臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00067號原 告 好來化工股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 盧柏岑律師
許宏迪律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 戊○○兼送達代收
丁○○兼送達代收丙○○
參 加 人 嘉聯實業股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國91年12月16日院臺訴字第0910091984號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決部分廢棄，發回本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
第一審（確定部分除外）及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）86年間向被告檢舉參加人嘉聯實業股份有限公司（下稱嘉聯公司）生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定。經被告以87年4 月21日公叁字第0000000-000 號函復原告，略以嘉聯公司並無違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定等語。原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2549判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣被告重為審查，以91年3 月5 日公叁字第09100001
962 號函（下稱原處分）復原告，略以本案依現有事證，尚難認嘉聯公司製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條規定等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院裁定命嘉聯公司獨立參加被告之訴訟，嗣本院以94年7 月13日92年度訴字第706 號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告檢舉參加人生產之『白人牙膏』模仿『黑人牙膏』商品表徵及包裝外觀，違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條規定事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔2 分之1 ，餘由原告負擔。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院96年3 月15日96年度判字第400 號判決將原判決關於撤銷訴願決定、原處分並命被告另為處分及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應依公平交易法第41條規定，命嘉聯公司改正如附錄
第2 頁以下所示之「白人牙膏」商品包裝，並就嘉聯公司違反公平交易法之行為處以新臺幣（下同）5 萬元以上2,
500 萬元以下罰鍰。⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人未提出何聲明或陳述。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、最高行政法院96年度判字第400 號判決肯認原告得提起課予義務之訴：
㈠被告辯稱原告第2 項聲明不符行政訴訟法第5 條規定，不得
提起課予義務之訴，本件標的限於86年被檢舉之「白人牙膏」包裝，不及於89年重新調查後之「白人牙膏」包裝云云。
㈡然查，上開最高行政法院判決首先肯認本件原告得提起課予
義務之訴，謂「上訴人（即被告）主張前開覆函僅為單純之事實通知，並非對被上訴人依法申請之案件予以駁回之行政處分，被上訴人（即原告）不得提起行政訴訟云云，尚不足採。」，並據此為基礎說明訴之聲明應再予釐清及法院自為調查判斷。被告仍執前詞，主張原告不得提起課予義務訴訟或調查範圍僅限於86年「白人牙膏」包裝云云，應不足採。
㈢縱如被告主張，本件只能提起撤銷訴訟，不得提起課予義務
之訴，然被告也主張：撤銷訴願之違法判斷基準時，以原處分作成時之事實及法律狀態為準。惟查，最高行政法院89年度判字第2549號判決撤銷前處分確定後，前處分已不存在，此時「原處分作成時之違法判斷基準時」，當係指被告之原處分（即91年3 月5 日公參字第0910001962號）作成之時，而非前處分（87年4 月27日(87)公參字第0000000-000 號）作成之時。被告於作成原處分前，事實既已變更（包裝改變），即應依職權審酌改變後之包裝是否符合要件，始為適法。被告誤以處分時之事實及法律狀態係指前處分，因此主張其審酌之標的限於86年「白人牙膏」之包裝，尚不足採。鈞院前審92年度訴字第706 號判決即說明：「被告第1 次檢舉不成立之覆函，經原告提起行政訴訟，既經最高行政法院前開判決以本案事實尚有爭議，而撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，命被告查明後，另為適法處分，前開檢舉案即回復至被告未為處分前之狀態，被告自應依重新調查時之事實狀態，調查審認參加人生產之『白人牙膏』有無模仿原告生產之『黑人牙膏』，違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條規定之情事。」事實上，被告在原處分從未主張其審酌之標的限於86年「白人牙膏」包裝，而是被告事後臨訟託詞。
㈣最高行政法院89年度判字第2549號判決撤銷前處分確定，被
告重行調查時，原告曾提供當時「白人牙膏」改變之包裝，說明「白人牙膏」的包裝雖略有修改，但包裝圖像、色彩構思及整體設計大致相同，仍會造成消費者混淆兩者具有同一來源，請求被告處理。被告也曾請原告提供包裝改變之相關證物，以審酌「白人牙膏」修改後之包裝有無違反公平交易法，此有下列證物可稽：
⒈原告於89年11月6 日致函被告，說明「白人牙膏」改變後之包裝仍違反公平交易法。
⒉原告於90年2 月21日致函被告，說明「黑人牙膏」使用黃綠
色之經過。被告於90年3 月28日來函，請原告分別說明「黑人牙膏」及「白人牙膏」分別使用黃綠色外觀之時間。原告在90年4 月9 日檢附事證說明。
⒊被告於90年10月4 日召集兩造協調，原告及參加人均同意，
應盡力使消費者得以區辨「黑人牙膏」及「白人牙膏」為不同來源，參加人稱其近日有改變包裝之計畫，同意兩星期內提供給原告參酌討論，以便解決爭議。然參加人嗣後均未提供，故原告請求被告儘速依法處理。
⒋被告於90年12月19日函請原告提供「黑人牙膏」市面上最新使用之包裝。
㈤從上述事實經過可知，被告稱其審酌標的限於「白人牙膏」
86年包裝，與其先前行為矛盾。正如鈞院前審判決所言：「況原告曾於89年11月6 日函知被告參加人之『白人牙膏』商品包裝已有修改，但仍持續襲用原告之商品表徵等情，無論原告前開函有無另為檢舉之意，被告本於職權亦應審酌參加人改變後之商品包裝是否有仿冒原告之商品表徵而違反公平交易法之行為，始為適法。」
二、修正訴之聲明：㈠原告主張86年「白人牙膏」包裝、最高行政法院89年度判字
第2549號判決廢棄前處分，被告重行調查時之「白人牙膏」包裝以及目前「白人牙膏」包裝包裝，均仿冒「黑人牙膏」著名商品表徵，使消費者混淆商品來源，違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條。為使訴之聲明更為明確，爰將命改正之包裝列入第2 項聲明。實務上，行為人製造銷售之商品包裝違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條者，被告係命行為人改正，並得處以罰鍰。
㈡「白人牙膏」歷來之包裝雖略有修正，然均為黃、綠色之組
合。消費者因包裝外觀造成混淆商品來源之情形並未改變。況課予義務訴訟之違法判斷基準時，以事實審言詞辯論終結前之法律及事實狀態為準。鈞院前審判決經最高行政法院廢棄後，業已回復為事實審，故原告將「白人牙膏」現在使用之包裝列入請求範圍。又「白人牙膏」現在使用之包裝與前審判決言詞辯論終結前使用之包裝，實質上相同，比對原告所提之附錄圖片即明。
㈢訴是由當事人、聲明及訴訟標的所構成。本件當事人、訴訟
標的（違反公平法第20條第1 項第1 款及第24條）均未改變，僅聲明因應「白人牙膏」包裝之改變而修正，此項變更應予准予，蓋「白人牙膏」之包裝雖略有修改，但其變異甚小，應不構成基礎事實之變更，請求之基礎不變者，其訴之變更應予准許（行政訴訟法第111 條第3 項第2 款）。倘認為「白人牙膏」之包裝差異甚小之修改構成基礎事實之變更，則因情事變更得以他聲明代最初聲明，亦應准許訴之變更，此參照行政訴訟法第111 條第3 項第3 款。
三、請求調查證據：㈠行政訴訟法第200 條第3 、4 款分別規定：「原告之訴有理
由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。」、「原告之訴有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵循其判決之法律見解對於原告作成決定。」，是鈞院前審判決命被告遵循判決意旨調查決定，實有所據。然最高行政法院認為鈞院自可本於職權自為調查證據認定事實，並無發回被告重查並另為處分之必要。
㈡有關「白人牙膏」相同或類似使用「黑人牙膏」商品表徵，
致消費者混淆商品來源乙節，原告業已提出模範市場研究顧問股份有限公司（下稱模範公司）及精實市場研究顧問股份有限公司（下稱精實公司）兩份市調報告證明（前者顯示34% 之消費者混淆兩商品為同一來源，後者顯示55% 之消費者混淆兩商品為同一來源，請參原證7 ：模範公司「台灣地區牙膏包裝及品牌測試」市調報告。原證8 ：精實公司「牙膏包裝消費者意見調查」市調報告。）原告在訴願程序中已陳明，倘認為模範公司與精實公司之市調報告均不足採，原告願負擔費用，請求將爭議送交具有公信力之市調公司調查，以供鈞院審酌，而依訴願法第69條第2 項之規定，訴願機關依法本不應拒絕，但訴願機關仍未為之。原告再度陳明，倘鈞院認為兩份市調報告不可採，原告願負擔費用，請鈞院將爭議送請市調公司調查鑑定，以杜爭議。蓋原告所在意者乃消費者是否混淆兩商品來源，倘公正之市調結果證明混淆比例甚低，原告願誠心接受。
㈢本案確有送請市調公司調查之必要性，蓋以：
⒈最高行政法院89年度判字第2549號判決載明：「綜上市場調
查報告（指模範公司及精實公司市調報告），『黑人牙膏』與『白人牙膏』之名稱雖然不同，但依上開市場調查結果顯示二者混淆情形相當明顯而嚴重，能否僅憑被告主觀之判斷，遽認二者並無使相關大眾對商品之來源有誤認或誤信之情形，確有再詳予斟酌之必要。本件被告如認為原告所提出之上開市場調查之方法或結果有爭議，或認為其市場調查之客觀性與正確性有待商榷，或有其他因素認為該報告尚非可採，即有依職權調查之義務，自不能未經合法調查事實及證據，亦未為任何審酌及評估，逕認該市場調查資料非其審酌之唯一依據。」、「原告主張國外相關之案例，超過10% 以上消費者混淆已足以證明混淆事實之存在云云，所述是否屬實，而歐美先進國家之標準如何，有無參酌採用之必要，亦應要求原告負舉證責任或依職權詳予調查或研究。」（參該判決第27頁）。
⒉公平交易法許多規定之構成要件涉及相關大眾之心理認知評
價，如消費者是否因相同或類似使用商品表徵而混淆商品來源即是。本案所面臨之問題為：被告主觀認定與市調報告之客觀結果完全相悖。被告雖指摘市調報告有瑕疵而不予採用，然其指摘難以令人信服。又被告雖主張本件非「影響重大且有相當爭議致難以判斷」，其不必進行市調。然原告既自願負擔費用，並非被告負擔費用進行市調，即無由被告判斷是否「影響重大且有相當爭議致難以判斷」因而由被告進行市調之必要。
四、模範公司及精實公司之市調報告證明消費者嚴重混淆兩商品來源：
㈠原告於85年間提供模範公司之市調報告，於87年1 月間提供
精實公司之市調報告。模範公司之市調報告顯示高達34% 之消費者誤以為兩商品具有同一來源。精實公司之市調報告顯示有高達55% 之消費者誤以為兩商品具有同一來源。被告於87年4 月為前處分時，未審酌該兩份市調報告。其後被告於87年7 月制定「處理當事人提供市場調查報告之評估要項」（下稱「評估要項」）。在最高行政法院89年度判字第2549號判決後，原告主動依「評估要項」提供相關資料予被告，包括市調公司公信力、訪問之問卷、調查方式說明、調查結果、誤差及信賴區間說明，模範公司抽樣誤差說明、模範公司認證說明、精實公司樣本數及配額、抽樣誤差說明。模範公司為國內第二大市調公司，且為國內唯一通過QCSI認證之市調公司，其調查準則符合歐洲市場研究協會之產業道德規範。就原始調查樣本問題，模範公司進行市調時，被告尚未制定「評估要項」，因時間經過模範公司未保留原始樣本，但從事該報告之專案負責人王儀君特別出具聲明書，說明其親自參與該報告並分析樣本，願擔保該報告合乎一般公認客觀調查方法，調查經過及結果真實。原告並提供其他國家以市調證明混淆之案例，包括：⒈美國：原告提出美國法院市調比例證明混淆之案例一覽表，並提供3 件美國法院相關案例之中譯文，分別就案件事實、法院認定混淆判準及市調報告提出說明。⒉德國：學者劉孔中著著名標章保護之個案研究第39頁，說明德國以10% 至15% 作為混淆判準。
㈡被告對市調報告之批評並不足採：
⒈被告主張兩份市調報告之方法不符「異時異地隔離觀察」原
則而不足採云云。然依經驗及論理法則，「同時同地一併觀察」乃較「異時異地隔離觀察」嚴格之標準。
⑴實務上以「異時異地隔離觀察」作為商標或其他商品表徵是
否有混同誤認之虞之判斷標準，乃立足於一般相關大眾之觀點，以其購物時施以普通注意，不宜預設消費者會在同一時地有機會同時比對兩商品各部分特徵。
⑵「異時異地隔離觀察」是指：假設消費者曾在某時某地見到
A 商品，在腦海中殘留A 商品之印象，當消費者另外看到B商品，消費者以腦海中對A 商品之印象與眼前之B 商品比對。至於「同時同地一併觀察」，則是將A 商品與B 商品併置於眼前比對（此亦為主管機關實際上之審查方式，參原告證
21：商標近似包裝座談會，刊於月旦法學第43期，第82頁，郭淑貞副處長承認適用異時異地觀察有事實上困難）。
⑶比較兩者之比對方式及審查強度，「異時異地隔離觀察」係
將腦海中對A 商品之印象與B 商品比對；「同時同地一併觀察」係將A 商品及B 商品並置比對。前者審查強度較低，且對「B 商品」較為不利。因為腦海中之A 商品僅有大體之印象，以大體印象與眼前B 商品比對，符合之可能性較高。後者將兩商品並置，較能區辨兩商品之細微差別。因此，學者指出，相較於「同時同地一併觀察」，「異時異地隔離觀察」乃屬較為低度之標準，以「異時異地隔離觀察」作為混淆判斷方式，較能保障權利被侵害者之利益。
⑷申言之，倘兩商品表徵於「同時同地一併觀察」尚難稱為近
似或產生混淆，但「異時異地隔離觀察」可能構成近似或混淆之結果﹔如果兩商品表徵於「同時同地一併觀察」均會構成近似或產生混淆，則採取「異時異地隔離觀察」當然更容易造成混同誤認，自不待言。以本件而言，採用「同時同地一併觀察」之較嚴格標準，猶有34% 之消費者會對系爭「黑人牙膏」與「白人牙膏」之商品來源產生混同誤認，則可以合理推估，若採取「異時異地隔離觀察」原則，產生混淆之比例應高於34% 。
⑸被告稱同時同地比較觀察，容易誘導受訪者認為兩者具有一
定關連，顯未細察兩原則之基礎及比較方式，甚至違反消費者購買商品實際經驗法則，蓋賣場上通常將同種商品並列，消費者可同時同地見到比較兩商品（被告也承認賣場上通常將同種商品並列以便消費者選購）。
⑹縱如被告斷言，應採用「異時異地隔離觀察」作為混淆商品
來源之標準，則採用該標準是否會明顯改變市調報告之混淆比例？或者在多大程度上可能改變市調報告混淆比例？被告並未說明。倘答案為否，或改變混淆比例之程度不高，被告有何基礎全盤推翻市調報告顯示消費者實際嚴重之混淆結果？⒉被告稱模範公司直接詢問受訪者兩組商品廠商生產，有誘導
受訪者之虞云云。然查，公平交易法所稱混淆係指消費者是否誤以為兩商品由同一廠商或其關係企業生產，因此從事市調時，本須詢問消費者「請問您覺得這2 組產品是不是由同一家廠商所生產的？」，如不詢問此問題，如何瞭解消費者是否混淆？⒊被告批評模範公司未說明抽樣底冊與應答率云云。查模範公
司於報告中說明其抽樣方式係採隨機分層抽樣，按人口比例，將臺灣區分為北中南3 區，再依行政區抽出村里，此種隨機抽樣方式本無所謂樣本母本之抽樣底冊（參原告證22：「統計，讓數字說話」Davis S. Moore著，鄭惟厚譯，其中第45頁多段樣本之說明）。此外，市調報告已說明「訪員必須訪問依隨機抽樣表中被抽到之受訪者，因受訪者不在家，訪員應在不同時間進行2 訪，3 訪不在，方可另選受選戶」。
被告制定在後之「評估要項」，亦未說明市調報告應提出抽樣底冊、應答率資料，卻以抽樣底冊、應答率等問題批評模範公司之市調報告，實有未當。況原告另提出該市調報告負責人王儀君之聲明書，其擔保該報告合乎一般公認之客觀調查方法，調查經過及結果具真實性。
⒋被告質疑精實公司之樣本代表性不足云云。然樣本數大小與
誤差大小有關，亦即樣本數較少之問題已在誤差範圍時予以考量。精實公司調查之樣本較小，抽樣誤差相對較大，故其說明在95% 之信心水準下，其抽樣誤差為10% 。以該市調報告結果有高達55.5% 消費者誤認兩產品係由同一廠商生產為例（參精實公司「牙膏包裝消費者意見調查」市調報告，其中D 部分之結果摘要），此表示可能混淆之比例落在65.5%及45.5% 之間。即使以最小比例來看，仍有高達45.5% 之消費者造成混淆，混淆情形甚為嚴重。
⒌被告稱精實公司設計之問題1 、2 、3 非針對白人牙膏之整
體商品外觀所為云云。惟查，精實公司之報告有4 組問題，分別詢問不同組別的消費者（因此報告區分為ABCD）。前兩組問題是為了瞭解不同包裝色彩對消費者品牌認知度之影響。後兩組問題是為了瞭解不同包裝色彩對於混淆誤認之影響。以被告認為有關連的第4 組問題為例，該市調報告結果有高達55.5% 消費者誤認兩產品係由同一廠商生產為例，在誤差水準為10% 情形下，表示混淆比例落在65.5% 及45.5% 之間。如果有高達45.5% 之消費者造成混淆，縱使被告認為前
3 組無關，為何就排除了有關的第4 組問卷調查結果？㈢在城邦集團出版之「臺灣古董雜貨珍藏圖鑑」乙書第35頁記
載「．．．黑人牙膏後來改名白人牙膏．．．」，是連有專研之作者均會誤認，足見一般消費者混淆誤認之嚴重程度。㈣美國法院在J&J Snack Food Corp. v. McDonald's Corp 乙
案中即說明，儘管市調報告之內容及執行有未盡完善之處，30% 之市調報告結果顯示確有混淆之虞（參原證15：「美國法院判決中以市調報告比例證明混淆之虞之案例」第1 個案例）。本案市調報告證明高達34% 消費者混淆，被告卻以「市調報告有瑕疵」即認為「本案無客觀數據顯示混淆比例」，顯有未當。
五、被告割裂商品各部分之表徵分別比對，不符最高行政法院89年度判字第2549號判決意旨。被告主張「白人牙膏」並未相同或類似使用「黑人牙膏」之商品表徵，不會造成消費者混淆商品來源云云。然查：
㈠被告在前處分即稱：原告之「黑人牙膏」以較深之黃色為底
，「黑人牙膏」4 字，偶有紅底「國際化、新包裝」字樣，戴帽人頭圖、綠底白線「潔白健康、清涼有勁」．．．，嘉聯公司之「白人牙膏」商品係由「易擠軟管」之圖文，以及較淺之黃底上．．．，兩包裝圖樣之顏色、圖案、文字，甚至製造人名稱均明顯有別，其構思及整體設計並不相同，本件不符「相同或類似使用」之要件云云。對此，最高行政法院89年度判字第2549號判決則指明：「．．．由黑人牙膏在國內市場之高知名度及高占有率，以及白人牙膏與黑人牙膏之包裝圖樣、色彩構思及整體設計觀察，對於具有普通知識經驗之相關事業或消費者購買時施以普通注意，究竟有無混同誤認之虞，自有再詳予調查之必要。」㈡被告稱其贊成「整體觀察」之見解，也贊成鈞院89年度訴字
第1004號判決「商品表徵應整體觀察」之見解，亦即不能將商品包裝拆開成顏色、形狀、字跡等獨立項目比對云云。然細察被告主張「白人牙膏」未「未相同或類似使用」「黑人牙膏」商品表徵之說明，被告無非將「黑人牙膏」與「白人牙膏」包裝逐一拆解比對，進而稱兩者「顏色、圖案、文字、製造商明顯有別」云云。要之，被告一方面同意應整體觀察，另一方面卻又將商品包裝拆開成顏色、形狀、字跡等獨立項目比對，顯有矛盾。
㈢被告認為沒有「相同或類似使用」商品表徵，就不會「致他
人混淆」商品來源，將「相同或類似使用商品表徵」與「致他人混淆」割裂判斷，於法不合。蓋公平交易法第20條係源自巴黎公約第10條之1 ，只要商品表徵客觀上造成消費者對於生產主體產生混淆之結果，即不再判斷是否有「相同或類似使用」商品表徵，蓋有無「相同或類似使用」商品表徵原本是判斷有無混淆商品來源之輔助標準，結果既然已經發生，自難謂無相同或類似使用商品表徵。被告自訂之公平交易法第20條處理原則第5 點，也規定判斷表徵是否「類似使用」，係指因襲主要部分，使購買者購買時施以普通注意猶有混同誤認而言，顯見「相同或類似使用，致他人混淆」本須合併觀察。然而，原告提出客觀市調報告，證明至少高達34% 消費者混淆商品來源，情況極為嚴重。被告反稱本件「未相同或類似使用商品表徵」，不會造成消費者混淆商品來源，完全無視於消費者嚴重混淆商品來源之結果。
㈣被告認定「白人牙膏」未相同或類似使用「黑人牙膏」」之商品表徵，顯有違誤，蓋以：
⒈商品表徵之判斷，應視該表徵有無設計上之獨特性與整體性
，而形成1 個與其他商品區別之特徵存在。而黑人牙膏之主要包裝，自民國46年起即以黃色為基準，數十年來並未有所改變。此種獨特之設計，使消費者一看到黃色包裝之牙膏，即會聯想其為黑人牙膏，此由精實公司所做之市場調查，在出示用白人牙膏所使用之黃色所做成之全黃色牙膏支盒包裝（其上並未有任何品牌名稱或說明文字）時，有高達92% 之受訪者認為該商品即為黑人牙膏可得證明。因此，「黃色」包裝確為黑人牙膏顯著之商品表徵應無疑義。但被告一再否認黃色為黑人牙膏之表徵，卻又無法解釋為何有如此高比例之消費者一看到黃色牙膏支盒時，即會認為該牙膏品牌為黑人牙膏，被告此舉實難令原告折服。
⒉根據原告委託精實公司所做之市場調查報告顯示，在出示未
有標示任何品牌名稱或說明文字之黃底綠色細條紋支盒時（該支盒之設計即參考白人牙膏實際之支盒去除品牌名稱及其他說明文字），有高達69% 之受訪者仍認為該牙膏品牌為黑人牙膏。反之，在出示原告排除關係人抄襲黑人牙膏黃色商品表徵之前提要件下所設計之白底藍色塊、其上載有白人牙膏品牌之支盒時，有超過半數58% 之受訪民眾認為該牙膏與黑人牙膏非為同一製造商所生產。
⒊足見白人牙膏確有「相同或類似使用」黑人牙膏之商品表徵
，致消費者混淆商品來源。被告所謂兩商品表徵不相同或未類似使用，因此消費者不會混淆云云，實為被告主觀想像。
六、「白人牙膏」刻意攀附原告之商譽，違反公平交易法第24條：
㈠按一般企業進行常態競爭推出商品時，無不極力區隔自己商
品與他人商品，以便建立自己的品牌聲譽。倘事業攀附他人商譽，榨取他人努力成果，將妨礙效能競爭，具有商業倫理非難性，違反公平交易法第24條。公平交易法第24條乃不公平競爭之補充性條款。依被告制定之公平交易法第24條處理原則第7 點之規定，所謂「榨取他人努力成果」，係指「攀附他人商譽」或「抄襲」。原告主張參加人以攀附原告商譽之方式，榨取原告努力成果，違反公平交易法第24條，被告卻辯稱兩商品外觀不同，難謂關係人抄襲他人商品外觀云云，將「攀附他人商譽」與「抄襲」混為一談。
㈡證明事業攀附他人商譽主觀要件之證據甚難取得。然參加人
之負責人乙○○82年間接受南洋商報專訪，明白表示參加人市場行銷策略採取「黑白對比」之方式﹐甚至承認難免有消費者產生混淆，足證參加人攀附原告商譽。詎料被告認為「關係人否認」或「偶發事件」而未採。前開南洋日報為「專訪」而非一般性報導（乙○○表示之意見出現高達5 處。除訪問乙○○外，該報導另訪問副理謝國忠，並請企業顧問公司評論其經營方式，可見其慎重），難道該報導係記者憑空編撰？㈢況除該採訪報導外，原告亦提供參加人仿襲「黑人牙膏」之相關資料（參原告證26、27），可證明：
⒈參加人在75年推出「白人牙膏」時，即刻意將其產品命名為
與「黑人牙膏」在文意上有強烈、直接對比之「白人牙膏」，並以「白人WHITEMAN」為商標，申請註冊。
⒉參加人在76年及77年間，又以仿襲黑人牙膏之著名黑人圖商
標，以具有與黑人牙膏圖形相同之特徵（即⑴同為戴高帽子之人；⑵同為露齒而笑之人；⑶同為穿西裝打領帶之人；⑷同為半身圖形）向主管機關申請商標註冊，後遭撤銷在案。⒊而後，參加人因其白盒女人圖之白人牙膏市場銷售情況不佳
，轉而抄襲黑人牙膏之包裝編排設計、黃底之設色安排及商標之字體造型設計。
⒋參加人於市場上散佈白人牙膏為黑人牙膏之姐妹品牌、品質
一樣好之訊息，並刻意要求廠商將白人牙膏陳列於黑人牙膏旁。
⒌參加人之負責人於接受南洋日報之採訪時，即坦承其於初期
市場之行銷策略採取「黑白對比」之方式攀附原告商譽，亦承認此種方式難免會造成消費者混淆。
⒍參加人除模仿黑人牙膏外，其白人天然牙膏亦係模仿國外知名之Vademecum Natural 牙膏。
㈣足見參加人仿襲黑人牙膏，攀附其商譽之素行或「行為模式
」，從參加人行為整體觀察，足證其攀附原告商譽並非「單一偶發事件」或巧合，實係始終一貫之故意仿襲攀附商譽行為。而嘉聯公司之行為也果然達到目的，蓋其牙膏商品推出市場後，市場上其他牙膏公司之市佔率均維持穩定，僅有黑人牙膏之市占率下降（參原告證28：根據博商公司、SRT 公司、AC Nelson Taiwan之市調資料，統計1988~1997 黑人牙膏及白人牙膏之市場占有率變化），嚴重損害原告權益。然被告不斷將這些事證割裂處理，稱與本案無關或偶發單一事件云云而加以排除。但將這些證據放在一起整體來看，可以窺見彼此之間實有關連，絕非巧合、偶發。
乙、被告主張之理由：
一、原告提起本件行政訴訟，不備訴訟要件：㈠原告非僅提起撤銷訴訟，而係合併提起課予義務訴訟，惟依
行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟之提起，必須符合「依法申請之案件」之要件，無論是申請對自己作成處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定始足當之。又公平交易法第26條規定：
「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」該規定並非主管機關應依檢舉人之申請，以被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，是以檢舉人依上開規定而為檢舉，主管機關依該檢舉進行調查處理，並就處理結果所為函復，尚非行政訴訟法第5 條所稱之人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」予以駁回。準此，原告於訴之聲明第2 項訴請鈞院判命被告應作成特定內容之行政處分，與行政訴訟法第5 條規定之要件不符，應屬起訴不備要件。
㈡本案訴訟標的係被告就86年間參加人嘉聯公司所生產之「白
人牙膏」與原告之「黑人牙膏」商品外觀有無涉及違反公平交易法規定之調查是否合法，惟原告卻要求被告另應就目前銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」外觀進行調查，顯然已逾越本案之訴訟標的。蓋86年系爭之2 商品與目前市面上所銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」商品實屬不同時間銷售之商品，不論嘉聯公司目前銷售之「白人牙膏」是否有抄襲他人商品外觀之情形，其如就此有所爭執，尚與本案無關。原告於被告進行調查之程序中並未就此提出檢舉，況此部分係在被告91年3 月5 日公參字第0910001962號復函審酌事項範圍以外，並非本案之訴訟標的，是以原告訴請鈞院就此併同審理，於法顯屬無據，亦違反行政訴訟法第5 條課以義務訴訟之提起所採「訴願前置主義」之立法意旨。
㈢原告復稱被告前開主張違反「信賴保護原則」云云，然依司
法院釋字第525 號解釋，所謂信賴保護原則，係指實體法之廢止、變更或行政機關撤銷受益處分時，應考量相對人因信賴原實體法之規定或原授益行政處分有效而存續之利益，行政機關如非基於實現公益等更強之要求，不得撤銷或廢止先前所為授益之行政處分。原告就系爭復函得否提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，端視行政訴訟法就此有無規定為斷，而行政訴訟法既屬程序法，則仍應遵循「程序從新」之原則，要無信賴保護原則之適用，原告前揭所為主張實屬無據而不足採。
二、有關本案事實調查之範圍：㈠本案判決事實涉及行政法院判決基準時點之問題，即行政法
院判決究係以何時之事物狀態為準，且據以判斷之法律，究以程序標的事件發生時或爭訟時（或裁判時）為準，除上訴審之事實準據時點，於行政訴訟法第254 條第1 項規定：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」餘則無任何規定。學者對於課予義務訴訟之判決，有採以事實審行政法院言詞辯論終結時之事實及法律狀態為準，亦有採行為時（或拒絕處分時）之事實及法律狀態為準，本件依鈞院前審判決理由：「原告曾於89年11月6 日函知被告，有關參加人生產『白人牙膏』商品包裝已有修改，但仍持續襲用原告之商品表徵等情，無論原告前開函有無另為檢舉之意，被告本於職權亦應審酌參加人改變後之商品包裝是否有仿冒原告之商品表徵而違反公平交易法之行為，始為適法。」顯採前者見解。
㈡惟本案判決所涉之行為事實係發生於舊行政訴訟法適用期間
，訴訟類型形式上僅有撤銷訴訟1 種，而實務上對行政處分是否違法之判斷基準時點，原則上以原處分機關作成系爭行政處分時之事實及法律狀態，作為判斷系爭行政處分是否違法之基準時點。依上開見解，則本案審理之事實範圍僅為檢舉時之86年版本包裝，而不及於被告89年後重新審查所發生之新事實。蓋參加人89年11月6 日後生產之「白人牙膏」商品包裝，係被告為本案調查決定後始發生之另一新的行為事實，並非原調查決定基礎事實之一部分，依前述行政處分違法判斷基礎時點，自不在本案審酌範圍內。
三、系爭2 商品外觀並無相同或類似之使用，尚無違反公平交易法第20條之規定部分：
㈠按公平交易法第20條第1 項第1 款規定：「事業就其營業所
提供之商品或服務，不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」故事業倘就其營業所提供之商品，以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆者，即違反前開規定。所稱相同或類似之使用。相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其聯合式外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使購買者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。所稱混淆，係指對商品之來源有誤認誤信而言。查「黑人牙膏」整體商品外觀固為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，惟原告與參加人之產品均為牙膏商品，且參加人「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與「黑人牙膏」無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別。「白人牙膏」之商品包裝圖係由黃、綠、白3 色為底色，中間置有綠、白相間條紋，正面以顯著白色字體標示白人（不澀）牙膏及「易擠軟管」圖文，背面為WHITE MEN ，由左至右橫向排列組合而成，側面為中間置有綠、白相間條紋，標有白色字體之白人牙膏或WHITE MEN 字樣。反觀「黑人牙膏」商品包裝圖則以黃色為底色，正反面則以「黑人牙膏」或DARLIE字樣、顯著帶帽人頭圖、綠底白線「潔白健康‧清涼有勁」字樣，偶有紅底「國際化‧新包裝」字樣，從上至下直向排列；側面則為DARLIE或黑人（超氟）牙膏；又白人牙膏與黑人牙膏正、反、側面包裝上尚有多處「白人」商標、WHITE MEN 字樣與「黑人」、「白人圖」商標及公司名稱以資區別，綜觀上開2 包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，與前揭法條規定「為相同或類似之使用」之要件不符。況系爭2 產品外觀不僅中、外文不同，黑人牙膏商品尚有帶帽人頭圖形足資區別，予人印象至為深刻，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。
㈡有關原告訴稱公平交易法第20條規範之目的在避免混淆「商
品來源」，而非混淆A 商品是否等於B 商品乙節，按商品需具辨識力或次要意義之特徵，他人為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤信誤認，始有違反首揭法條之規定。而是否合致該條款規定之混淆要件，既繫於商品表徵之相同或類似使用，倘其商品外觀之表徵明顯有別，即無可能致交易相對人對「商品來源」有所混淆，兩者關係密切至為顯然。原告上開主張係將「商品」與「商品來源」強加割裂，顯係對該條規範之意旨有所誤認。如前所述，系爭2 商品整體外觀並無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對該2 商品表徵所表彰之商品來源產生聯想而有誤買之虞。
四、有關公平交易法第24條部分：㈠按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人商譽或榨取他人努力之成果，即具有商業倫理之非難性，亦妨害市場之競爭效能，構成前揭第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。系爭2 商品雖皆為牙膏商品，惟如前述，嘉聯公司「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形與「黑人牙膏」之整體外觀相較，無論在顏色、圖案、文字、甚至製造商名稱皆明顯有別，上開2 包裝圖樣之構思及整體外觀並不相同，自難謂涉有亦步亦趨抄襲他人商品外觀，而有榨取他人努力成果之情事。
㈡有關原告主張參加人選擇以「白人牙膏」為名，在牙膏沒有
必要使用黃色之情形下，卻刻意選擇與黑人牙膏產生聯想之「黃色」為包裝，再佐以其他字體設計上之模仿，具有商業上搶搭便車不當競爭之可非難性云云。惟查，原告之黑人牙膏商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成，尚包括正面與背面黑人字樣、帶帽人頭圖等主要特徵，原告尚不得因此而主張其使用於牙膏商品之顏色─即黃色，有排除他人使用之權利。復就嘉聯公司於白人牙膏上所使用之淺黃色與黑人牙膏上所使用之深黃色，無論在色澤或視覺上，均有所差異。況「白人」商標業已註冊十餘年，白人牙膏商品亦於市場販售長達十餘年之久，足見2 商品外包裝圖案在市場上長期並存，各自使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對系爭
2 商品外觀有產生混淆誤認之虞。至於參加人系爭商品是否屬於低價之民生消費用品，消費者購買時之注意程度高低，與嘉聯公司是否涉有高度抄襲他人商品外觀，而榨取他人努力成果情事並無關聯。
㈢另原告主張參加人於賣場將白人牙膏置於黑人牙膏旁藉以攀
附原告商譽部分，按一般賣場為方便購買者選購商品，通常都會將同種類之商品置於同一處所或架上以便消費者比較選購，並無積極證據證明參加人有刻意提出此要求以攀附原告之商譽。縱二者商品於賣場並列販售，亦難因此即謂參加人涉有攀附原告商譽之情事。至於原告主張臺中市大廣三量販店促銷白人牙膏之廣告單上有「白人黑人一樣好」字樣之宣傳，進而主張參加人有攀附原告商譽之情事，惟參加人稱該廣告單係由大廣三量販店自行製作，原告亦無法舉證證明該廣告為參加人所製作，實難僅憑單一廣告文宣「白人黑人一樣好」，即遽行認定嘉聯公司有攀附他人商譽之行為。
㈣又關於南洋日報事證部分，參加人否認其負責人曾接受該日
報採訪，由於雙方各執一詞，原告復未能就此提出證據證明該報導之真實性，況縱令該報導確屬實存在，然其僅為單則新聞報導，亦不足據此推論系爭2 商品外觀涉有混淆或攀附原告商譽之情事，被告既於調查過程中對原告所提事證逐一論證，並無原告所稱「被告僅以關係人否認」一語帶過之情事，被告所為論證均符合論理法則與經驗法則，則原告所訴，實屬無由而不足採。
㈤另原告主張參加人於76年間推出牙膏商品時，即分別以「王
永年肖像」、「美人圖」等模仿原告黑人牙膏之外觀，又抄襲德國天然牙膏，推出白人牙膏云云。惟查，本案系爭商品外觀並無使用「王永年肖像」、「美人圖」，且該等爭執係屬商標爭議而與本案無涉，至於嘉聯公司是否仿襲另一廠牌之牙膏商品外觀，亦與本案判斷無關。至於原告訴稱白人牙膏進入市場後，市場上其他牙膏商品之市占率均維持穩定，僅有黑人牙膏市占率下降云云，惟影響市場占有率之因素眾多，如價格高低、品質好壞、形象差異等等皆是，況新品牌之商品進入市場參與競爭，本即會影響原來同類品牌之市場占有率，此對價格相當之品牌，其影響當更為明顯，尚難以其他品牌進入市場參與競爭致影響其原有之銷售量，即論斷係因他人品牌不當仿襲所致而有違反公平交易法。
五、有關原告訴稱被告未依最高行政法院89年度第2549號判決意旨再為市場調查云云。然查，前開判決僅於理由欄中表示「由被告再詳予查明」，並未命「被告應就系爭2 商品外觀是否相同足致消費者產生混淆進行市場調查」，而被告確已依前揭判決意旨再進行調查，析論如下：
㈠原告之黑人牙膏整體商品外觀雖為相關事業或消費者所普遍
認知之表徵，惟2 商品外觀非屬相同或類似之使用，渠等外觀不僅中、外文不同，且黑人牙膏商品尚有帶帽人頭圖形足資區別，予人印象至為深刻，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生混淆而有誤買之虞。另據參加人主張其自77年6 月起即開始製造並販售系爭白人牙膏商品，迄原告於86年1 月29日提出檢舉已近10年，其間陸續在電視、報紙、雜誌等媒體廣為刊登廣告，支付鉅額廣告費廣為宣傳，此有潤利公司監看、評估報告及白人牙膏系列產品型錄附卷可稽；其復多次舉辦抽獎活動以提高知名度，足見系爭2 商品在市場上長期並存，各自使用多年，已各自建立信譽，難認一般消費者對系爭2 商品之來源有產生混淆誤認之虞。
㈡復按商品表徵之判斷，應視該商品有無設計上之獨特性與整
體性，而形成一個與其他商品區別之特徵存在，而所謂商品表徵應符合整體觀察之要求，不能將整體包裝拆解為顏色、形狀、字跡等獨立項目，此見解亦為鈞院91年度判字第1559號判決所採可資參照，是消費者或其他交易相對人辨識系爭「黑人牙膏」商品，除其商標「黑人」與「白人圖」外，並以商品整體外觀，包括正面與背面黑人字樣、帶帽人頭圖及黃色等為主要之辨識特徵，並非單就某顏色─即黃色或黑人字樣而割裂觀察辨識，原告指稱參加人白人牙膏之商品刻意選擇與黑人牙膏產生聯想之黃色包裝等等，實無可採。
㈢至於原告所提模範公司及精實公司出具之市場調查報告，雖
該等公司是國際性市調集團公司，惟前開2 份市調報告於問卷設計、調查方法及基本資料有如下之缺失：
⒈調查方法不符合「異時異地隔離觀察」原則：按判斷2 商品
外觀是否為相同或類似之使用及混淆之判斷標準，應採「異時異地隔離觀察」原則，此有最高行政法院89年度判字第1224號判決可稽，該判決並指明，原告所提模範公司之市場調查報告於實際訪問時，係將「黑人」與「白人」兩商標卡左右並置，不符商品審查異時異地隔離觀察之原則，自不足採。再者，「同時同地一併觀察」之審查方式，因較易產生誘導受訪者兩者外觀具有一定之關聯，以致市場調查結果欠缺公正客觀性，實非如原告所稱「同時同地比較觀察兩產品」之審查方式，較「異時異地隔離觀察」之審查強度及密度為高，是原告推測若採取「異時異地隔離觀察」原則，產生混淆之比例將高於34%云云，純屬個人主觀推論，實不可採。
⒉有關問卷設計部分：直接問「這兩支牙膏（或兩組產品）是
同一個製造商生產的嗎？」由於該問項設計不夠清楚、中立，因而存在下列影響因素：A.受訪者將被誘導該兩者外觀具有一定之關聯；B.未將亂猜的因素排除；C.受訪者對兩產品之了解程度的不同。
⒊兩調查之抽樣方法分別有偏之方便抽樣（精實公司）及分段
系統抽樣（模範公司），然牙膏商品為一般日用商品，其使用者遍及全國，使用者數量亦相當龐大，前者抽樣方法以臺北市○ ○○街頭訪問100 人，樣本之代表性不足；後者抽樣方法則以全臺依鄉鎮市區人口比例，依序抽出村、里、戶，計訪問1,000 人，其分散面廣，惟費時、費力及費錢，其執行過程中，抽樣底冊之建立方式、應答率為何，該報告未作說明。
⒋再者，精實公司之調查報告問題1 、2 、3 問項皆非針對本
案系爭白人牙膏之整體商品外觀所為之問卷調查，該等問項之市調報告實不得作為本案論析之依據。由於前開2 市調報告具有上述缺失，實失之客觀，要難據以作為認定系爭2 商品之外觀致有混淆之論據。
㈣又最高行政法院89年度判字第2549號判決理由已表示，有關
原告主張國外相關案例，超過10% 以上之消費者混淆已足以證明混淆事實之存在云云，所述是否屬實，歐美先進國家之標準如何，有無採酌之必要，亦要求被告依職權詳予調查或研究。惟查何種比例之混淆，得作為認定混淆之要件，須視具體個案所涉之商品而定，國外案例亦無固定之比例，而如前所述，原告所提之2 份市調報告俱有缺失，尚不足採認作為認定二者混淆之依據，是本案實無客觀數據顯示系爭2 商品足致消費者產生混淆之比例。
㈤如前所述，上揭最高行政法院判決理由僅指明被告有依職權
調查之義務，並未命被告另為市調報告，或以市調報告為唯一且必要之調查方法，依公平交易法第27條第1 項規定：「公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：通知當事人或關係人到場陳述意見。通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」被告業遵前開判決意旨及前揭法定調查程序，就本案重為事實之調查及證據之認定，並針對市調報告予以審酌及評估，依論理及經驗法則綜合系爭2 商品外觀是否造成消費者之混淆，堪認已盡調查之能事，並無違背上開判決意旨及行政訴訟法第216 條第1 項、第2 項規定之情事。
六、有關原告援引精實公司所做市調報告主張92% 受訪者認為黃色外包裝為黑人牙膏部分。承前所述，該調查報告因具有相當缺失而不足採，自難據此認定黃色為黑人牙膏之表徵，況查黑人牙膏商品整體外觀主要部分包括正面與背面之黑人牙膏字樣、帶帽人頭圖及黃色，原告所稱黑人牙膏商品之黃色底色為表徵或具有次要意義，實將表徵分裂觀察，有違表徵應通體觀察原則。又黑人牙膏商品包裝圖樣既係由多種顏色圖案及文字組合設計而成，並非單純黃色，即與上開「單一顏色」之主張不符。且原告所提之廣告量等行銷資料皆以黑人牙膏商品整體外觀為訴求，其外觀雖略有更改，惟未改變其帶帽人頭圖、字樣，伴隨黃色底色整體設計，未有單一黃色獨自表彰黑人牙膏之使用，即無具體事證足認黑人牙膏之黃色底色可單獨形成相關事業或消費者所普遍認知之表徵。故該問卷設計以黃色與黑人牙膏為一致概念之表示，實有先入為主之謬誤。另原告所販售之牙膏外包裝有多種不同之設計，如黑白綠色包裝及單一深黃色包裝等，消費者辨別原告之商品來源，非由單一顏色黃色來區辨。再者，以不同顏色組合來表徵商品或區別彼我商品並無問題，但欲以單一顏色來表彰商品時，基於公共政策及消費者權益，必須審慎考量，蓋自然界亮麗好用又吸引消費者的單一顏色有限，倘對一顏色加以保護，則先進入市場者搶得顏色壟斷先機，後進入市場者將動輒得咎，不利於後進入市場之業者，反有害於整體市場競爭，是原告所訴，並不足採。
七、有關原告一再質疑被告既不採信原告所提2 份市場調查報告，又不另進行市場調查部分：
㈠被告為審理有關公平交易法第20條案件，訂有「行政院公平
交易委員會處理公平交易法第20條案件原則」（現已更名為「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」），以為被告對相關案件處理之準則；並對外公布宣導，作為事業判斷營業行為是否違法之參考。依據該處理原則第13點規定：審酌表徵是否為相同或類似使用，得依下列程序認定之：⑴由被告委員會議認定；⑵有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家等意見，供本會認定之參考；⑶影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正、客觀之團體、學術機關，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見，合先敘明。
㈡由前揭處理原則之規定可知：「問卷調查」並非常態應使用
之調查方式，僅於「影響重大且具相當爭議致難以判斷」之特殊情況始會採行。查本案系爭2 商品以實體或照相相片觀之，除顏色使用相近之黃色外，無論字體排列、整體構圖及相關文字敘述，施以整體觀察，顯無相同或類似之設計，難認參加人有仿冒、高度抄襲致造成商品混淆之情事，亦實難認本案「具相當爭議」。又本案所涉者為二競爭事業之權益事項，核非屬對公共利益有重大影響之情形，是以，被告認無進行問卷調查之必要，係符合被告長久以來處理相關案件調查審理程序之一致性，並無違法之處。況倘類此不符「影響重大且具相當爭議致難以判斷」情形案件均應依檢舉人申請而進行市場調查，勢將造成行政人力、資源之錯置，於被告行使職權顯有窒礙難行之處。
㈢近年來原告與參加人所生產之牙膏商品包裝設計不斷改變，
原告檢舉時之系爭商品包裝，與目前市面上所展售之商品包裝已不大相同。倘以目前銷售之商品包裝進行問卷調查，所得結果無法作為判斷參加人86年系爭行為違法之正當證據。
另系爭2 商品現已無於市場上銷售，倘對現在市場上之消費者，進行問卷調查現已無銷售之系爭2 商品包裝是否會成混淆，顯屬不可行且無實益。
㈣依行政訴訟法第111 條第1 項本文規定：「訴狀送達後，原
告不得將原訴變更或追加」，目前市場上銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」商品包裝是否有混淆情事，與本案系爭2商品包裝外觀有無混淆之爭議，實屬二事，前者並非本案訴訟標的之範圍，原告請求就目前市場上銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」商品包裝進行問卷調查，顯屬訴之追加而違反前揭條項之規定。最高行政法院96年度判字第00400 號判決將本案發回，於判決理由中亦指明原審未查明原告訴之聲明是否有變更及追加之問題，係屬判決不備理由之違法。
㈤另系爭2 商品包裝外觀均包含檢舉雙方之商標，而嘉聯公司
「白人WHITEMAN」商標，已經最高行政法院89年判字第1224號判決確定與原告「黑人牙膏」之商標顯有不同，難謂係屬近似。是以，倘進行市場問卷調查之結果，消費者認為系爭
2 商品有混淆之虞，則究係因包裝上之商標所造成，或係單純因為該商品之包裝外觀所致，必將產生爭議，如何控制此一變因，將原告、參加人雙方之商標與系爭2 商品包裝分離，以提供受訪者辨識，亦係問卷調查所無法克服之困難，益證本案進行市場問卷調查之不可行。
理 由
甲、有關撤銷訴訟部分：
一、本件原告起訴主張其於86年間向被告檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定。經被告以87年4 月21日公叁字第0000000-000 號函復原告，略以參加人並無違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定等語。原告不服，循序提起行政訴訟，經最高行政法院89年度判字第2549判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣被告重為審查，以原處分函復原告，略以本案依現有事證，尚難認參加人製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條規定等語。
二、查有關檢舉人向主管機關之被告檢舉他人違反公平交易法，經被告調查結果，認為所檢舉事項不構成違反公平交易法，而對檢舉人之函覆，是否為行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分。茲按關於違反公平交易法案件之調查、處分事項，為公平交易委員會之職掌。又依公平交易法第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願。公平交易法之規定目的，如於公共利益之外，兼為保護特定人民之法益者，則遇有違反此種規定之行為時，受害人民即得請求公平交易委員會調查、處分。公平交易委員會調查結果，認為無違反公平交易法情事而函復人民，即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果，為行政處分。茲本件原告檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定。經被告以原處分函覆原告略以依現有事證，尚難認有違反公平交易法規定情事等情，有該檢舉函及被告原處分在卷可稽，經核被告原處分，乃屬就原告檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，揆諸上開說明，自屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於原告之權益不生影響，依法即得經訴願後提起行政訴訟。從而，原告就被告原處分得提起撤銷訴訟，合先敘明。
三、查有關本件被告原處分之標的即原告檢舉參加人嘉聯公司生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，據原告表明包括如附錄所示檢舉時及現今白人牙膏之名稱及商品外觀，被告原處分不只限於原告86年檢舉時所述之參加人生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，並陳明包括參加人自89年之後迄今均使用附錄第2 頁及其後所示之包裝等語。被告則表明本案審理之事實範圍僅為檢舉時之86年版本包裝，而不及於被告89 年 後重新審查所發生之新事實，蓋參加人89年11月6 日後生產之「白人牙膏」商品包裝，係被告為本案調查決定後始發生之另一新的行為事實，並非原調查決定基礎事實之一部分，依前述行政處分違法判斷基礎時點，自不在本案審酌範圍內云云。惟查本件原告於86年向被告提起檢舉後，經被告以87年4月21日公叁字第0000000-000 號函處分後，嗣該行政處分，業經最高行政法院撤銷。其後，被告再重為審查，以本件原處分（91年3 月5 日）函復原告。而在被告為原處分之前，原告曾委由其代理人函知被告，有關參加人生產「白人牙膏」商品包裝已有修改，但仍持續襲用原告之商品表徵等情，且提出於89年11月4 日購得之參加人生產之白人牙膏及發票等，證明參加人仍持使用原告生產黑人牙膏商品表徵在市場上銷售其白人牙膏，有國際通商法律事務所89年11 月6日89國際字第1108號函附卷可參（參見本院卷2 第146 至15 3頁），可見原告於被告原處分前，即已陳明並提供參加人於檢舉後即89年迄今所使用「白人牙膏」商品包裝供被告為原處分之參考。又本件原告業於本院審理時陳明其所提出之附錄第1 頁係86年間檢舉時，參加人嘉聯公司生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀之包裝，至附錄第2 頁以下（即附錄第2 至6 頁），為參加人自89年之後迄今均使用之包裝等語，此亦為被告所不爭。參酌原告所提出附錄第1 頁即檢舉時參加人使用之「白人牙膏」商品包裝及附錄第2 頁即參加人於89年使用迄今之「白人牙膏」商品包裝外觀予以比較觀之，其二者雖略有不同，但就其整體而言，仍以黃、綠、白3 色為底色，其略有差異者為中間部分原為綠白條紋相間，正面以顯著白色字體標示白人（不澀）牙膏及「易擠軟管」圖文，嗣變更為中間部分為全部以綠色為底色，正面仍以顯著白色字體標示白人牙膏及載明「德國新配方」及「双鈣+ 双氟」圖文。故就原告所指參加人於上揭不同期間所使用之包裝底色、排列、名稱等外觀觀之，參加人就前後使用之白人牙膏包裝差異不大，其本質並未改變。被告雖稱其所為原處分，僅就原告於86年間檢舉時所提出之參加人所生產之白人牙膏包裝予以審究是否有仿冒原告之商品表徵而違反公平交易法，惟本院認該改變後之商品包裝既於被告原處分前即已存在，迭至本院審理時仍係由參加人予以繼續使用，被告於原處分第5 頁內亦表明檢舉雙方包外觀歷年來之說明文字、圖形及條紋底色皆有調整改變等語，可見參加人生產之白人牙膏包裝外觀，雖於檢舉後略有改變，然其本質既未予變更，被告就原處分據以憑斷參加人有無仿冒原告之商品表徵而違反公平交易法之理由，自可援引。且被告於本件原處分前，參加人就附錄第2 頁以下之「白人牙膏」商品包裝既經沿用至今，則本件被告原處分是否違法有得撤銷之原因，自應審究被告於原處分時，原告所檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿原告生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀（包括附錄第1 頁及第2 頁以下），有無違反行為時公平交易法第20條第1 項第1 款及第24條之規定而合致該條文應處罰之規定。
四、按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第20條第1 項第1款、第24條、第41條分別定有明文。
五、查公平交易法第20條第1 項第1 款所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務者。識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製。次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其聯合式外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指購買者就商品主要部分施以普通注意，猶有混同誤認之虞而言。所稱混淆係指對商品之來源有誤認誤信；即他人需就事業具識別力或次要意義之特徵為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤認誤信，始有違反公平交易法第20條第1 項第1 款規定。故事業倘就其營業所提供之商品，以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆者，即違反前開規定。
六、次查本件原告所有之「黑人牙膏」整體商品外觀固為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，原告主張其生產之「黑人牙膏」商品包裝上使用黃色底色為相關事業或消費者所普遍認知表徵之依據云云。惟就商品表徵之判斷，應視該商品有無設計之獨特性與整體性而形成與其他商品區別之特徵存在，商品表徵應符合整體觀察，不能將整體包裝予以拆開成顏色、形狀、字跡等獨立項目觀察。消費者或其他交易相對人辨識「黑人牙膏」商品，除其商標「黑人」與「白人圖」外，係以商品整體外觀包括正面與背面黑人字樣、白人圖及黃色為主要特徵，並非單就某顏色割裂觀察辨識。參酌原告所提出之附錄第1 頁及第2 頁觀之，系爭商品包裝，其底色除黃色以外，並有綠色，且其上有黑人字樣，中間位置有顯著黑白雙色之帶帽人頭圖，其下方則為「健齒乾淨清涼有勁」或「超氟」、「天然薄荷」等文字之記載，可見該商品包裝圖樣乃由多種顏色、圖案及文字等組合而成，並非單以黃色為其商品包裝使用，難認原告主張其「黑人牙膏」商品所使用之黃色底色，可單獨形成相關事業或消費者所普遍認知之表徵，復參酌原告所提廣告量等行銷資料皆以黑人牙膏商品整體外觀為訴求，亦無法作為該商品包裝上使用黃色底色已為相關事業或消費者所普遍認知之表徵。復參以原告販售之牙膏外包裝有多種不同設計，如黑白綠色包裝以及單一深黃底色包裝等，消費者辨別原告之商品來源，非由單一黃色來區辨，即尚無具體事證足認黃色底色可單獨形成相關事業或消費者所普遍認知之表徵，故原告此項主張尚不足取。又查原告與參加人之產品均為牙膏商品，有關參加人所有之「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與原告所有之「黑人牙膏」予以比較，二者無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別。依附錄第1 頁顯示，原告提出檢舉時之「白人牙膏」之商品包裝圖係屬橫向，由黃、綠、白3色為底色，中間置有綠、白相間條紋，正面以顯著白色字體標示白人（不澀）牙膏及「易擠軟管」圖文；次依附錄第2頁顯示，原告提出現今「白人牙膏」之商品包裝，亦屬橫向，由黃、綠、白3 色為底色，中間為全部以綠色為底色，正面以顯著白色字體標示白人牙膏及載明「德國新配方」及「双鈣+ 双氟」圖文，背面為外文WHITE MEN 由左至右橫向排列組合，並有圖、文記載，側面為標有白色字體之白人牙膏。反觀「黑人牙膏」商品包裝圖於原告提出檢舉時及現今使用亦略有不同，惟綜合觀之仍大致相同，均屬直向，以黃、綠色為底色（黃色於上方，且佔較大部分），其上有黑人字樣，中間位置並有顯著黑白雙色之帶帽人頭圖，其下方則為「健齒乾淨清涼有勁」或「超氟」、「天然薄荷」等文字之記載。復參諸卷內資料，顯示「黑人牙膏」與「白人牙膏」歷年來之包裝，其中「黑人牙膏」正反面以「黑人牙膏」或DARLIE字樣、顯著帶帽人頭圖、綠底白線「潔白健康‧清涼有勁」字樣，偶有紅底「國際化‧新包裝」字樣，從上至下直向排列；側面則為DARLIE或黑人（超氟）牙膏；「白人牙膏」之商品包裝圖如上所述，背面為WHITE MEN ，由左至右橫向排列組合而成，側面為中間置有綠、白相間條紋，標有白色字體之白人牙膏或WHITE MEN 字樣。白人牙膏與黑人牙膏正、反、側面包裝上尚有多處「白人」商標、WHITE MEN字樣與「黑人」、「白人圖」商標及公司名稱以資區別等情，有相關資料在卷可參。綜觀「黑人牙膏」與「白人牙膏」
2 包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，與公平交易法規定「為相同或類似之使用」之要件不符。況原告及參加人上揭
2 產品外觀不僅中、外文名稱均有不同，且黑人牙膏商品尚有佔該包裝位置甚明顯之帶帽人頭圖形足資區別，予人印象至為深刻。白人牙膏之包裝上則無此項標示，故於整體外觀、設計理念或讀音上，二者均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。次按商品需具辨識力或次要意義之特徵，他人為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤信誤認，始有違反上揭公平交易法第20條第1 項第1 款之規定。而是否合致該條款規定之混淆要件，既繫於商品表徵之相同或類似使用，倘其商品外觀之表徵明顯有別，即無可能致交易相對人對「商品來源」有所混淆，兩者關係密切至為顯然。原告上開主張係將「商品」與「商品來源」強加割裂，顯係對該條規範之意旨有所誤認。
七、再按事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人商譽或榨取他人努力之成果，即具有商業倫理之非難性，亦妨害市場之競爭效能，構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。查原告與參加人所有上揭2 商品雖皆為牙膏商品，惟如前述，參加人嘉聯公司「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形與「黑人牙膏」之整體外觀相較，無論在顏色、圖案、文字、甚至製造商名稱皆明顯有別，上開2 包裝圖樣之構思及整體外觀並不相同，自難謂涉有亦步亦趨抄襲他人商品外觀，而有榨取他人努力成果之情事。復查，原告之黑人牙膏商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成，尚包括正面與背面黑人字樣、帶帽人頭圖等主要特徵，原告尚不得因此而主張其使用於牙膏商品之顏色─即黃色，有排除他人使用之權利。復參以參加人嘉聯公司於白人牙膏上所使用之淺黃色與黑人牙膏上所使用之深黃色，無論在色澤或視覺上，亦均有所差異，難認其在色澤上有仿用原告黑人牙膏商品包裝之情。況查參加人之白人牙膏商品於78至85年間陸續在電視、報紙、雜誌等媒體廣為刊登廣告，支付鉅額廣告費廣為宣傳，此有潤利公司監看、評估報告及白人牙膏系列產品型錄附原處分卷可稽，復多次刊登廣告，舉辦抽獎活動，提高知名度，足見二者商品在市場上長期並存各自使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對二商品外觀產生混淆誤認之虞。至原告主張黑人、白人名稱因有相對性，且意思有強烈對比，容易予人聯想，有使消費者產生為同一公司或關係企業所製造之主、副品牌之錯誤聯想或混淆云云，查參加人就「白人及WHITEMEN」商標於76年申請註冊為商標，原告以該商標違反商標法申請評定，前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）商標評定書、經濟部訴願決定書、行政院再訴願決定書及行政法院判決皆指明系爭2 商標非屬近似之商標。又不同廠商於同類商品使用類似相對性名稱作為商品表徵，仍需以商品表徵之使用實際情形論斷，不得就文字本身容易予人聯想，即禁止競爭對手使用相對性文字為商品名稱，「白人」名稱既屬合法註冊之商標，標示於商品之上，屬商標法正當行使權利之行為，且業經商標註冊迄今達20年之久，白人牙膏商品亦於市場販售迄今，在國內銷售時間迄今已將近20年，市場上有一定之銷售量與占有率，亦屬有相當知名度，足見原告所有黑人牙膏及參加人所有之白人牙膏商品及其商品使用之包裝圖案，在市場上長期並存各自使用多年，已各自建立信譽，系爭2 商品之外觀具有顯著差異性，難謂一般消費者僅該2 商品名稱具有相對性，即對該2商品外觀有產生混淆誤認之虞。至中國大陸工商行政管理局商標局以原告在香港、新加坡、泰國、馬來西亞等國和地區亦註冊有「白人」商標等由，裁定原告異議成立一節，其案情與本案不同（原告目前在我國並無「白人」商標，且系爭商標早於76由他人在我國獲准註冊），自不得執為本件系爭商品外觀混淆之論據。
八、另原告主張參加人於賣場將白人牙膏置於黑人牙膏旁藉以攀附原告商譽部分，按一般賣場為方便購買者選購商品，通常都會將同種類之商品置於同一處所或架上以便消費者比較選購，並無積極證據證明參加人有刻意提出此要求以攀附原告之商譽。縱二者商品於賣場並列販售，亦難因此即謂參加人涉有攀附原告商譽之情事。至原告主張臺中市大廣三量販店促銷白人牙膏之廣告單上有「白人黑人一樣好」字樣之宣傳，進而主張參加人有攀附原告商譽之情事，惟參加人稱該廣告單係由大廣三量販店自行製作，原告亦無法舉證證明該廣告為參加人所製作，實難僅憑單一廣告文宣「白人黑人一樣好」，即遽行認定嘉聯公司有攀附他人商譽之行為。
九、又關於南洋日報事證部分，參加人否認其負責人曾接受該日報採訪，由於雙方各執一詞，原告復未能就此提出證據證明該報導之真實性。況縱令該報導確屬實存在，然其僅為單則新聞報導，亦不足據此推論系爭2 商品外觀涉有混淆或攀附原告商譽之情事，被告既於調查過程中對原告所提事證逐一論證，並無原告所稱「被告僅以關係人否認」一語帶過之情事，被告所為論證均符合論理法則與經驗法則，則原告此部分主張，亦不足採。
十、另原告主張參加人於76年間推出牙膏商品時，即分別以「王永年肖像」、「美人圖」等模仿原告黑人牙膏之外觀，又抄襲德國天然牙膏，推出白人牙膏云云。惟查，本案系爭商品外觀並無使用「王永年肖像」、「美人圖」，且該等爭執係屬商標爭議而與本案無涉，至於嘉聯公司是否仿襲另一廠牌之牙膏商品外觀，亦與本案判斷無關。又原告主張白人牙膏進入市場後，市場上其他牙膏商品之市占率均維持穩定，僅有黑人牙膏市占率下降云云，惟影響市場占有率之因素眾多，如價格高低、品質好壞、形象差異等等皆是，況新品牌之商品進入市場參與競爭，本即會影響原來同類品牌之市場占有率，此對價格相當之品牌，其影響當更為明顯，尚難逕以其他品牌進入市場參與競爭致影響其原有之銷售量，即論斷係因他人品牌不當仿襲所致而有違反公平交易法，故原告此項主張，核不足採。
、至原告所提模範公司及精實公司之2 份市場調查報告，該等公司雖是國際性市調集團公司，具有一定專業性。惟原告所提模範公司及精實公司之2 份市場調查報告，該2 份市調報告就問卷設計、調查方式及基本資料有下列缺失：⑴按判斷
2 商品外觀是否為相同或類似之使用及混淆之判斷標準，應採「異時異地隔離觀察」原則，茲以「同時同地一併觀察」之審查方式，因較易使受訪者產生誘導兩者外觀具有一定之關聯，致有違客觀性。查本件原告所提模範公司之市場調查報告於實際訪問時，係將「黑人」與「白人」兩商標卡左右並置，不符商品審查異時異地隔離觀察之原則，其調查報告方式有違上揭原則，以致市場調查結果欠缺公正客觀性，即不足取。至原告主張「同時同地比較觀察兩產品」方式，較「異時異地隔離觀察」之審查強度及密度為高，是原告推測若採取「異時異地隔離觀察」原則，產生混淆之比例將高於34% 云云，純屬原告個人主觀推論，實不可採。⑵有關問卷設計部分：直接問「這兩支牙膏（或兩組產品）是同一個製造商生產的嗎？」即出示黃色支盒（或綠色條紋），再問「你覺得這是那一個品牌的牙膏」，由於問題設計不夠清楚中立，因而存在誘導受訪者兩者外觀具有一定之關聯、未將亂猜的因素排除、受訪者對兩產品了解程度的不同等影響因素。故精實公司於實際訪查時，將白人牙膏與黑人牙膏商品同時出示，且直接詢問受訪者兩者是否為同一廠商生產，不符表徵審查採異時異地隔離觀察原則，亦有誘導受訪者回答之虞。⑶兩調查之抽樣方法分別採有偏之方便抽樣（精實公司）及分段系統抽樣（模範公司），然牙膏商品為一般日用商品，其使用者遍及全國，使用者數量亦相當龐大，精實公司抽樣方法以臺北市○ ○○街頭訪問100 人，樣本之代表性不足；模範公司以全臺依鄉鎮市區人口比例，依序抽出村、里、戶，計訪問1 千人，其分散面雖廣，但於執行過程中，未提出抽樣底冊之建立方式、應答率為何，均未作說明，所得之調查結果是否確實，無法查證，是該市調報告尚難據以認定系爭2 商品外觀有混淆誤認之虞。⑷再者，精實公司之調查報告問題1 、2 、3 問項皆非針對本案系爭白人牙膏之整體商品外觀所為之問卷調查，該等問項之市調報告亦無從作為本案論析之依據。因此，依被告所陳，由於前開2 市調報告具有上述缺失，實有失主觀，要難據以作為認定原告及參加人所有上揭2 商品之外觀致有混淆之論據，經核並無不合。且原告所提之2 份市調報告既俱有上揭缺失，不足採認作為認定原告與參加人上揭商品混淆之依據，縱依市調結論顯示有該比例之消費者對2 商品產生混淆，亦難據以作為認定
2 商品外觀致有混淆之論據。又多少比例之混淆得作為認定公平交易法第20條混淆之要件，須視具體個案所涉之商品而定，本案並無客觀數據顯示系爭2 商品足致消費者產生混淆之比例，故此部分即無需再予究明。
、至本件原告聲請本院就本件再為市場調查云云。經查：㈠被告為審理有關公平交易法第20條案件，訂有「行政院公平
交易委員會處理公平交易法第20條案件原則」（現已更名為「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」），以為被告對相關案件處理之準則；並對外公布宣導，作為事業判斷營業行為是否違法之參考。依據該處理原則第13點規定：審酌表徵是否為相同或類似使用，得依下列程序認定之：⑴由被告委員會議認定；⑵有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家等意見，供被告認定之參考；⑶影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正、客觀之團體、學術機關，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見，合先敘明。
㈡由前揭處理原則之規定可知：「問卷調查」並非常態應使用
之調查方式，僅於「影響重大且具相當爭議致難以判斷」之特殊情況始會採行。查本案被告陳明經通體觀察原告及參加人所有上揭2 商品之外觀，不僅中、外文不同，黑人牙膏商品尚有黑人圖形足資區別，予人印象深刻，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，非屬相同或類似之使用，且2商品在市場上長期併存各自使用多年，已各自建立信譽，其時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源產生聯想而有誤買之虞。又系爭2 商品以實體或照相相片觀之，除顏色使用相近之黃色外，無論字體排列、整體構圖及相關文字敘述，施以整體觀察，顯無相同或類似之設計，難認參加人有仿冒、高度抄襲致造成商品混淆之情事，亦實難認本案「具相當爭議」。且本案所涉者為二競爭事業之權益事項，核非屬對公共利益有重大影響之情形，是以，原告及參加人上揭2 商品外觀既非屬相同或類似之使用，亦無致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，被告認無依職權再為市調報告之必要與實益，即屬有理由，尚難認有何違法之處。
㈢復依公平交易法第27條第1 項規定：「公平交易委員會依本
法為調查時，得依左列程序進行：通知當事人或關係人到場陳述意見。通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。派員前往有關團體或事業之事務所、營業所或其他場所為必要之調查。」被告於本件前經最高行政法院予以判決發回後，就本案重為事實之調查及證據之認定，並針對市調報告予以審酌及評估，依論理及經驗法則綜合系爭2 商品外觀是否造成消費者之混淆，堪認已盡調查之能事，並無違背最高行政法院判決意旨及行政訴訟法第216 條第1 項、第2 項規定之情事。
㈣查本件原告之黑人牙膏整體商品外觀雖為相關事業或消費者
所普遍認知之表徵，惟黑人牙膏商品外觀之整體主要部分包括正面與背面黑人字樣、白人圖及黃色，所訴黑人牙膏商品外觀之黃色底色為表徵或具有次要意義，實將表徵分裂觀察，有違表徵應通體觀察及比較主要部分原則。以不同顏色組合來表徵商品或區別他我商品並無問題，但欲以單一顏色來表彰商品時，基於公共政策是否加以保護，必須審慎考量，倘對單一顏色加以保護，則先進入市場者搶得顏色壟斷先機，後進入市場者將動輒得咎，不利於後進入市場之業者，反而更不利於市場競爭。次按商品表徵之判斷，應視該商品有無設計上之獨特性與整體性，而形成一個與其他商品區別之特徵存在，而所謂商品表徵應符合整體觀察之要求，不能將整體包裝拆解為顏色、形狀、字跡等獨立項目，是消費者或其他交易相對人辨識原告之「黑人牙膏」商品，除其商標「黑人」與「白人圖」外，並以商品整體外觀，包括正面與背面黑人字樣、帶帽人頭圖及黃色等為主要之辨識特徵，並非單就某顏色─即黃色或黑人字樣而割裂觀察辨識，原告指稱參加人白人牙膏之商品刻意選擇與黑人牙膏產生聯想之黃色包裝等等，實無可採。且原告之黑人牙膏商品尚有帶帽人頭圖形足資區別，予人印象至為深刻，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生混淆而有誤買之虞，已如上述，故本院認依上揭理由，本件事證已屬明確，並無再予就本件為市場調查之必要。
、綜上，被告原處分以本案依現有事證，尚難認參加人製造銷售「白人牙膏」商品之行為，涉有違反公平交易法第20條及條24條之規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請如聲明所示撤銷訴訟部分，為無理由，應予駁回。
乙、有關課予義務訴訟部分：
一、按行政訴訟法第5 條所稱依法申請之案件，須以有法律之明文規定者為限，茲按公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」可知，依公平交易法第26條所謂之檢舉，僅係人民基於公共利益促請行政機關發動調查權而已，檢舉人不因上開規定而具有請求行政機關對於被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）行政處分之權利。並非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定。是於檢舉人依上開規定而為檢舉、主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，非屬行政訴訟法第5 條所稱之「依法申請之案件」；主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，並非對於「依法申請之案件」予以駁回，亦非對於「依法申請之案件」應於法令所定期間內應作為而不作為。
二、本件原告訴之聲明第2 項訴請被告應依公平交易法第41條規定，命嘉聯公司改正如附錄第2 頁以下所示之「白人牙膏」商品包裝，並就嘉聯公司違反公平交易法之行為處以5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，依原告所指其乃對被告提起課予義務訴訟。然而依其上揭訴之聲明可知，其內容係被告調查原告之檢舉案後，應為之違法事實認定，實乃上開撤銷訴訟中，被告作成行政處分前認定事實之職權，非原告有依法申請之權。原告據以依行政訴訟法第5 條第2 項之規定提起課予義務訴訟，即屬於法不合，為起訴不備要件，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款之規定駁回其此部分之起訴。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
書記官 楊子鋒