之，縱使期間內或因原住民之資金、體力之問題，未有積極之墾殖行為，但如有轉讓第三人占有使用之情形者，自不符合賦予申請登記耕作權之立法本旨。原告主張縱有轉讓，但後來取回即不影響其自任耕作之辯解如屬可採，將使上述原住民保留地開發管理辦法之相關規範形同具文，原住民任意將原住民保留地轉讓第三人占有使用後再收回，依然可以申請登記耕作權，嚴重違背賦予耕作權登記之立法意旨，自不足採。另關於面積之記載，陳子超部分形式上雖與系爭保留地之面積不同，然原告簽名同意讓渡系爭保留地之一部予陳子超，即足證明系爭保留地之一部已讓予陳子超耕作桔子而未自任耕作，尚不因面積記載之差異而得為有利於原告之認定，原告上開主張自無可採。
４、承上所述，本件原告早年雖在系爭土地上有自行耕作之事實，惟自65年起，先將系爭保留地之一部讓予訴外人黎龍耕作，嗣後再由黎龍於76年間轉讓予訴外人李振郎；另於69年間將系爭保留地另外一部讓予訴外人陳子超耕作，李振郎、陳子超占有使用之相關位置被告於臺灣宜蘭地方法院95年度簡上字第47號事件審理中（96年9 月17日）提出之位置示意圖乙份附該案卷可參，原告就此僅辯稱未實際轉讓，但對於該位置示意圖並未予以爭執，是原告顯已將系爭保留地全部均交由第三人占有使用，被告辦稱原告早已無於系爭保留地自行耕作之行為等語，洵屬有據。
５、又查，系爭保留地為非都市土地，編定使用類別，分區用途為山坡地保育區，使用類別為農牧用地，有台灣省宜蘭縣南澳鄉93年度第4 次原住民保留地土地權利審查清冊及原告所提出之原住民保留地使（租）用申請書各乙紙為憑，依上該辦法第8 條第2 款之規定，申請設定耕作權登記者，編定為農牧用地者，於供農作使用時，始得申請設定耕作權登記，如供養殖之用，則不能申請設定耕作權登記，已如前述，本件系爭保留地既編定為農牧用地，前揭原李振郎所使用之土地及陳子超所使用之土地中部分，既均租予訴外人陳鑑庭開挖養魚池供漁類養殖之用，核與開發管理辦法第8 條第2 款之規定自有未合。
六、綜上所述，本件系爭保留地部分或未經開墾耕作（附圖虛線以外部分），而經整地部分（含原告自李振郎收回所使用土地及陳子超所使用之土地）自86年間起即未供農作使用，而供漁類養殖之用，不合原住民保留地開發管理辦法第8 條之規定，從而，原處分否准原告協同設定系爭保留地耕作權登記之申請，於法並無違誤，訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定（關於原告部分），並命被告作成坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號原住民保留地應協同原告設定耕作權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。另宜蘭縣政府訴願決定中關於原告配偶陳簡玉琴申請就系爭保留地設定耕作權部分之決定，核與本件原告就系爭保留地設定耕作權申請案分屬二事，原告聲明撤銷該部分之訴願決定，顯欠缺權利保護之必要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 林惠瑜法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 何閣梅