臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00042號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡文生律師被 告 法務部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因獎懲等事件，原告不服公務員保障暨培訓委員會中華民國93年7 月20日93公審決字第0216號復審決定書，提起行政訴訟，本院以93年度訴字第03490 號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第00179 號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係被告所轄法務部調查局（以下簡稱調查局）調查員，經被告以其身為調查局執法人員，職司危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，卻自民國（以下同）85年9 月至87年7 月（註：係屬誤繕，業經被告93年1 月29日法人決字第0931300232號書函更正為87年8 月）間，4次利用假日或延長病假或國內出差期間，未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，並虛報差旅費新臺幣（以下同）1,250 元，連續違反公務員服務法第5 條、第9 條與第10條、公務人員請假規則及法務部調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，事證確鑿，言行不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重損害政府（調查機關）或公務人員聲譽，爰依公務人員考績法第12條第3 項第5 款及第7 款規定，以92年10月22日法令字第0921303675號令，予以一次記二大過免職，並依同法第108 條之規定，在免職未確定前，先予停職。原告不服，提起復審，經復審決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院以93年度訴字第03490 號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第00179 號判決廢棄發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告係調查局之調查員，被告以其身為調查局執法人員，職司危害國家安全與違反國家利益之調查、保防事項，卻自85年9 月至87年8 月間，前後4 次利用假日或延長病假或國內出差期間，未依規定辦理申請出國手續即擅自出國，並虛報差旅費1,250 元，連續違反公務員服務法第5 條、第9條與第10條、公務人員請假規則及法務部調查局員工出國探親、觀光審核作業要點等規定，事證確鑿，言行不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重損害政府（調查機關）或公務人員聲譽，爰依公務人員考績法第12條第3 項第5 款及第7 款規定，以92年10月22日法令字第0921303675號令，予以一次記二大過免職，並依同法第108 條之規定，在免職未確定前，先予停職。原告則對於⑴85年9 月28日利用連續假日期間全家赴香港旅遊；⑵86年2 月26日於罹患猛爆性肝炎請長期病假
5 個月期間，赴菲國向「藍十字」保險機構辦理醫療給付；⑶87年5 月15日於國內公差期間，前往澳門見證簽署成立空軍飛行訓練學校之備忘錄；及⑷87年8 月7 日赴菲國參加友人宗教婚禮，均未依規定申辦出國申請手續，此有國人入出境端末查詢報表影本一紙附卷足憑，且為原告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。惟原告主張其於89年5 月15日澳門之行，係受命於負責職掌調查局海外業務之長官- 葛副局長基於調查局職掌工作下之指示，並經程泉局長之同意，於其監督範圍內所為，無論形式或實質上均屬公務行為，且所報差旅費1,250 元，亦非圖謀不法利益，至為明確；退一步言，87年5 月間原告受命前往澳門見證簽署成立空軍飛行訓練學校備忘錄，縱非調查局直接職掌範圍，或所屬長官監督範圍內所下命令之公務行為，亦屬有利於國家權益之行為，縱原告未辦出國申請手續即行前往，惟所為之行為亦不該當於公務人員考績法規定應予記兩大過免職之「言行不檢、破壞紀律，情節重大」之要件，其法理甚明；何況，同屬調查局調查員黃懷良於86年至87年間6 次未辦出國手續逕赴海外旅遊，其中有兩次係利用週六上班時間未假出國（當時仍為雙週六上班），僅遭懲處申誡二次並曠職半日；又被告所轄台北地檢署檢察官鄭克盛於92年至93年間，先後8 次未辦理出國申請前往香港探親，其中未請假曠職者有3 日又6 小時，僅遭記過一次及二次；黃懷良及鄭克盛之情節顯較原告為重，被告顯然對原告懲處不公，違反公平原則甚明等語。
二、本件依原告之聲請向台灣台北地方法院檢察署調閱91年度他字第2716號、92年度偵字第13078 號、93年度偵續字第557號、94年度偵續字第64號等有關原告涉嫌瀆職罪等之偵查卷宗。
三、關於原告主張87年5 月15日赴澳門見證簽署備忘錄，係奉調查局前局長程泉及前副局長葛家學指示，且符合國家利益，應屬公務行為部分，經查：
⑴依行政院87年10月30日修正核定之調查局工作職掌第9 項
：「上級機關特交有關國家安全、國家利益之調查、保防事項」，有關國家安全、國家利益之概念固甚為廣泛，但依其文義，應仍限於調查、保防事項始為調查局之職掌範圍。本件有關原告87年5 月15日前往澳門見證簽署備忘錄，據卷附資料，調查局92年3 月5 日函復臺灣臺北地方法院檢察署時表示：「有關甲○○是否於84年、87年、89年受本局前副局長葛家學指示協助我國空軍洽租菲國空置之空軍基地，研商成立飛行學校一事，因葛家學先生已逝世，無從查證，本局亦無相關檔案資料，且上開事項非本局業務執掌，亦非屬甲○○法定業務範圍。」又據卷附華美集團鄭惠太總經理於92年9 月1日 訪談筆錄表示：「備忘錄簽署，事前並未獲得我空軍總部或其他軍方單位之正式委託或授權、亦未正式向調查局提出協助」，是原告前往澳門見證簽署備忘錄，除華美集團未經軍方之正式委託或授權，亦未正式向調查局提出協助，應難認係屬前揭規定之調查、保防事項，且其既非調查局業務職掌，亦非原告職務範圍，實難認定屬於公務行為。
⑵按公務員服務法第2 條規定：「長官就其監督範圍以內所
發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」準此，屬官對於長官就其監督範圍以內所發命令，始有服從之義務。本件原告主張前往澳門係奉葛家學前副局長轉達程泉前局長諭令，惟據被告及調查局代表列席保訓會保障事件審查會說明略以：「經查葛前副局長於86年退休，原告87年5 月15日前往澳門時，葛前副局長業已退休，並任華美集團顧問，如何轉達代局長諭令，且尚無已退休之長官，能再繼續指揮監督業務。」就此，原告亦不否認葛家學前副局長於87年5 月15日當時已退休，並任華美集團顧問，是原告受葛家學之指示前往澳門見證備忘錄，與其說是受長官下令指示之公務行為，毋寧為接受私人情商之相助行為。
⑶至於調查局前局長程泉是否同意原告於87年5 月15日前往
澳門見證備忘錄，因程泉已過世而無法傳訊查明，且原告所提訴外人即前空軍副總司令傅慰孤、國防部派駐菲律事務協調組組長張明仁及調查局前派駐菲律賓保防秘書劉逸凡3 人於台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查中之證詞，均未證明此事，而華美集團負責人鄭惠太於前揭證詞，亦僅稱聽聞自葛家學所述，是上開人等實難為原告有利之證明。
⑷綜上，原告主張其於87年5 月15日前往澳門見證簽署備忘
錄，係奉已故長官葛家學及程泉指示執行公務，尚難遽以採信。
⑸但查，原告於87年5 月15日前往澳門見證簽署備忘錄，雙
方當事人為「由菲律賓總統府直接任命與監督之菲律賓反罪惡委員執行長GEN.PANFILO LACSON」與「台灣公民，政府委託商人鄭惠太」，備忘錄主旨為「雙方同意共同推動兩國政府進行於菲律賓成立飛行訓練學校，以提供中華民國空軍軍官學校學生之基礎飛行訓練」等內容，此有該備忘錄英文版影本附於前揭91年度他字第7216號偵查一卷第89頁可稽。再參以我國空軍確實有意在菲律賓租用飛行訓練基地，而頻與菲方人員及華美集團之鄭惠太會商，此亦有菲總統府助理秘書長拉古斯坦拜會我國空軍會議紀錄及空軍總司令部簽呈等影本附卷可資佐證；是原告於87年5月15日前往澳門見證簽署備忘錄，應有利於我國，或至少對我國未造成危害，在社會之正面評價上，應勝於出國旅遊或探親。
四、關於原告是否冒領差旅費 1,250 元部分，經查：⑴原告於87年5 月15日公差期間前往澳門，卻領取當日之差
旅費1,250 元，此為原告所不爭；又原告前往澳門，並不能證明為公務行為，已如前述；是原告有不當領取差旅費1,250 元，應堪認定。
⑵惟查，本案有關原告涉及冒領差旅費之事實部份，經調查
局移送偵辦後，於台灣台北地方法院檢察署94年度偵續一字第64號發回續行偵查原告瀆職罪嫌時，曾傳喚證人賀宗正到庭結證稱：原告87年度之出差費固為伊代為申報，惟伊填具完成後，是否確有交原告簽閱核對，伊實無法確定等語。又查，調查局政風室年度業務檢查，往往在實際檢查日前數月即已排定，由專責之承辦人即依排定日期製作各出差人之出差申請表，交由出差人蓋章，嗣業務檢查完畢後，承辦人另填具出差旅費報告表，出差旅費報告表上共「出差人」、「領款人」2 欄需蓋用出差人之印文，承辦人交出差人核閱蓋章後再轉交兼辦會計處理，然因業務檢查期間，政風室人員大都來來去去，故兼辨會計為領款之便，亦保管有各出差人之私章，有時如未經出差人蓋章，其即蓋上所保管之各出差人印章以便撥款等情，業據該偵查案件中之證人鍾麟書、周謀添、賀宗正於台灣台北地方法院檢察署證述甚詳。再查，依據台灣台北地方法院檢察署調閱原告84年至89年之出差申請、差旅費報告等資料發現，其中86年業務檢查期間，原告之出差費領款收據上，「領款人」欄蓋用並非私章，而係原告之長條職章，經檢察官質之證人賀宗正、鍾麟書2 人，兩位證人均表示長條職章非伊等所蓋，原告個人之長條職章不會交他人保管，堪信該86年度之出差費報告表，確係交予原告親閱親蓋無誤，凡此亦有86年調查局員工出差申請表、領款收據及調查局工作人員出差旅費報告表附於偵查卷可證，是觀諸原告於87年業務檢查期間，其出差旅費報告表上「領款人」欄與「出差人」，欄皆蓋用同一方形私章，再參以證人賀宗正及鍾麟書皆表示方形私章慣例上向由承辦會計保管，足見前開原告87年出差旅費報告表，並非原告蓋用，原告主觀上並無虛報差旅費之犯意，應堪認定。
⑶是原告利用出差期間出國而領取差旅費1,250 元部分，其
社會評價，與上班時間未請假出國而領取薪資，應相類似。
五、本件原處分對原告予以一次記二大過免職，係以原告違反公務人員考績法法第12條第3 項第5 、7 款之規定為依據；惟該條項第5 款規定：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」，第7 款則規定：「挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。」，其中「圖謀不法利益」、「言行不檢」、「挑撥離間」、「破壞紀律」，均屬抽象之法律概念。按公務人員考績法為一次記二大過，將使公務人員因而遭受免職並喪失公務人員身分，對公務人員服公職權利之影響重大，依司法院釋字第
491 號解釋之意旨，其構成要件法律以抽象概念表示者，其意義需非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符合法律明確性原則。本件原告前揭行為，究竟是「圖謀不法利益」或「言行不檢」，又如何嚴重損害政府或公務人員之聲譽，確實之證據又為何，或者究竟是「挑撥離間」或「破壞紀律」，情節又如何重大，確實證據又為何，被告迄今均未能清楚論證說明，驟將原告一次記二大過免職，依前揭說明，已有未妥。再者，依行政程序法第7 條規定，比例原則對於行政行為亦有適用，亦即手段須有助於行政目的之達成（適合原則），且無其他侵害較少亦能達成相同目的之手段可資運用（必要原則），最後，手段所造成之損害不得與所欲達成相同目的之利益顯失均衡（狹義比例原則）。本件原告四次未報准出國，並違反規定支領差旅費1,250 元，予以一次記二大過免職，是否符合比例原則之要求？以被告處理類似案件為例：
⑴被告所轄調查局桃園縣調查站調查員黃懷良於88年5 月21
日至23日、6 月4 日至6 日、6 月18日至20日、6 月25日至27日、7 月9 日至11日、7 月23日至25日、8 月6 日至
8 日、8 月13日至15日計8 次，未經報准出國旅遊，其中
8 月7 日上班日尚且未請假，調查局爰於90年6 月7 日以
（90）人（二）字第90128790號令，核予申誡二次。⑵被告所轄台灣台北地方法院檢署候補檢察官鄭克盛，於91
年1 月19日至22日、4 月12日至17日、5 月22日至26日、
6 月4 日至5 日、9 月3 日至8 日、11月4 日至9 日，及92年8 月16日至21日、12月24日至27日計8 次，未經報准出國探親，其中上班日未請假曠職者計有91年1 月22日下午4 小時、4 月16日8 小時、6 月4 日3 小時、6 月5日8小時、9 月3 日3 小時、11月4 日4 小時，累計曠職3 日
6 小時，被告於92年12月31日以法令字第0931303878 號令，分別核予記過一次、記過二次。
以上有被告96年12月5 日法訴字第0961700255號函所附陳報狀附卷可稽。查黃懷良有8 次未經報准出國，其中有半日係上班日未假出國，鄭克盛亦有8 次未經報准出國，其中有3日又6 小時係上班日未假出國，彼等之情節重大，較之原告
4 次未經報准出國，其中1 日係利用公差出國，實有過之，然黃懷良僅受申誡一次處分，鄭克盛亦僅受記過一次、記過二次之處分，而原告卻受記二大過免職之最嚴厲處分，顯然失衡，有違行政程序法第6 條規定之平等原則。
六、綜上所述，本件原處分依公務人員考績法第12條第3項第5款及第7款規定，以92年10月22日法令字第0921303675號令，對於原告予以1次記2大過免職，並依同法第108條之規定，在免職未確定前，先予停職之處分，係裁量權之恣意行使，有違平等及比例原則，不無違誤，訴願決定不察而予維持，亦有未合。原告據此指摘，並訴請撤銷原處分及復審決定，為有理由，應予准許，由被告另為妥適之處分，以符公平。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 蔡逸萱