臺北高等行政法院判決
96年度訴更二字第00156號原 告 甲○○
乙○○戊○○丙○○丁○○○己○○被 告 庚○○○○○代 表 人 辛○○處長）住同訴訟代理人 蔡正廷 律師（兼送達代收人）
林正疆 律師上當事人間因有關營業事務事件，原告不服臺北市政府中華民國92年1月15日府訴字第09203504900號訴願決定，提起行政訴訟，本院以92年度訴字第1162號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第1354號裁定廢棄發回本院更為審理，經本院以94年度訴更一字第127 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1651號判決廢棄發回本院，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告請求位於臺北市關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置，應依本判決見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：臺北市關渡宮攤販臨時集中場（下稱系爭臨時集中場）係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府民國75年12月15日第588 次首長會報通過設置並列管在案。嗣為配合臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，系爭臨時集中場須予拆除，故養工處及被告之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處89年4 月26日簽奉臺北市市長核准在案。被告庚○○○○○（原名臺北市市場管理處於96年9 月11 日 更名為庚○○○○○）為查明該集中場攤販數量及營業狀況以配合拆遷作業，乃於89年5 月21日起至同年
7 月5 日止，以不事先通知方式派員至現場查核，並將查訪結果專案簽報移由臺北市政府相關單位、民意代表、當地里長等派員組成之專案小組進行安置資格審查，其審查結果並由被告簽奉核准在案。原告等6 人因知悉其未於上述專案小組審查之安置範圍內，乃向被告申請列為關渡宮攤販臨時集中場攤販安置對象，案經被告審查，認原告等6 人之營業屬時段性，且營業地點已嚴重違規佔用漁民活動中心前紅磚人行道，乃以90年5 月22日北市市四字第90607363號函覆（下稱第1 次處分）否准。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以91年2 月6 日府訴字第09104763401 號訴願決定撤銷第1次處分（下稱第1 次訴願決定），由被告於收受決定書之次日起60日內另為處分。嗣被告再行召開專案小組重新審核，仍決議不同意將原告等6 人列為安置對象，乃以91年9 月3日北市市四字第09161534800 號函（下稱原處分）否准。原告等6 人不服，提起訴願遭決定駁回（下稱本次訴願決定）後，提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第1162號裁定駁回；原告等6 人仍不服，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第1354號裁定廢棄上開裁定，發回本院更為審理後，經本院以94年度訴更一字第127 號判決（下稱原判決）駁回。
原告猶表不服，遂提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1651號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為原告等作成位於關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
1.比對被告於第1 次訴願時提出之攤販設攤現況表及於本院提出之設攤現況圖可知，後者增列之陳英釧（編號23）、甘林娟娟（編號24）及蔣美月（編號25號）等3 攤無證且未有營業事實卻獲安置，並與被告所提出之安置攤販所訂之資格條件：⑸攤販於86年1 月起即在關渡宮前營業迄今之攤販，不相符。被告顯有差別待遇。所有攤販均位於紅磚人行道上營業，有現場照片為證，被告所繪之設攤現況圖，未將獲安置之36攤繪於紅磚人行道，係屬偽造。臺北市政府訴願審議委員會於91年11月21日下午3 時派員至現場查訪原告未營業，惟相較於已獲安置的攤販想營業就營業，不想做生意就休息，且有屬流動攤販（如編號16之周佳樺，參訴願卷2 所附照片）、或攤位更形簡陋者（如編號26之林曹鳳），綜上，被告違反行政程序法第6 條平等原則。
2.第1 次訴願決定認89年5 月21日至同年7 月5 日止共6 次查訪中，僅原告乙○○（原名何玉英）1 次未出攤營業，其餘5 人於6 次查訪中均出攤營業，故被告稱原告等非持續性方式營業云云，已有不實；又本次訴願決定（理由第
6 點）關於原告營業情況之查訪結果與上開第1 次訴願決定之認定不符，其查核有造假不實之嫌。被告僅對原告要求全年無休，而對獲安置之36位攤販即無此要求，有原告提出之92年5 月26日訴願準備狀及各攤販出勤統計表可參，是被告違反行政程序法第8 條之誠信原則。
3.原告甲○○、乙○○、丙○○及丁○○○等4 人於70年即
4.被告未依安置資格條件第3 項「89年經原處分機關現場查有持續營業事實者」，將原告列入安置，即有濫權、卸責，原處分係屬違法。
5.原處分未記載理由，有違行政程序法第96條第1 項第2 款規定。
6.被告主張臺北市政府警察局北投分局73年移交被告有證攤販名冊有14名，並無原告等6 人在內，試問其餘獲安置之26名無證攤販都有在73年移交名冊內嗎？又被告稱漁民活動中心係於69至73年興建，惟由被告提出之91年6 月25日攤販安置資格審查會議紀錄證明，漁民活動中心確係73年才興建，被告說詞顯係矛盾，顯見70年間原告等6 人設攤營業時，尚未有漁民活動中心存在。而70年自治會名冊內即有原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○○等4 人，被告空言誣指渠等4 人係事後轉讓其原有之攤位，應負舉證之責。被告又謂：「‧‧‧每年訂立契約方式供當地攤販承租營業，其押金為每攤位2 萬元，該委員會並按月向承租業者收取清潔費‧‧‧」乙節，惟被告提出租賃契約之出租人「陳不」並非本案安置相關人，且已獲安置之36位攤販何者有租賃契約並付押金2 萬元？被告應舉證說明。
再者，被告主張漁民活動中心正前方，為該中心之正門，並無任何設置攤販之位置乙節，惟由原告所呈照片證實，正門出入口處正是已獲安置攤販黃美玉（編號10號），堵
7.被告自創安置6 條件，與原安置4 條件並不相符，且被告謂原告等6 人不符資格條件⑴、⑶、⑷、⑸點，惟獲安置之26位無證攤販難道均符合資格條件⑴、⑶、⑷、⑸點嗎？被告為何僅對原告為要求？
8.89年5 月至7 月之6 次查訪表有無營業之事實，誠如原判決附表所示6 人中，陳蔡玉樺與原告甲○○、己○○、丙○○、戊○○等4 人，均為3 次（星期日查訪）係營業中，其餘3 次（非假日查訪）均無營業；蔡陳女（編號13號）、甘林娟娟（編號24號）及蔣美月（編號25號）與原告丁○○○未營業日期均是非假日之2 次。則被告認定陳蔡玉樺、蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月等4 人有持續營業之事實，而情形相同之原告甲○○、己○○、丙○○、戊○○及丁○○○僅時段性營業，並無持續營業之事實，其標準何在？況原告乙○○6 次查訪中僅89年6 月12日未營業。
另無證6 攤：林朝陽（編號31號）、周光發（編號32號）、鄭顏香（編號33號）、侯世倫（編號34號）、陳柱妹（編號35 號 ）、程政昆（編號36號）完全無查核表，亦非屬本案工程範圍內安置之無證攤販卻獲安置。
9.其餘援用訴願及本院前審主張之理由。㈡被告主張之理由：
⒈被告配合公共工程執行之需要，依據臺北市攤販管理規則
第10條、第11條及臺北市攤販臨時集中場設置管理要點第
4 點之規定應將有證攤販予以遷移暫時臨時安置，乃於關渡宮前北側停車場興建臨時攤棚，對於原列管攤販臨時集中場內之無證攤販原並無安置之義務，惟配合市政建設之需要，依行政裁量對雖屬無證但有營業事實者，經專案小組審查同意後，則一併予以遷移安置。
⒉本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：⑴
原發證或登記有案之攤販。⑵須戶籍設籍於臺北市。⑶經核准接受救助之低收入戶（須領有低收入戶卡者）。⑷身體殘障者（須領有殘障手冊者）。⑸攤販於86年1 月起即在關渡宮前營業迄今之攤販。前5 條之資格要件攤販須為持續在關渡宮前有攤棚位並仍有營業事實者，作為優先安置。⑹被告曾於86年2 月份至關渡宮現場查證攤販營業情形如名冊㈠。另於89年5 月起至7 月5 日止至現場查證關渡宮前有證或無證攤販營業人共計6 次，以上查證亦作為安置之參考依據，攤販有無營業事實之統計如名冊㈡，有
89 年8月10日被告便箋之附件可稽。由於原告非臺北市政府發證許可之有證攤販，不符上開資格⑴之條件，又依臺北市政府攤販管理規則第10條及第11條之規定，臺北市政府並無予以安置之義務，惟應市政建設之需要，經組成合議公正之專案小組審查原告等6 人亦不符上開資格條件⑴、⑶、⑷、⑸，蓋依被告86年所作系爭臨時集中場之普查表，其上並無原告等6 人之名字，足見原告非自86年1 月起即在系爭臨時集中場營業。再參酌其他各項之事實，乃由專案小組謹慎審查結果決定不予安置。
⒊臺北市攤販管理規則第6條第1項第1至3款規定：「申請攤
販營業許可證，應在本市設籍6 個月以上，並符合左列規定之一者：⑴經核准接受救助之低收入戶；⑵原發證或登記有案之攤販；⑶身份殘障者。」。本件之審查資格⑴至⑷，即係依上開規定所訂，其中在臺北市設籍6 個月以上之資格，為必備之條件；⑴、⑶、⑷為僅符合其一即可。承辦單位考慮僅以⑴至⑹為標準，則僅有10位攤販符合條件，恐屬過苛，乃再增列⑸、⑹，並經上級核可後再提出於專案小組決議通過。又專案小組審查北投關渡宮攤販是否符合6 點標準，除上述之⑴至⑷外，關於⑸、⑹，則以被告關於86年度對系爭攤販之普查表及89年5 月21日至89年7 月5 日間所為之現場營業查核表為參考之依據，作成符合審查條件之統計表，經專案小組審過，絕無違反公平原則之情形。
⒋依臺北市政府警察局北投分局於73年移交被告之北投區有
證攤販名冊，屬關渡宮前營業之有證攤販共14名（附訴願卷2 ），並無原告在內。而關渡宮目前各攤販之攤棚及漁民休閒活動中心所使用之攤棚為單一攤棚（非屬6 個單位攤棚合併之總面積攤棚）係財團法人關渡宮（舊稱關渡地區慈善環境整理委員會）於69年至73年間出資興建完成，以每年訂立契約方式供當地攤販承租攤位（並編號）營業，並收取押金金額每攤為2 萬元及清潔費，此有關渡地區慈善環境整理委員會租賃契約書可稽。至於漁民休閒活動中心正前方為該中心之正門，並無任何設置攤販之位置。又依關渡宮攤販前會長林水井所提供早期攤販自治會名冊資料顯示，原告甲○○、乙○○、丙○○及丁○○○等4人早期為攤販自治會之會員並分散於2 區內營業，渠等於73年以前各自擁有固定承租攤棚營業，均應在攤棚內固定攤位營業，而非在目前漁民休閒活動中心前紅磚人行道上位置營業。可知原告丙○○等4 人均係事後轉讓其原有攤位，再在原非規劃為攤販位置之漁民休閒活動中心正前方人行道，據地而擺設攤位。而原告己○○、戊○○未於上開自治會名冊中，足證渠等非屬早期即在該地點內營業之攤販，依關渡自治會攤販名冊資料，應係在漁民休閒活動中心完工後，在正前方人行道據地擺設攤位。至原告所檢附已獲安置攤販之半數及里長給予證明，謂原告之攤位自⒌原告主張受安置之周佳樺為流動攤販，林曹鳳琴僅有一張
桌子擺蛋及一支活動雨傘，更形簡陋，何以得受分配攤位乙節。惟依89年以後系爭臨時集中場之現況圖，及86年普查系爭臨時集中場位置圖所示，林曹鳳琴均有固定攤位營業；周佳樺與陳品樺係合夥，並經被告89年實際查核確有於同地點營業之事實，為實際營業人而符合安置攤販所訂之資格條件⑹，亦有固定之攤位，惟因其2 人係合夥，故僅1 人得受安置攤位。上述2 人均非如原告所稱係流動攤販。
⒍原告等6 人之攤販經被告於89年5 月21日至同年7 月5 日
止6次 現場查核及訴願決定機關91年11月21日派員至現場查訪，均無營業，難謂渠等有持續營業，而屬時段性營業；且渠等攤位較一般攤位狹小，其中原告戊○○及何玉英無明確攤位，與一般流動攤販無明顯區別。是被告及專案小組依原安置意旨及安置資格審查條件，不同意原告等6人列為安置對象。是被告依審查小組之結論所為之不同處理，並不違反相當原則，自無違反平等原則。又原告所主張之事實，實際上專案小組亦再次查證、討論，惟決議結果仍不同意原告之安置。
⒎原告等6人已2次提起訴願，對被告及專案小組之審查條件
、作業程序應已知悉，且渠等已於91年5 月21日審查會議陳述意見，並閱覽、影印被告91年6 月25日會議紀錄等相關卷證，行政程序上之相關權益已受保障。
⒏本案當初為顧及攤販拆遷安置之公平公正原則，並防止日
後當地攤販對於安置對象有所質疑，由被告專案簽報由臺北市政府相關機關、民意代表、當地里長等組成9 人專案小組，負責辦理該集中場內有證及無證攤販安置資格審議作業。為避免造成專案小組成員困擾及確保公正、公平性，專案小組會議內容僅記載決議同意安置與否之多數決之結論，不涉及紀錄小組成員討論發言事項。又所有攤販之姓名等相關資料，都由被告全部提送該小組作討論，被告於送交專案小組之資料，並無記載各攤販業者是否應予安置之意見，全由專案小組討論決定是否安置。在專案小組定案之後，被告依其決議之結論辦理，並告知所有攤販業者。原告一再質疑被告處理本案之公正性，實有誤解。
理 由
一、本件被告原名臺北市市場管理處，於96年9 月11日更名為庚○○○○○，有其提出之台北市建設局96年7 月9 日北市建人字第09632069500 號及台北市政府96年6 月21日府授人一字第09603967400號函影本稽，先予敘明。
二、查系爭臺北市關渡宮攤販臨時集中場係位於臺北市北投區關渡宮南側知行路人行道後堤防用地上，為臺北市政府75年12月15日第588 次首長會報通過設置並列管在案，依臺北市政府警察局北投分局於73年移交被告之北投區有證攤販名冊，屬關渡宮前營業之有證攤販共14名。為配合養工處辦理北投關渡宮知行路拓寬計畫，該臨時集中場須予拆除，故養工處及被告之先期作業係於關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚，供遷移安置原集中場之攤販暫時營業，案經養工處簽奉臺北市市長核准在案。上述集中場除有證攤販外，尚有無證攤販混雜其間營業，又無證違規攤販因係未經許可營業且流動性高，主管機關亦無其名冊。被告為查明該集中場攤販數量及營業狀況以配合拆遷作業，乃以不事先通知方式派員至現場查核，並將查訪結果專案簽報移由臺北市政府相關單位、民意代表、當地里長等派員組成之專案小組進行安置資格審查，其審查結果並由被告簽奉核准在案。
嗣原告因知悉其未於上述專案小組審查之安置範圍內，乃向被告申請列為關渡宮攤販臨時集中場攤販安置對象，被告審認原告之營業屬時段性且營業地點已嚴重違規佔用漁民活動中心前紅磚人行道，予以否准等情，有函、簽、關渡宮攤販臨時集中場現場營業查核表、關渡宮攤販設攤情形現況圖及安置情形統計表、攤販名冊、照片等附於原處分及訴願卷可稽，應認為真實。
三、按憲法第7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」透過上開平等原則之作用，行政機關內部之指令或作業規定具有外部效力，亦即行政機關非有正當理由，作成行政行為時，應依其內部指令或作業規定，對行為相對人不得為差別待遇；相對人亦有要求行政機關依其內部之指令或作業規定，對其為與其他人相同處理之請求權。準此，本件雖然依臺北市攤販管理規則第10條第1 項及第11條第1 項規定，臺北市政府對於上訴人未經領有該府攤販營業許可證之無證攤販，並無予以安置之義務，惟被告既為應市政建設之需要，以專案方式例外對於無證攤販予以安置，成立專案小組辦理系爭攤販臨時集中場有證及無證攤販安置資格審查，並訂有資格審查條件，基於上述憲法及行政程序法要求之平等原則，被告對受其審查是否得安置於關渡宮攤販臨時攤棚之有證及無證攤販，應公平處理，非有正當理由，不得在相同情形下，作不同處理，並應受其所訂立之審查條件之限制，否則有違上開平等原則規定。
四、依據原處分卷所附系爭臨時集中場現場營業查核表及北投關渡宮攤販安置情形統計表，以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證者共有6 人，其與原告在被告於89年5 月21日起至89年7 月5 日止，以不事先通知方式6 次派員至現場查核（計89年5 月21日、89年5 月28日、89年6 月12日、89年
6 月27日、89年7 月2 日、89年7 月5 日等6 次）之有無營業情形如附表所示。以89年有營業事實之資格受到安置之無攤販證6 人中，陳蔡玉樺與原告甲○○、己○○、丙○○、戊○○等4 人，均為星期日查訪之3 次係營業中，其餘3 次（非假日）均無營業；蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月與原告丁○○○未營業日期均是非假日之2 次。原告於本院更審前及更審後訴訟程序中均亦提出統計表、照片等資料，指出上開人員無營業之次數。則被告認定陳蔡玉樺、蔡陳女、甘林娟娟、蔣美月等4 人有持續營業事實，而情形相同之原告甲○○、己○○、丙○○、戊○○及丁○○○僅是時段性經營，並無持續營業之事實，其認定標準不同，原告指稱被告差別待遇，違反平等原則，尚非無據。
五、被告原處分並未附理由，依被告於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書理由第5 項稱本案專案小組對遷移臨時安置所定資格條件為：㈠核發有攤販營業許可證者；㈡86年前經調查有案之無證攤販；㈢89年經被原告現場查證有持續營業事實者；經審查通過能配合拆遷，並願與台北市政府簽訂行政契約者。該3 點中並無佔用漁民活動中心前紅磚人行道者，不予安置之規定，則被告何能以原告甲○○、己○○、丁○○○、丙○○之攤位明顯佔用漁民活動中心前之紅磚人行道，作為否准彼等安置申請之理由？何況原告一再主張，受安置之36家攤販，均在上開紅磚人行道上營業，且受安置之無證攤販黃美玉亦佔用漁民活動中心前門口營業，並提出照片、現況圖等為證( 按附於訴願卷及本院卷) ，而依訴願機關人員於91年11月21日至現場調查時所拍攝之照片，除原告甲○○、己○○、丁○○○、丙○○之攤位佔用上開紅磚人行道外，亦有其他攤販佔用上開紅磚人行道，足見原告上開主張非全屬無稽。
六、又被告認原告戊○○、乙○○並無明顯攤位與一般流動攤販無異，作為否准彼等申請安置之理由。然原告主張受安置之周佳樺為流動攤販，林曹鳳琴在紅磚人行道上僅有一張桌子擺蛋及一支活動傘，更形簡陋，並有照片( 按分附於訴願卷及本院卷) 為證。原告據此主張，被告對佔用人行道者及周佳樺、林曹鳳琴予以安置，卻對原告不予安置，有違公平原則，亦非無據。
七、再者，依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載事實、理由。原處分係以書面為之，惟僅記載否准原告申請之主旨，未記載事實、理由，使原告無從知悉原處分否准之理由，以為行政爭訟救濟，程式上不無瑕疵。雖被告於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書記載事實及理由，惟其內容係針對原告提出訴願之答辯，並非在補正原處分之事實、理由，況被告亦未說明補正原處分事實、理由之旨。是原處分仍不無上開欠缺事實、理由之程式上瑕疵。又被告於訴願中於91年10月18日檢具之答辯書理由記載係以上揭3 點為安置條件，然依原處分卷、訴願卷，與攤販安置資格審查之條件有關者，似為附於第1 次訴願卷內之「審查攤販資格條件如下幾點：…」( 按共6 點) ，被告於本院本審中亦陳稱本案專案小組對遷移臨時安置攤販所訂之資格條件為：⑴原發證或登記有案之攤販。⑵須戶籍設籍於臺北市。⑶經核准接受救助之低收入戶（須領有低收入戶卡者）。⑷身體殘障者（須領有殘障手冊者）。⑸攤販於86年1 月起即在關渡宮前營業迄今之攤販。前5 條之資格要件攤販須為持續在關渡宮前有攤棚位並仍有營業事實者，作為優先安置。⑹被告曾於86年2 月份至關渡宮現場查證攤販營業情形如名冊㈠等情，則被告以上揭訴願答辯狀作為補正原處分事實、理由所載之3 點作為安置資格條件，即與實際情況不符，而有理由不備之瑕疵。
八、綜上所述，原告指稱原處分有差別待遇、違反平等原則、理由不備之程式瑕疵等事由，尚非無據，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。又本件原告是否應予安置，事證未臻明確，被告亦陳明關渡宮前北側臨淡水河關渡宮停車場空地興建臨時攤棚現已飽和，無從安置原告6 人，原告亦表明同意被告另擇適當場所安置等情，則原告訴請命被告作成位於關渡宮前北側臨淡水河停車場空地興建之臨時攤棚安置之處分，尚未達全部有理由之程度，自不應准許，而應予駁回，由被告依本判決見解另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 蔡逸萱