臺北高等行政法院裁定
97年度停字第91號聲 請 人 義慶營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李元德 律師
古嘉諄 律師陳德純 律師相 對 人 國立東華大學代 表 人 乙○○訴訟代理人 籃健銘 律師上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按原處分或原決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，此觀行政訴訟法第116條第2項前段規定甚明。又所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言。最高行政法院94年度裁字第695 號裁定意旨參照。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：㈠按「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議
或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」，政府採購法第102 條第3 項及第103 條第1 項第2 款定有明文，是於本件申訴審議結果指明不違反本法或並無不實時，相對人即會將聲請人及相關情形刊登政府採購公報，聲請人亦因而受有停權1 年即不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之不利結果，核先敘明。
㈡復按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難
於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116 條第3 項定有明文。又按「政府機關之招標工程為抗告人營業生存之命脈，相對人將抗告人刊登政府採購公報，將發生抗告人營業難以為繼之情形；另相對人將抗告人刊登公報後，抗告人已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段抗告人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對抗告人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟抗告人之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況本件執行行為如致身為法人之抗告人無法存續，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之情況，進而謂本件抗告人聲請停止執行，與行政訴訟法第116 條第2 項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議。」，此有最高行政法院91年度裁字第1350號裁定可參，此外，鈞院92年度停字第61號、92年度停字第84號、91年度停更一字第3 號、台中高等行政法院91年度停字第20號及高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定亦同其意旨。
㈢本件聲請人為依法核准設立之營造公司，並以營造業務及建
築材料買賣等為營業主要項目，由聲請人與員工戮力經營公司迄今，且就聲請人自民國85年迄今之完工工程明細表觀之，聲請人所承攬者均係政府採購工程，因之，一旦聲請人不得參加政府機關之採購，不但限制聲請人營業範圍，造成聲請人無法累積工程實績及永久喪失參標機會，亦滋造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難，並將致聲請人、員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，是聲請人依行政訴訟法第116 條第3 項規定聲請停止原處分之執行。
㈣又聲請人係依法設立之公司，領有公司執照及營利事業登記
證，茲有經濟部公司登記資料查詢影本暨財政部營業登記資料公示查詢影本等可資為證，如依前揭實務見解，則本件停止原處分之執行，同係於公益尚無重大影響，併此敘明。
綜上，聲請人、員工及其家屬將因原處分之執行而發生難於回復之損害，且有急迫情事，且本件於公益並無重大影響，復以原處分尚有諸多爭議之處，懇請鈞院鑒核，裁定相對人97年4月25日東總字第0970004437號函應停止執行。
三、本件相對人答辯意旨略謂：㈠查聲請人就相對人97年4 月25日東總字第0970004437號函之
處分已向相對人表明異議，於遭相對人駁回後又向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，嗣經工程會於97年
8 月22日以訴字第0000000 之申訴審議判斷書駁回本件聲請人之申訴，相對人始依聲請人有違反政府採購法第101 條第
1 項第10款之違約事實，予以刊登於政府公報，禁止其於一定期間內參與政府之採購案件之權限。然於上述刊登前，相對人（即採購機關）既已踐行異議及申訴處理程序，足徵相對人已有具體明確事證，並踐行相關異議及申訴制度後，始刊登於政府採購公報，合先敘明。
㈡按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行
政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項及第5 項分別定有明文。查「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
㈢查本件聲請人並無難於回復之損害，是其所請於法未合，應予駁回，謹說明如下：
⒈查刊登於政府採購公報所生之法律效果係禁止聲請人於1
年內參與政府之採購案件。觀諸該法律效果，其禁止係僅涉及一定時間之限制，客觀上其限制之範圍僅係撤銷聲請人之營利事業登記，並非全面限制聲請人之營業範圍，是聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，不致使聲請人營運陷入困難。
⒉又查，聲請人縱使參與政府採購之標案，然其投標並非必
然得標；再者，縱使參與投標如未得標，既仍得以其原登記所營事業繼續從事業務，故未得標並不當然致使其營運陷入困境、生存發生困頓。
⒊承上所述，限制聲請人於1 年內不得參與政府之採購案件
猶如聲請人1 年內未標得政府採購案件，而聲請人既仍可於該段期間從事登記營業項目之經營，從而，聲請人主張其因該1 年期間內不得參加投標，將使公司營運困難，應非有據。
⒋另雖聲請人略以原處分將使聲請人無法參與其他公共工程
投標，則一般公司恐將聲請人列入拒絕往來廠商名單而發生營利損害。惟查，衡諸一般社會通念上，營利損失並非不能以金錢來加以賠償，實難謂將發生難於回復之損害。
至於聲請人主張本件刊登公報之結果，將造成聲請人商譽、員工及其家屬權益之損害之部分，然查政府採購公報之刊登並不當然影響聲請人之信譽，致生影響其營運，已如前所述。更況，縱有影響，該損害賠償之請求，是否非不能以金錢賠償獲得救濟，或以其他適當方法回復聲請人之信譽，均非無疑，亦即應無聲請人所稱發生難於回復之損害。
⒌職是，聲請人之主張，尚難認有不能回復之損害，且於公
益有重大影響，核與停止執行之要件不符，故其聲請停止執行，不應准許。
㈣再衡諸「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」一併衡量，本件應無允許停止執行之理由，爰陳理由如后：
⒈按「所有『暫時權利保護』制度（包括『停止執行』及『
假扣押』或『假處分』等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。是以行政訴訟法第116 條第2 項所定『行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得為之』，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查『行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害』，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查『停止原處分之執行是否於公益有重大影響』或『本案請求在法律上是否顯無理由』，因為這樣的審查方式似乎過於形式化。
比較穩當的觀點或許是把『保全之急迫性』與『本案請求勝訴之蓋然率』當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。另外『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」最高行政法院95年度裁字第2380號裁定揭示甚明。
⒉揆諸工程履約爭議調解成立書，調解成立之內容及理由第
二條第（四）項內容，逾期113 天已扣除不可歸責於貴公司工期（不計工期）。依政府採購法施行細則第111 條規定所稱延誤履約期限情節重大者，屬已完成履約而逾履約期限，依逾期日數計算，履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。再查本工程履約爭議調解成立書，調解成立之內容及理由第二條第（六）項第3 款內容所稱，係指本工程應作未作之施工項目，參酌民法第217 條（與有過失）規定意旨，同意各分擔1/2 價金，與政府採購法第
101 條第1 項第10款及其施行細則第111 條第1 項及第1項第2 款規定事項不相吻合。聲請人雖主張其就系爭工程之工程進度遲延有非可歸責之事由，然查相對人在公共工程委員會之調解程序中業已同意酌減逾期違約金，已足減輕聲請人民事賠償之負擔；更況調解成立之效力，與訴訟上和解有同一之效力，而和解又與確定判決有同一之效力，故該調解成立案件所確定申訴廠商逾期113 天之事實，應具有拘束兩造當事人之效力，自不容聲請人執此事實再為爭執，故其訴應不足採信。
⒊至於相對人係依政府採購法第101 條第10款規定將聲請人
宣告為不良廠商，究該條文之用語為「應」，乃為強制規定，就此部份聲請人既確有遲誤工期至一定期間，致本工程進度嚴重落後，核屬延誤履約期限情節重大，其理至明，相對人依法通知將其刊登政府採購公報，並無裁量權，職是，相對人依法行政尚無違誤。
⒋衡諸系爭條文之立法意旨乃藉由課以廠商一定之負擔以確
保國家整體公共建設之施工品質此一公共利益，茲聲請人確有遲誤工期甚長之違約事實，相對人依法通知將其刊登政府採購公報，並無不當。
⒌又誠如工程會申訴之審議決定，「明定對於廠商有違法與
重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該案廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」政府採購法第101 條之立法理由揭示甚明，是以政府採購法第101 條之立法目的，係為確保公平、公開之採購程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，其與公法上之請求權或形成權之行使無涉，從而公法上有關消滅時效或除斥期間之規定，政府採購法並無直接適用之餘地。
⒍綜上論述，本件相對人刊登政府公報應屬有據，是聲請人
於本案請求勝訴之蓋然率甚低，自不應容該處分予以停止執行。
四、查依政府採購法將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，甚至危及其生存。本件聲請人所營事業包括土木建築水利等營造業務、建築材料買賣、同業間相互保證、前各項有關業務之經營及投資，此有其公司登記資料附於本院卷第59頁可憑。足信聲請人可資營運之項目及交易對象來源多端，非必以政府機關為唯一對象。是原告雖遭受停權1 年之處分，同一時期內，其公司仍可繼續運作，招攬其他業務，尋求各種商機，而非獨沽政府機構，是以，該停權處分不致造成其難於回復之損害。至其所稱因其自85年以來長期承攬政府採購工程，故一旦執行停權處分，立即危及其營運一節，核此與原告公司經營策略、行銷活力息息相關，與停權處分則屬無涉。又縱認原告因該處分之執行，致損及其公司形象，喪失與一般民間業者往來之機會，則此可預期之營業收入之損害，亦非不可以金錢賠償。故本件難認有將發生難以回復損害之情形，核與首揭法條所定停止執行之要件不合，自不應准許。
五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 陳 又 慈