臺北高等行政法院判決
97年度再字第120號再審 原告 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○再審 被告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院94年3月18日92年度訴字第4121號判決及最高行政法院95年9月21日95年度判字第1546號確定判決提起再審之訴。經最高行政法院97年4月30日97年度裁字第2582號裁定移送本院管轄。本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣再審原告於民國（下同）89年8月15日以「玉珍齋」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之米、麥、麥片、粉圓、西谷米、西貢米、胚芽米、麥粉、麵粉、澱粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、甘米粉、胚芽粉、麵茶粉、樹薯粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麩、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉、炸雞粉、油炸粉、米麥粉、核桃粉、麥片粥粉、蓬來米粉、小麥胚芽粉、小麥胚芽粒、桂圓糯米粉、杏仁粉、杏仁霜、糯米紙、飯糰、便當、油飯、肉粽、炒飯、壽司、排骨飯、雞腿飯、咖哩飯、筒仔米糕、八寶粥、糯米粥、燕麥粥、桂圓花生糯米粥、肉燥麵、排骨麵、牛肉麵、雞絲麵、涼麵、水餃、餛飩、麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、冷凍水餃、冷凍餛飩等商品，向再審被告所屬智慧財產局申請註冊，經審查後准列為審定第968810號商標。嗣第3 人黃盧清秀以該審定商標有違商標法第37條第7 、11及14款規定，對之提出異議，經審查後於91年12月31日以中台異字第901818號商標異議審定書為異議不成立之處分，第3 人不服，提起訴願，案經再審被告審議，並以92年7 月9 日經訴字第09206214940 號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定，再審原告不服，遂向本院提起行政訴訟，遭本院於94年3 月18日以92年度訴字第4121號判決（下稱原審判決）駁回其訴，再審原告仍表不服，提起上訴，案經最高行政法院95年9 月21日95年度判字第1546號判決（下稱原終審判決）上訴駁回確定在案。再審原告猶表不服，向最高行政法院提起再審之訴，經最高行政法院以97年度裁字第2582號裁定，將再審原告主張原終審判決及本院原判決有行政訴訟法第
273 條第1 項第14款再審事由部分，移由本院審理。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明求為判決：
⒈最高法院95年判字第1546號確定判決及台北高等行政法院92年訴字第4121號判決均廢棄。
⒉再審被告應為訴願駁回之處分。
⒊再審之訴及確定前原第一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。
㈡再審被告聲明求為判決：再審被告未提出書狀。（引用92年
7 月9日經訴字第09206214940號訴願決定書理由）
三、兩造之爭點：原確定判決是否有行政訴訟法第273條第1項第
14 款之再審事由？㈠再審原告主張之理由：
⒈按適用法規顯有錯誤者或原判決就足以影響於判決之重要
證物漏未審酌者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，行政訴訟法第273條第1項第1、14款定有明文。又行政訴訟法第136條既明定「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之」，則當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證責任。舉證責任分配錯誤，與適用法規顯有錯誤相當。再審原告自參加訴訟後，即一再否認據爭之第400680號「玉珍齋」屬著名商標，且系爭之「玉珍齋」商標，係指定使用在修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類，而據爭之「玉珍齋」商標，則使用在第24類，2者屬不同類，故據爭之商標若非著名之商標，即無當時商標法第37條第7款之適用。再審被告所屬之智慧財產局（下稱智財局）既依商標法而訂定「著名商標或標章認定要點」，並於88年3月9日公告，本件自應據以作為判斷之依據，該要點第4點既明定著名商標之認定，應綜合：（一）商標或標章使用期間及地域範圍。（二）商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量。（三）廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍。（四）商品或服務之經銷管道、販賣場所。（五）商標或標章識別性之程度。（六）商標或標章權人之企業規模及其多角化經營之可能性。（七）同業或消費者間之評價。（八）其他足以認定著名商標或標章之因素，以判斷商標使用之情況是否遍及全國。第5點更明定其證據方法，亦即主張某商標屬著名商標者應提出其在全國各地產品之銷售發票、行銷單據、銷售數額統計明細、大眾媒體持續廣告資料、全國各地銷售據點、銷售管道及場所配置情形、銷售額排名、廣告額排名、商標創用年限及持續使用等證明文件以供法院審酌。再審被告及第3人（即原參加人）黃盧清秀）完全未依該要點第5點之規定提出任何可資認定著名商標之證據，顯未盡舉證之責，台北高等行政法院及最高行政法院竟反認據爭商標屬著名，自均有誤用上開要點及舉證責任分配錯誤之「適用法規顯有錯誤」之再審事由。⒉商號係表彰商業行為者之名稱，不以登記為限；且既屬名
稱，自以文字為限；且既係表彰商業行為者，自與商品無涉；另在使用商業名稱之限制部分，依商業登記法第28條第1項規定，2商業若在不同縣市，或所經營之業務屬不同類，即得使用相同之商號。至於商標，依92年5月28日修正公布以前之商標法第2條、第21條規定，係用以表彰自己營業之商品，且經註冊始取得專用權，一旦取得，遍及全國，不因縣市而有別，故商號與商標係完全不同之概念。而同法第37條第7款既明定「商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，同條第11款另規定「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，則商標圖樣若相同或近似於他人著名商標，係適用第7款；若相同者為商號，則依第11款。商號與商標，既係不同概念，適用之法規亦有別，自不得混淆，更不得將是否著名商號之相關事證作為商標是否著名之認定依據。又再審原告係於89年8月15日提出系爭商標之申請，當時，黃森榮已於88年10月1日死亡，且依第3人黃盧清秀主張，黃盧秀清及訴外人黃一彬早於88年5月間將據爭商標與商號分別移轉與自己名下，亦即已1分為2，台北高等行政法院92年度訴字第4121號判決竟無視於商標與商號各有不同，誤將商號與商標認為一體不可分，更進而將商號相關之事證作為商標是否著名之認定標準（見附件該判決第12頁第15行以下），自與行政訴訟法第189條第1項之規定有違，再審原告於上訴時已提及於此，竟遭未附理由駁回，自均有同法第273條第1項第1款之再審事由。
⒊第3人黃盧清秀在原台北高等行政法院審理時雖提出85年5
月18日大成報之報導、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、繡島-台灣飲食文化」乙書及於71年2月2日、87年9月23日-獲頒獎牌之證據。惟大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、繡島-台灣飲食文化」乙書之敘述均非「著名商標或標章認定要點」所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，其作者非但未說明依據，更未到庭作證，再審原告且已否認各該報導之真正，故該2報導無證據能力。況2報導是針對玉珍齋商號，而非商標，此由重在述及「鹿港百年老店玉珍齋」可知，原臺北高等行政法院竟以2份無證據能力針對商號之報導，而得出玉珍齋商標屬著名未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據，而有行政訴訟法第273條第1、14款事由。
⒋又原確定判決既認定第400680號「玉珍齋」商標於77年5
月16日始取得專用權，則所謂「71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎」，顯係「玉珍齋」商號提供糕餅麵食參展並獲獎，與「玉珍齋」商標無涉。且既在黃森榮取得商標專用權以前，其即得提供物品參展並獲獎，足證於71年2月2日及87年9月23日獲得獎牌者係商號，而非商標，此再配合第3人黃盧清秀前所提獎狀之記載，更可證明係發給商號，而非商標。況參展之物品獲得獎牌，僅足以證明該參展物品之品質如何，與商標是否著名無涉，原確定判決既未區別71年2月2日及87年9月23日獲獎者究係商號或商標，即以2次商號獲獎之事實認定「玉珍齋」是商標而著名，自亦有行政訴訟法第273條第1、14款所列事由。
⒌第3人黃盧清秀之女黃一絢於89年6月29日即黃森榮死亡後
所填遺產稅申報書載明玉珍齋商標權之價值為l萬元，此有該申報書可稽（見確定判決卷內起訴狀後附原證3）；第3人黃盧清秀並未使用據爭商標，而其配偶黃森榮生前亦另○○○鎮○○路○○○號玉珍齋餅店便用據爭商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，更僅使用在第24類，未作多角化經營。另依確定判決卷內附起訴狀原證2之玉珍齋商號營業額統計表影本，營業剛每月數萬元至數10萬元，均足已證據爭商標並非著名，確定判決均未審酌，各事證均足以影響判決結果，故具有再審事由。
㈡再審被告主張之理由：
⒈依再審被告96年9月29日經訴字第09606031280號函，再審
被告援引92年7月9日經訴字第09206214940號訴願決定書理由以為答辯。
⒉按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」、「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號、未得其承諾者。」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第7、11及14款所明定。而前揭法條第7款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文。所謂「有效公眾混淆誤認之虞」係指商標圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標／標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標／標章所表彰之各別信譽，而係該等商標／標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括全體消費者利益。是以，商標／標章是否有效公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始得保護著名商標／標章之立法本意，合先論明。
⒊經查本件系爭商標與據以異議之「玉珍齋」商標圖樣皆為
相同之中文「玉珍齋」3字，堪認2者為近似之商標。次查，據以異議商標於系爭商標89年8月15日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標，業經再審被告所屬智慧財產局90年4月19日中台異字第891699號商標異議審定書及再審被告90年7月4日經訴字第09006314200號訴願決定書認定在案，故再審原告所稱已有諸多營業主體使用玉珍齋名稱致其已不著名乙節，經核其所舉案外人使用之商號名稱（如：義珍齋、玉珍行、復豐堂、口香堂等）尚與本件有別，且與商標是否具知名度，分屬2事，應無著名商標有淡化之情形。
⒋再查，黃森榮君（以下稱黃君）乃玉珍齋本鋪之第3代傳
人，據以異議之商標為黃君於77年5月16日獲准註冊，專用權應歸其所有，嗣於88年5月19日向再審被告所屬智慧財產局辦理該商標移轉登記於第3人黃盧清秀（姑不論再審原告質疑該移轉登記不具合法性，另案尚在法院審理中），而再審原告固主張黃君前曾為多角化經營的考量，於79年亦同意以獨資商號鹿港泰豐堂（負責人：甲○○君）為名，於本鋪同街相隔不遠處所另行開設「玉珍齋便利商店」，並以「玉珍齋」向再審被告所屬智慧財產局申准為其便利商店之標章，是2者均為黃氏家族企業，無致生混淆誤認之虞云云。惟查本件系爭商標係由再審原告於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，係於88年7月12日始設立登記，此有再審被告核發之公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但再審原告既係另一獨立法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○君）之權利義務，自無從因甲○○君係再審原告之代表人即認鹿港泰豐堂係再審原告之前身。
⒌此外，本件縱如再審原告所稱已獲黃君同意使用於便利商
店服務，惟按再審原告係以系爭商標註冊使用於於米、麥、麥片、西谷米、胚芽米、麵粉、糕粉、芋粉、蓮藹粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、胚芽粉、麵荼粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麵、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉等商品，非惟其權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其所指定使用之商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定再審原告以系爭商標註冊使用於上述商品，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
⒍本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標
／標章應如何有效保護而不致使消費者產生混淆誤認之虞，本案倘准家族式企業任意申請相同商標／標章於他類商品／服務註冊，抑或任由其他第3人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標／標章專用權人移轉登記之程序而取得該商標／標章專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本鋪所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標人標章保護之立法本旨，從而，系爭商標是否無商標法第37條第10款規定之適用，即有再行斟酌之餘地。
⒎末查，系爭商標指定使用於米、麥、麥片、西谷米、胚芽
米、麵粉、糕粉、芋粉、蓮藕粉、糙米粉、糯米粉、蕃薯粉、胚芽粉、麵茶粉、黃豆粉、大豆粉、紅豆粉、綠豆粉、玉米粉、穀製粉、米仔麵、麵包粉、太白粉、芝麻粉、芝麻糊、花生粉．．．等商品，而第3人黃盧清秀商號營利事業登記證上記載之營業項目「製造業：餅類」及據以異議商標指定使用於糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，2者用途、功能、商品種類及其性質、商品銷售管道或販賣場所是否確如非屬同一或類似商品，而認系爭商標無違商標法第37條第11及14款之規定，即有再酌之必要。
理 由
一、按行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款事由，參酌上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按，「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。其中所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經原判決加以斟酌者而言（最高行政法院92年度裁字第117號裁定參照）。申言之，如該項證物經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷；惟如縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
三、查本件再審原告固主張本件有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，略稱：「．．．大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化」乙書之敘述．．．，原臺北高等行政法院竟以2份無證據能力針對商號之報導，而得出玉珍齋商標屬著名未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據，而有行政訴訟法第273條第1、14款事由。」、「．．．原確定判決既未區別71年2月2 日及87年9 月23日獲獎者究係商號或商標，即以2 次商號獲獎之事實認定「玉珍齋」氏商標而著名，自亦有行政訴訟法第273 條第1 、14款所列事由。」及「．．．另依確定判決卷內附起訴狀原證2 之玉珍齋商號營業額統計表影本，營業剛每月數萬元至數10萬元，均足證據爭商標並非著名，確定判決均未審酌」等語（見再審原告95年10月31日再審起訴狀「事實及理由」及之載述，附最高行政法院97年度裁字第2581號裁定）。足見再審原告本件所稱漏未斟酌之重要證物，係指「85年5 月18日大成報第23頁之報導」、「鄧景衡86年12月出版之『黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化』乙書」，以及再審原告「原審原起訴狀原證2 之玉珍齋商號營業額統計表影本」，洵堪認定。
四、惟查：㈠再審原告所指「85年5 月18日大成報第23頁之報導」及、「
鄧景衡86年12月出版之『黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化』乙書」之重要證物，業經原審判決理由欄之㈠載明：「．．．『玉珍齋』創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5 月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，『玉珍齋』即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之『黑飲、金食、鏽島─臺灣飲食文化』一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購。．．．」（見原審判決第12頁）足見原審判決，對於再審原告所稱原確定判決既未區別71年2 月2 日及87年9月23日獲獎者究係商號或商標及大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化」乙書之敘述，竟以2 份無證據能力針對商號之報導，而得出玉珍齋商標屬著名未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據等情，業已在該案審理中審酌，並無如再審原告在此所稱有漏未審酌「85年5 月18日大成報第23頁之報導」及、「鄧景衡86年12月出版之『黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化』乙書」之情事。
㈡次查，觀諸原終審判決理由欄，亦載明：「上訴論旨略以
：原審將『玉珍齋』商號與商標認為一體而不可分，更進而以商號相同之事證，以作為商標是否著名之判斷依據，違反論理法則與證據法則，亦有判決不備理由之違法云云；惟查原審係以『玉珍齋』商號之創立歷史及其以『玉珍齋』商標為名之糕餅在觀光上、展覽會上及評鑑會上之各種盛況，而推論據以異議『玉珍齋』商標為著名商標，難認其有何違背論理法則或證據法則之處。」亦已就再審原告針對原審判決關於「85年5 月18日大成報第23頁之報導」及、「鄧景衡86年12月出版之『黑飲、金食、繡島一台灣飲食文化』乙書」之上開爭執加以斟酌論述，自亦無原確定判決就「足以影響於判決之重要證物」有漏未審酌情事。再審原告對此，容有誤會，難以採取。
㈢再者，關於再審原告所指「原審原起訴狀原證2 之玉珍齋商
號營業額統計表影本」之重要證物，實際上亦經原審判決在判決理由欄之㈠載明：「．．．至於原告訴稱系爭商標申請前，據以異議商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第400680號註冊商標之價值僅1 萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查．．．又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響第3 人據以異議『玉珍齋』商標為著名商標之地位。」（見原審判決第12-13 頁）即係針對再審原告在原審審理中所提「原起訴狀原證2 之玉珍齋商號營業額統計表」資料之審酌敘述，亦可知原審判決對於再審原告所爭執之「營業額統計表」資料，並無漏未審酌之情事。
㈣而原終審判決理由欄，另載明：「．．．原審係以．．．
『玉珍齋』商標為名之糕餅在觀光上、展覽會上及評鑑會上之各種盛況，而推論據以異議『玉珍齋』商標為著名商標，難認其有何違背論理法則或證據法則之處，又原審於判決中除已詳述其認據以異議商標為著名商標之理由外，並對上訴人於原審所主張各點，一一加以指駁，且證明何以不足採之理由，自亦難認原判決有判決不備理由之違法．．．。」以概括載述方式指明原審判決並無疏未審酌之證物。更見原確定或原審判決均無再審原告所稱漏未就重要證物審酌之情事。
㈤從而可知，再審原告依行政訴訟法第1 項第14款主張「原判
決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」者，並無所據，難謂有再審理由。
五、綜上所述，再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第
14 款之事由而提起本件再審之訴，然依其起訴主張之事實，其再審事由顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 陳 清 容