臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00009號原 告 甲○○訴訟代理人 韓邦財 律師
張育祺 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國92年8 月6 日經訴字第09206252500 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔.
事 實
一、事實概要：原告前於民國90年12月24日檢具相關文件，向被告申請於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○弄○○號1 樓設立「豆豆龍電子遊戲場」，案經被告以91年8 月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分。原告就前開處分不服，訴經經濟部以92年1 月20日經訴字第09206201000 號訴願決定（下稱第1 次訴願決定）為原處分撤銷之決定，並責由被告於收受訴願決定書後3 個月內另為適法之處分。被告遂以92年2月21日府建登字第0920037235號函，通知原告檢附有關文件重新向被告申請電子遊戲場業營利事業登記事項，原告不服，除向經濟部提起訴願，並於92年4 月14日向被告提出電子遊戲場業營利事業設立登記申請書，經被告審查，於同日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表中審查單位欄「商登課」審查事項欄「商業登記規定事項」審查結果欄記載「不符合，依91年10月28日府城都字第0910236506號函，應距高中、職校、國中、小、醫院等600 公尺以上」。原告對上述審查結果不服，又向經濟部提起訴願。嗣被告以92年5月16日府建登字第0920107020號函，通知原告於1 個月內補正其營業場所距離高中、職校、國中、小學、醫院等600 公尺以上之證明文件併申請書（含附件）到府憑辦，原告對該函不服，亦向經濟部提起訴願。案經經濟部就上揭3 件訴願案合併審議，以92年8 月6 日經訴字第09206252500 號訴願決定書（下稱第2 次訴願決定），以原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記案件，被告尚未為實體否准之行政處分，故原告就上揭被告92年2 月21日府建登字第0920037235號函、92年4 月14日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表附記之審查意見及92年5 月16日府建登字第0920107020號函提起訴願，為法所不許；惟被告既以92年5 月16日府建登字第0920107020號函通知原告補正文件以憑辦理，即應依行政程序法第43條規定，就原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件為准否之處分，乃為「桃園縣政府應對本件申請電子遊戲場業營利事業設立登記事件為准否之處分，並通知訴願人。」之決定。原告旋於92年9月8 日再次提出申請書件，經被告審核，於「桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表（會辦單）」勾註告知補全相關文件後，於同年10月1 日再行辦理。原告則於92年10月
1 日提出申請書載明其申設地點不符合「距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600 公尺以上」之規定，故「無法補正」。並另於92年12月18日以被告收受經濟部上開第2 次訴願決定書後已逾4 個月，仍未對其所請為准否之處分，有損其權益，依訴願法第2 條規定，向經濟部提起訴願。惟被告旋於93年2 月9 日以府商登字第0930027977號函以原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，經被告通知仍未能補齊相關申辦文件，而為「本案經核不予受理，原件退還」之處分。經濟部遂以93年3 月31日經訴字第09306216170 號訴願決定（下稱第3 次訴願決定），以被告對於原告所請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，業以93年2 月9 日府商登字第0930027977號函為「本案經核不予受理」之處分，乃為訴願駁回之決定。原告則另就被告93年
2 月9 日府商登字第0930027977號函表示不服，提起訴願，亦遭經濟部經訴字第09306223390 號訴願決定（下稱第4 次訴願決定）駁回（原告申請營利事業登記案件時序表如附表所示）。原告於92年10月6 日起訴請求撤銷如附表所示編號
6 、7 、10號被告函，被告應核准原告申請營利事業設立登記。原告嗣於93年3 月17日追加撤銷第2 次訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被告應自91年1 月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告新臺幣（下同）42萬元及自請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息。原告再於93年9 月20日追加撤銷第1 、3 、4 次訴願決定，嗣於94年2 月5 日更正為撤銷第2 、3 、4 次訴願決定。經本院以92年度訴字第4492號判決駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以95年度判字第1805號將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及原訴願決定即第2、3、4次訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分。
⒊被告應自91年1 月21日起至核准原告申請營利事業設立登
記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔.
三、兩造之主張：㈠原告之主張：
⒈有關被告91年10月28日府城都字第0910236506號公告之合法性：
①電子遊戲場業管理條例第9條第1項並非授權規範：
⑴查電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊
戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」按法律解釋應始於文義、終於文義，歷史解釋固然為法律解釋方法之一，惟其解釋仍不得逾文義解釋所可能之最大範疇；法律解釋參考立法理由固為歷史解釋方法之一，惟立法理由實際上常屬提案機關或提案立法委員之意見，法律案經立法院委員會、院會討論通過後，縱然照原提案條文通過，但立法者通過該條之原委，卻未必與原提案者所提立法理由相同。且法律一經立法機關三讀通過、總統公布後，即有其獨立生命，不再受立法者主觀之限制，因此，解釋法律時立法理由尚非唯一解釋方法。
⑵一國之法律用語，除於法條內有以立法解釋方式特別
就該用語為特定意思之解釋外，原則上同一法律用語應為一致之解釋，因此，刑法上動產之意義與民法上動產之意義相同；同理，刑法第10條第1項所為立法解釋之規定，在電子遊戲場業管理條例未有例外規定之情形下，對於同一用語亦應作相同之解釋；按刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」可知，吾國法律在使用「以上」、「以下」、「以內」等用語時，係在限定數量之範圍，而非裁量權之授與，此一解釋於電子遊戲場業管理條例亦同有適用，故電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之「電子遊戲場業之營業場所，應距離‧‧‧50公尺以上」，應只是對於業者設置場所於距離上之規範，而非對於主管機關或地方自治機關裁量權之授與。
⑶經濟部90年4月10日經商字第09002069180號函即說明
「『‧‧‧距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上』，其意旨係在維護環境安寧，其距離符合50公尺以上即可。」可見，電子遊戲場業主管機關經濟部於對於電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定所採見解，亦係認為該條規定係對於電子遊戲場設置位置與醫院、學校間在距離上所為之限制，而非對於主管機關或地方自治機關裁量權之授與。
⑷被告前揭公告主旨記載「公告本縣都市計畫內商業電
子遊戲場營業場所登記有關距離規定事項，自91年10月30日起發佈實施。」；依據記載「一、都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9 款。二、本府91年
10 月24 日府建商字第0910235519號函會議結論辦理。」；公告事項記載「本縣電子遊戲場營業場登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600 公尺以上。」亦即，被告前揭公告所依據之法源為都市計畫法，並非電子遊戲場業管理條例，顯見被告自始亦不認為電子遊戲場業管理條例第9 條規定得為授權之依據。
⑸綜上說明，可知電子遊戲場業管理條例第9條第1項之
規定僅係對於業者設置範圍之限制，並非對於主管機關或地方自治機關裁量權之授與，因此，主管機關或地方自治機關尚不得據該條規定，即自行訂頒命令，限制電子遊戲場營業場所之設置範圍。從而，被告91年10月28日府城都字第0910236506 號公告，限制電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，係違反法律保留原則，應歸於無效。
②都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款規定違反
法律保留原則：查都市計畫法台灣省施行細則第1 條規定「本細則依都市計畫法（下簡稱本法）第85條規定訂定之。」亦即，都市計畫法台灣省施行細則，係內政部依據都市計畫法所訂頒之行政命令。都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」全文並無任何授權內政部得授權地方政府限制商業區建築物使用之規定；又同法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」其所謂「作必要之規定」，得否認為係授權內政部得訂定法規命令限制人民自由權利，恐待商榷；縱認為係法律對於內政部之授權，內政部依據本條規定，得於都市計畫法授權之範圍內，對於商業區建築物之使用於施行細則中為必要之限制，然該條規定亦僅係授權內政部於施行細則中規定，亦即，都市計畫法授權之對象明確限定為內政部，且授權範圍僅限於在施行細則中規範，因此，僅內政部得於施行細則內限制商業區建築物之使用，如內政部於施行細則中再授權予地方政府得對商業區建築物之使用作限制，顯然已逾越都市計畫法之授權範圍，而違反行政程序法第150 條第2 項及法律保留原則。因此，都市計畫法台灣省施行細則第17條第
1 項第9 款授權地方政府得公告限制商業區建築物之使用之規定，違反法律保留原則，應屬無效，被告據此規定所為之府城都字第0910236506號公告即失所據，而應歸於無效。
③地方自治團體依地方制度法限制電子遊戲場營業場所申
設範圍者，應以自治條例為之：都市計畫、工商輔導及管理雖屬於地方自治事項，但對於商業區內建築物得否作為電子遊戲場業使用所為之限制，核屬對於商業區內建築物使用之限制，屬於建物所有權人權利行使之限制；另對於電子遊戲場業營業場所設置區域所為之限制，則屬對於電子遊戲場業者營業自由之限制，依地方制度法第28條、第25 條規定，此一限制應以由地方立法機關通過之自治條例為之，而不得僅以自治規則為之。至被告所述其依據電子遊戲場管理條例、都市計畫法所為「土地使用分區管制」規定之授權，並非被告創設剝奪或限制地方自治團體居民權利義務等語，顯係故意漠視前揭公告對於人民所有權、營業自由之限制；至地方制度法第27條規定，地方政府得基於法定職權或法律授權訂定之自治規則，則僅限於未創設、限制或剝奪人民自由權利之事項，此為法律保留、法規體系解釋所當然之結果，故被告所辯，顯係曲解地方制度法第27條規定之意旨。
④綜上說明，無論自電子遊戲場業管理條例、地方制度法
、都市計畫法或行政法學角度觀之，被告所為前揭公告均屬無法律授權依據，而限制人民自由權利，自難謂為合法。
⒉查商業登記法第3 條規定：「商業及其分支機構，除第
4 條第1 項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」同法第22條規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7 日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」同法第24條規定：「商業負責人或利害關係人，得請求主管機關就已登記事項發給證明書」，可知，凡人民欲從事商業者，除合於商業登記法第4 條第1 項規定者外，均應依法辦理營利事業登記，主管機關對於人民提出營利事業登記之申請者，則應自收件日起7 日內作成准駁處分。亦即，就行政機關而言，營利事業登記之申請，性質上為需相對人（人民）提出申請之處分，就於人民而言，則有申請營利事業登記及請求發給營利事業登記證之權利。質言之，人民對於行政機關有請求作成核准營利事業登記及發給營利事業登記證此一行政處分之主觀公權利。又電子遊戲場業管理條例已就電子遊戲場申設加以規範，則人民僅需符合電子遊戲場業管理條例之規定而提出申請者，主管機關並無駁回申請之餘地，亦即在此情形下，主管機關並無任何裁量權之存在，故被告所述其基於裁量權為不受理或退件處分，並無違法等語，顯屬誤解裁量權之真諦。至最高法院發回判決所述「是否准許原告申設電子遊戲場業，是涉事實之認定及主管機關之裁量權」等語，係指於審查申請案是否符合法規之涵攝過程中，其事實認定及法律適用，涉及主管機關之專業及判斷餘地，應由主管機關依事實認定之，並非指主管機關於申請案在符合法規要件後，是否准許登記，尚有裁量權限；實則，本案原告起訴提起者為給付訴訟，被告既一再怠於行使職權，則自應由法院依法調查，命被告說明原告申請案未符合法規之處，若被告未能證明者，法院自可逕為判決命被告發給營利事業登記證。
⒊原告90年12月21號之申請案現仍繫屬於被告處於未為處分之狀態：
①查訴願法第81條第1 項規定：「訴願有理由者，受理
訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」同法第95條前段規定：
「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」按行政處分撤銷之原因繁多，有由行政機關基於法定原因自行撤銷者、有由訴願決定撤銷者，惟不論何者，行政處分撤銷之法律性質及其效果應屬相同；所謂行政處分之撤銷係將已發生效力但存有瑕疵之處分，溯及的使其失效，亦即，行政處分如經撤銷確定，即溯及失其效力，該處分不復存在，當事人間法律關係及事實狀態應回復到未為處分前之狀態，蓋因處分本身已不復存在之故。
②被告於91年8月4日府建登字第0910536368號函為退件
處分，業經訴願決定撤銷，而被告並未對該訴願決定聲明不服，故該訴願決定已告確定，則系爭退件處分業經撤銷確定已如前述。承前說明，該退件處分既經撤銷確定即不復存在，當事人間法律關係及事實狀態應回復到未為處分前之狀態，被告仍應就原告90年12月21日所提出之申請進行審查，原告於92年4 月14日將原申請文件檢送被告，僅係為續行90年12月21日之原申請案件，被告迄今仍未對該申請作出決定，是該申請自仍繫屬於被告，處於未處分之狀態。
③又中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲
請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」此一規定係本於信賴保護原則、法律不溯既往原則，使人民於法規有變更時，不致因法規變更而遭受不可預期之損害。又如前所述，被告前揭退件處分經訴願決定撤銷確定，本件申請案件應回復到未為處分前之狀態，亦即，原告90年12月21日之申請案件，仍繫屬於被告，且處於自90年12月21日提出申請時起，迄未處分之狀態，依前述中央法規標準法規定本案仍應適用原告提出申請當時之法規，故縱認為被告91年府都城字第0910236506號公告合法有據，本件申請案亦無該公告之適用。
④綜上說明，被告對於人民申請案件違法退件在先，經
訴願決定撤銷後，又罔顧訴願決定之指示，始終未對於人民合法之申請案件為處理。事實上，被告對於相同案件依其重新申請通知送件者，即以公告在後且無法律授權之行政命令，要求申請人補送營業場所距離學校600 公尺以上之證明文件，變相駁回人民之申請，對於未送件者，即將原申請案駁回，對於合於該行政命令之新申請案，則以各種理由刁難、推拖，以致自被告於91年8 月8 日公告暫停受理申請電子遊戲場營利事業登記時起，以迄今日，桃園縣境內始終未曾核發任何一張電子遊戲場之營利事業登記證。
⒋原告訴之聲明第3項請求之請求權基礎為國家賠償法第2條第2項：
①按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟，此有司法院釋字第469號解釋理由書可資參照。
②人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所揭櫫
，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令．．．相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」，司法院釋字第514 號解釋在案。次查電子遊戲場業管理條例業於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第8 條規定營業場所之條件：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」第10條規定申請設立之要件：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」第12條規定負責人、營業場所管理人之限制：「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負責人或營業場所管理人之登記：一、無行為能力人或限制行為能力人。二、曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例規定之罪，經有罪判決確定者。三、經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者。四、曾犯刑法第16章妨害風化、第17章第240 條至第243 條、第21章第267 條、第268 條或第298 條第2 項之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5 年，或受緩刑宣告尚未期滿者。五、曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5 年，或受緩刑宣告尚未期滿者。六、曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿5 年，或受緩刑宣告尚未期滿者。七、曾經判處有期徒刑5 年以上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿5 年者。八、曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿3 年者。前項經主管機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。」至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第3 、4 章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償。
③本件原告所申請登記之豆豆龍電子遊戲場就營業場所之
條件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，有原告提出之電子遊戲申請營利事業登記案件現場會勘記錄表可證，則依電子遊戲場業管理條例之規定，被告即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間。被告又別無法令依據得拒不發給符合電子遊戲場業設立登記要件者營利事業登記證，其自應依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，以符法治國家依法行政之基本要求，然被告迄未據電子遊戲場業管理條例相關規定核發營利事業登記證與原告，是被告所屬人員有怠於執行職務之行為乙節，應可認定。
④原告已於92年12月17日依法向被告請求國家賠償，並申
請協議和解，惟被告逾期不開始協議，且未發給拒絕賠償證明書，故原告依據行政訴訟法第7 條規定，合併於聲明第1 項、第2 項之課予義務訴訟中請求國家賠償。
⒌原告請求賠償計算依據如下：
①查原告申請設立地址之營業面積為161.19平方公尺（約
合48坪），原告所申請之營業級別為限制級，機具類別為娛樂類，即A 類機具，另依據桃園縣遊藝場商業同業公會92年8 月8 日桃縣遊藝公字第12號函所載計算，原告申設地址可放置之A 類機具數量為168 台。
②又依桃園縣政府稅捐稽徵處所公告之桃園縣娛樂稅徵收
率及課徵標準，電子遊戲場以10元標準課徵，龜山鄉每月每台營業額為2,500 元，是被告如依法核發原告電子遊戲場營利事業登記證，則原告每月可有420,000 元之營業收入（168 ×2,500 ＝420,000 ），此為原告依已訂之計畫、設備可得預期之利益，依民法第226 條規定，此為原告所失利益，自得依法請求被告賠償之。
6.有關最高行政法院94年度11月份庭長法官聯席會議決議之意見：按依據最高行政法院96年度判字第1267號判決（96年7 月19日裁判）、96年度判字第1259號判決（96年7 月
19 日 裁判）、96年度判字第1389號判決（96年8 月9 日裁判）、96年度判字第1621號判決（96年9 月13日裁判）等判決可知，依據最高行政法院之最新見解，均一再重申最高行政法院94年度11月份庭長法官聯席會議決議，認地方自治機關依據都市計畫法台灣省施行細則以公告限制電子遊戲場設置範圍，屬限制人民營業權，依據地方制度法第28條第2 款規定，應以自治條例定之。其中96年度判字第1267 號 判決甚且明確指出「電子遊戲場業管理條例第
8 條第1 款規定，電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，此規定只對都市計畫有關事項規定，關於電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同，故都市計畫法授權訂定之施行細則或土地使用分區管制規則，自不得逾越母法授權而就電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺一事加以規定，若施行細則或管制規則對此為規定，仍屬逾越權限之規定，不得逕予適用。」是被告91年10月28日府城都字第0910236506號函顯無依據，被告以該公告駁回原告申請，顯然於法未合。
㈡被告之主張：
⒈按「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其
自治事項，得依其法定職權或基於法律之授權，訂定自治規則」，地方制度法第27條第1 項定有明文。經查縣（市）工商輔導及管理為縣（市）關於經濟服務之自治事項，地方制度法第19條第7 款第3 目規定甚明，從而被告本於上開法定職權，參考電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定之立法過程及意旨，認「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，該50 公 尺乃為最低規範，此觀「50公尺以上」用語自明，衡酌本縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會之民調意向等情，為維護縣內商業正常發展，避免妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，被告轄區內依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600 公尺以上，乃為被告本於行政權作用所為之職權裁量行為，且為被告依據電子遊戲場管理條例第8 條第1 項及都市計畫法第6 條、第39條（含都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9款 ）所為「土地使用分區管制」規定之授權，並非被告「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務」，尚難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定牴觸。最高行政法院發回意旨以該院94年11月份庭長法官聯席會議決議認：「縣（市）政府依都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法」云云（請見發回判決第24、25頁），未就地方制度法第27條規定予以論述，自有未洽。
⒉次查「是否准許上訴人申設電子遊戲場業，事涉事實之認
定及主管機關之裁量權」，最高行政法院發回意旨亦同是認（請見發回判決第25頁第14、15行），亦足證明被告本於法定職權訂定之91年10月28日府城都字第0910236506號公告，並基於該公告及行政裁量權，而就原告申請設立電子遊戲場為不受理、退件之處分，並無違誤。
⒊再按「營利事業統一發證辦法」第4條至第6條規定：聯合
作業中心由商業、稅捐、都市計劃、建築主管等機關組成，並各依權責審查；聯合作業中心收受申請書件後，如申請書及附件有遺漏、短缺情事者，應立即告知補正，俟其補正後再行收件。基此，原告申請豆豆龍電子遊戲場業營利事業登記，雖於90年12月21日提出初次申請，但經被告於91年8月14日以府登字第910536368號函將原件發還，該申請案件即不存在，並未繫屬於被告機關，自無回復到未為處分前狀態之可言；再觀被告92年2 月21日府登字第0920037325號函請原告重新申請，原告乃於92年4 月14 日送件申請（被告聯合作業中心即依該商號申請書件以審核勾註審查結果，告知補正，該申請案復經原告自行攜回，被告且於92年5 月16日以府建字第0920107020號函通知原告補正在案），並於92年9 月8 日再次提出申請（被告聯合作業中心即依其申請書件以審核勾註審查結果，並告知補正十項事項，此有一次告知單在卷可稽），益足證明原告90年12月21日之申請早不存在，並未繫屬於被告機關，更無回復到未為處分前狀態之情事，事證極明。嗣原告於92年10月1 日提出申請書載明：無法補正符合「距高中、職校及國中、小學、醫院600 公尺以上等」證明文件，且自承申設地址「不符合」前述規定等語，足見不論是原告90年12月21日申請案，抑92年4 月14日申請案或92年9 月
8 日申請案，均非屬「在處理程序終結前，據以准許之法規有變更」之案件，本件自無中央法規標準法第18條但書規定之適用。
⒋與本案相似之有關電子遊戲場業管理條例案件，經最高行
政法院判決確定者，有最高行政法院96年度判字第00097號「富都電子遊戲場」即曾智昆。又與本案案情類同，並經最高行政法院判決電子遊戲場業者敗訴而告確定之案件，尚有下列8件：⑴93年6月9日93年判字第726號（台北縣）。⑵93年6月17日93年判字第761號（台北縣）。⑶94年6月9日94年判字第791號（台北縣）。⑷94年8月11日94年判字第1208號（台北縣）。⑸95年6月8日95年判字第859號（桃園縣）。⑹95年7月31日95年判字第1206號（桃園縣）。⑺95年7月31日95年判字第1207號（桃園縣）。⑻96年7月27日96年判字1340號（桃園縣）。
⒌對於最高行政院94年11月份庭長法官聯席會議決議文內容，茲提出意見如下：
①電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃
鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，且所定50公尺之限制為最低限制。
②縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7
款第3目之縣（市）自治事項，縣（市）得於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，即可另定較高之限制標準，難謂與上開條例第9條第1項規定牴觸。
③都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之規定，係本
於電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法第6條、第39條之法律授權而制訂，且與電子遊戲場業管理條例第9條規定並不牴觸，從而，無論係依地方制度法第28條第2款制定自治條例，或依電子遊戲場業管理條例第8條及都市計畫法第6條、第39條之法律授權所制定都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款規定，公告限制電子遊戲場業者須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，均係合法有據。
⒍原告主張「原告訴之聲明第3項請求係依行政訴訟法第7
條規定，合併於聲明第1項、第2項之課予義務訴訟中為請求」云云，違反行政訴訟法第8條第2項規定。又原告主張「原告訴之聲明第3 項請求之請求權基礎為國家賠償法第2 條第2 項」一節，因本件申請案，雖原告於90年12月21日提出初次申請，後經被告不予受理而原告發還，且原告復於92年4 月14日及92年9 月8 日先後二次重新提出申請，足見原告初次申請已不存在，且被告已將申請資料發還原告而無從審查，足見被告所屬公務員並無故意或過失不法侵害原告之權利，亦無怠於執行職務致原告權利遭受損害之情事；此觀台灣桃園地方法院93年3 月8 日所為93年度國字第35號民事判決、台灣高等法院94年7 月19日所為94年度上國易字第2 號民事判決理由內容，益臻明確。此外，原告上揭所列損害之計算依據，純屬臆測想像，並非事實，從而原告依據行政訴訟法第7 條規定合併請求國家賠償，並不合法，且無理由，殊不足取。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經行政法院認為適當者，得將原訴變更或追加他訴。行政訴訟法第
111 條第1 項定有明文。又關於人民請求國家賠償，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償，國家賠償法第11條第1 項亦有明文。復行政訴訟法第5 條規定人民向高等行政法院提起請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟即通稱課予義務訴訟，雖行政機關對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，人民經依訴願程序後，向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟中，行政機關對該申請之案件，予以駁回，因人民請求之行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之請求之基礎與訴訟標的之請求均無變更，且於行政訴訟第一審中，人民之申請，經行政機關否准及訴願決定駁回，應認為人民提起課予義務之訴訟，雖起訴時係依行政訴訟法第5 條第1 項規定為訴之聲明，言詞辯論時依同法條第2 項規定為訴之聲明，仍應認係同一事件。查原告於92年10月6 日起訴聲明請求撤銷如附表所示編號6 、
7 、10號被告函，被告應核准原告申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記；嗣於本院前審93年3 月17日追加撤銷第2次 訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被告應自91年1 月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息；又於本院前審93年9 月20日追加撤銷第1 、
3 、4 次訴願決定，復於94年2 月5 日更正為撤銷第2 、3、4 次訴願決定。揆之上述說明，本件原告起訴聲明主要在於「被告應作成核發原告於90年12月24日申請之豆豆龍電子遊戲場營利事業登記證之行政處分」。其後雖有訴請原處分（如附表所示編號第17號）及第2 、3 、4 次訴願決定均撤銷，惟其聲明仍主要在於被告應作成核准登記之處分，核其本質係為同一事件，非訴之變更或追加；至於原告追加之「被告應自91年1 月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息」部分，業經本院前審認為適當而准許其追加，合先敘明。
二、原告訴請撤銷附表所示編號6、7、10號被告函及第二次訴願決定，命被告作成核准處分部分：
㈠、按原告之訴，有起訴逾越法定期限，不合程式或不備要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第6、10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定或……，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之」，行政訴訟法第4條第1項、第106條第1項前段所明定。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項亦定有明文。
㈡、本件原告於92年10月3 日具狀起訴（於同年月6 日到達本院）雖僅聲明請求撤銷如附表所示編號6 、7 、10號被告函，惟其於該狀紙事實部分第五項業已載明：經濟部就前述所提起之三次訴願合併審議，並合併以以92年8 月6 日經訴字第09206252500 號訴願決定（即第二次訴願決定）「桃園縣政府應對本件申請電子遊戲場業營利事業設立登記事件為准否之處分，並通知訴願人。」原告不服，因訴願決定機關認為原告提起之訴願「自非法之所許」，故依法提起課予義務事等語。而第二次訴願決定書係於92年8 月7 日送達原告，亦有送達證書附於經濟部卷可稽（送達證書上郵差誤載送達日期為92年7 月7 日，惟郵局章為92年8 月7 日，第二次訴願決定書於同年8 月6 日作成不可能早於7 月7 日送達），原告起訴時未逾收受第二次訴願決定書後二個月期間，顯見原告係不服第二次訴願決定而起訴，並已於起訴狀內表明不服第二次訴願決定，應認為其已對第二次訴願決定起訴，原告再於93年3 月17日具狀稱追加撤銷第2 次訴願決定，僅係更明確表明欲訴請撤銷第2 次訴願決定而已，故其訴請撤銷第
2 次訴願決定部分應尚未逾上開二個月之不變期間。
㈢、被告92年2月21日府建登字第0920037235號函（附表編號6），通知原告檢附有關文件重新向被告申請電子遊戲場業營利事業登記事項；92年4 月14日被告在原告提出之電子遊戲場業營利事業設立登記申請書，在桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表中審查單位欄「商登課」審查事項欄「商業登記規定事項」審查結果欄記載「不符合，依91年10月28日府城都字第0910236506號函，應距高中、職校、國中、小、醫院等600 公尺以上」（附表編號7 ）；及被告92年5 月
16 日 府建登字第0920107020號函，通知原告於1 個月內補正其營業場所距離高中、職校、國中、小學、醫院等600 公尺以上之證明文件併申請書（含附件）到府憑辦（附表編號10），核上開三函文僅係通知原告補正有關申請事宜，並未就原告申請電子遊戲場業營利事業登記為實體准否之處分，核均非行政處分，故經濟部第二次訴願決定理由認原告對該三函提起訴願非法所許，並無不合，原告訴請撤銷上開被告三函及第二次訴願決定認其提起訴願非法所許部分，自非合法，應依行政訴訟法第10 7條第1 項第10款規定駁回。第二次訴願決定復因被告因前已將原告申請之相關文件退還，無法據以實質審查原告之申請而為准駁之處分，訴願機關自無從審酌命被告作成准否申請之決定，而被告既再以上開三函命原告補正，即應就原告是否已屆期補正，其補正結果如何，於斟酌原告所提出之文件及陳述意見，併調查事實及證據後，對原告之申請為准否之處分，而於主文諭知「桃園縣政府應對本件申請電子遊戲場業營利事業登記事件為准否之處分，並通知訴願人」，並無不合，原告訴請撤銷第二次訴願決定，命被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，為無理由，應予駁回。
三、原告訴請撤銷第三次訴願決定部分：按經濟部第三次訴願決定書係於93年4月1日送達原告，有送達證書附於經濟部卷宗可稽，原告遲於本院前審93年9 月20日始訴請撤銷第三次訴願決定，早已逾越二個月不變期間，其此部分起訴自非合法，應依行政訴訟法第107 條第1 項第
6 款規定駁回。
四、原告訴請撤銷附表所示編號17號被告函及第四次訴願決定，命被告作成核准處分部分：
㈠、按「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項定有明文。又「商業區不得為下列建築物及土地之使用：．．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款定有明文。又「下列各款為縣（市）自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）縣（市）工商輔導及管理。」、「下列事項以自治條例定之：．．．二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」為地方制度法第19條第7 款第
3 目、第28條第2 款所明定。「電子遊戲場業管理條例第9條第1 項規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上，因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第
9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000 公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。」（最高行政法院94年度11月份庭長法官聯席會議決議參照）。查本件被告對於人民申設電子遊戲場業其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院600 公尺以上之限制，顯係對於地方自治團體居民權利義務之限制，被告未以自治條例訂定之，卻以91年10月28日90府城都字第0910236506號公告為之，其公告自已違反地方制度法第28 條 第2 款之規定，其以該非法之公告作為否准申設電子遊戲場之依據，難謂合法。
㈡、次按訴願法第81條第1 項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」同法第95條前段規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。」被告91年8 月4 日府建登字第0910536368號函為退件處分，業經經濟部第一次訴願決定撤銷，而被告並未對該訴願決定聲明不服，則該退件處分既經撤銷確定即不復存在，原告90年12月21日提出之申請仍繫屬於被告，處於未處分之狀態。原告於92年4 月14日再提出申請，僅係為續行90年12月21日之原申請案件。
㈢、被告因前已將原告申請之文件資料檢還，故以92年9 月8 日一次告知單告知原告於92年10月1 日前補正下列文件：1.最近二期之一房屋稅單影本或房屋稅籍證明，2.業者切結書，
3.建築師證明，4.審核查核表，5.地籍圖謄本，6.正本都市計劃圖，7.工務局核准圖說，8.申請位置600 公尺內略圖，
9.檢附公共意外責任險保單，10. 另商號預查表逾期（見本院前審卷一第220 頁）。惟原告僅於92年10月1 日提出申請書謂其申設位置不符合「距高中、職校及國中、小學、醫院
600 公尺以上」，無法補正證明文件等情（見同上揭卷第22
1 頁）。被告於本院前審準備程序中稱原告未依法補正房屋稅單、稅籍證明等申請資料，亦為原告所不爭執（同上揭卷第137 頁筆錄），故原告未補正上揭10項文件資料，堪可認定。依上所述，被告91年10月28日90府城都字第0910236506號公告違反地方制度法第28條第2 款之規定，其以該公告作為否准申設電子遊戲場之依據，難謂合法；況且被告對原告90年12月21日提出申請之退件處分業經經濟部第一次訴願決定撤銷確定，該原告90年12月21日提出之申請仍繫屬於被告，處於未處分之狀態，縱上開公告合法，依中央法規標準法第18條但書規定，仍應適用對原告較有利之公告前之舊法規，即電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定之營業場所應距離學校、醫院50公尺以上即可，被告要求原告補正申設位置符合距離高中、職校及國中、小學、醫院600 公尺以上之證明文件，自非合法。惟雖被告命原告補正申設位置符合距離高中、職校及國中、小學、醫院600 公尺以上之證明文件項目不合法，原告仍應補正距離高中、職校及國中、小學、醫院等50公尺以上之證明文件及其餘9 項文件資料，以供被告審查，然原告屆期未補正該10項文件資料，被告無法據以審查為准否處分，乃以93年2 月9 日府商登字第0930027977號函（附表編號17）為不予受理原件退還處分，核應無不合。經濟部第四次訴願決定以姑不論原告之申請案有無被告91年10月28日90府城都字第0910236506號公告之適用，原告未檢附最近二期之一房屋稅單影本或房屋稅籍證明、工務局核准圖說、公共意外責任險保單等書件，以及商號預查表逾期，與商業登記法及營利事業統一發證辦法等規定不合，原處分機關（即被告）自無法據以核准其申請，認原處分於法並無違誤，而予以維持，亦無不合。
㈣、原告雖辯稱其於90年12月21日提出申請時已檢附有關文件經被告審查合格云云。惟為被告否認，原告亦未確實舉證證明前已提出全部所需文件資料經被告審查合格，況苟如原告所稱，被告何須再以92年9 月8 日一次告知單告知原告於92年10月1 日前補正上開10項文件資料，且原告於本院前審準備程序對於未補正有關文件資料亦不爭執，已見上述，且原告申請所須具備之各項文件資料是否符合規定，應以被告於最後審查作成准否處分時之狀態為準，觀原告於本院前審提出之國華產物保險公司公共意外責任保險單之保險期間早於91年12月17日屆期，商號預查表保留商號名稱僅至91年2 月26日早已逾期，房屋稅繳款書影本為90年度並非最近二期等，均不符合規定，故原告所辯不足採。從而，原告訴請撤銷被告93年2 月9 日府商登字第0930027977號函處分（附表編號17）及第四次訴願決定，命被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、原告請求國家賠償部分：原告主張係依國家賠償法第2 條第2 項及行政訴訟法第7 條之規定請求被告賠償，惟因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害不能除去者，固應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償，以保護人民之權利，然此部分得合併請求損害賠償之訴訟，乃須被告之違法行政處分為前提，本件原告損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認無理由予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回。
六、至兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果不生影響，自毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分不合法，部分無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第107 條第1 項第6 款、第10款、第
104 條，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
書記官 陳又慈