臺北高等行政法院判決
97年度再字第154號再審原告 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○再審原告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花再審被告 乙○○○○○○訴訟代理人 邵瓊慧 律師（兼送達代收人）
蘇儀騰 律師上列當事人間因服務標章事件，再審原告對最高行政法院中華民國95年9 月14日95年度判字第1502號判決，提起再審之訴，經最高行政法院97年度裁字第3598號裁定，以有行政訴訟法第273 條第1 項第14款事由移送本院審理，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣再審原告鹿港玉珍齋有限公司（下稱玉珍齋公司）前於民國89年2 月25日以「玉珍齋」服務標章（下稱系爭標章，如附圖1 所示），指定使用於修正前（92年12月10日修正發布前）商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店服務，向再審原告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經准列為審定第138259號服務標章。公告期間，再審被告以系爭標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7 款、第11款及第14款之規定，於90年2月12日對之提起異議。案經再審原告智慧局審查，於90年4月10日以中台異字第900285號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分。再審被告不服，提起訴願，案經經濟部駁回，再審被告復提起行政訴訟。經本院90年度訴字第5153號判決駁回，再審被告再提上訴，經最高行政法院93年度判字第278 號判決發回本院更為審理，經本院93年度訴更一字第72號判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命再審原告智慧局應就再審被告90年2 月12日之異議申請案作成異議成立之行政處分。再審原告玉珍齋公司不服，提起上訴，經最高行政法院認上訴為無理由，以95年度判字第1502號判決駁回，並於95年9 月14日確定在案。再審原告仍不服，就最高行政法院判決以行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第14款為由，提起再審之訴，關於以行政訴訟法第273 條第1 項第1 款提起再審之訴部分，經最高行政法院以97年度判字第709 號判決再審之訴駁回；餘經最高行政法院97年度裁字第3598號裁定移送本院審理。
二、兩造聲明：㈠再審原告鹿港玉珍齋有限公司聲明：
⒈原確定判決及本院93年度訴更一字第72號判決均廢棄。
⒉再審被告於原第一審之訴駁回。
⒊再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
㈡再審原告經濟部智慧財產局未具狀作何聲明。
㈢再審被告聲明：
⒈再審原告之再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠再審原告鹿港玉珍齋有限公司主張之理由：
⒈按原判決就足以影響於判決之重要證物漏未審酌者，得以
再審之訴對於確定判決聲明不服，行政訴訟法第273 條第
1 項第14款定有明文。又再審原告玉珍齋公司於確定前已依同法第42條第I 項規定而獨立參加訴訟，對該確定判決自得提起再審之訴，先予敘明。
⒉再審被告在鈞院前審時雖提出85年5 月18日大成報之報導
、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島- 台灣飲食文化」乙書及於71年2 月2 日、87年9 月23日獲頒獎牌之證據，惟大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、鋪島一台灣飲食文化」乙書之敘述，均非「著名商標或標章認定要點」所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，其作者不但未說明其報導之依據，更未到庭作證，再審原告且已否認各該報導之真正，故該二報導無證據能力，已屬至明。況該二報導係針對「玉珍齋」商號，而非商標，此由其重在敘述「鹿港百年老店玉珍齋」可知，鈞院竟以二份無證據能力且係針對商號而為之報導，而得出「玉珍齋」商標屬著名，不但有未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據，有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所列再審事由。
⒊又原確定判決既認定第400680號「玉珍齋」商標於77年5
月16日始取得專用權，則所謂「71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎」，顯係「玉珍齋」商號提供糕餅麵食參展並獲獎，與「玉珍齋」商標無涉。且既在黃森榮取得商標專用權以前，其即得提供物品參展並獲獎，足證於71年2 月2 日及87年9 月23日獲得獎牌者係商號，而非商標，此再配合再審被告前所提獎狀之記載，更可證明係發給商號，而非商標。況參展之物品獲得獎牌，僅足以證明該參展物品之品質如何，與商標是否著名無涉，原確定判決既未區別並說明71年2 月2 日獲獎及獲獎者究係商號抑商標，即以二次商號獲獎之事實而認「玉珍齋」商標屬著名，顯係未審酌卷內該二獎狀之內容所致，自亦有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所列再審之事由。
⒋再審被告黃一彬之妹黃一絢於89年6 月29日即黃森榮死亡
後所填遺稅申報書載明玉珍齋商標權之價值為1 萬元，此有該申報書可稽；黃森榮生前亦只○○○鎮○○路○○○ 號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即末行銷全國，更僅使用在第24類，未作多角化之經營；再審被告於88年1 月至4 月之營業額為1,120,
463 元，平均每月為280,116 元，且其於88年3 月18日辦理歇業，當時申報之所得為負353,340 元，此有該確定判決卷附再審原告93年6 月23日答辯書（一）狀所提被證3之玉珍齋商號88年營業稅申報電腦統計資料影本及證13之玉珍齋商號清算所得申報核定書影本可稽。故依各該事證，已足以證明據爭商標並非著名，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，亦具有再審事由。
㈡再審原告經濟部智慧財產局主張之理由：未提書面陳述。
㈢再審被告主張之理由：
⒈程序方面：
再審原告對最高行政法院95年度判字第1502號確定判決（以下稱「原判決」），提起再審之訴，前已列為鈞院95年度再字第236 號審理，業經最高行政法院以97年度判字第
709 號駁回在案，合先敘明。細察本件再審起訴狀之日期為95年10月18日，係與該案完全相同之起訴狀，顯係同一事件，再審之訴顯不合法。請鈞院逕以程序裁定駁回之。
⒉實體方面：
退萬步言，若鈞院續行審理，核本件原判決並無行政訴訟法第273 條第1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由，故再審原告起訴不符法定要件而應予駁回：
再審原告所主張漏未斟酌之重要證物均已循前訴訟之上訴程序尋求救濟，如黃森榮繼承人之遺產稅申報書、玉珍齋商號之營業稅申報資料等證據，及「玉珍齋商標未在其他任何地點使用該商標；僅使用在第24類」等語，其皆經本案前訴訟程序及原判決審酌後所不採，故再審原告實已依上訴主張此等事由，並無再審原告主張之情事，且該等證物亦不足以影響判決結果，自無本款再審事由之適用。綜上所陳，再審原告之訴顯無理由，請鈞決駁回再審原告之訴。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」，同法第273 條第1 項亦有明文。再按「當事人依民事訴訟法第492 條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定，亦屬於其訴有無理由之問題」，最高法院48年台抗字第157 號亦著有判例。
二、本件再審原告提起再審之訴，其理由有：㈠再審被告於鈞院前審所提出85年5 月18日大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、鋪島一台灣飲食文化」乙書之敘述，均非「著名商標或標章認定要點」所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，其作者不但未說明其報導之依據，更未到庭作證，再審原告且已否認各該報導之真正，該二報導顯無證據能力，鈞院竟以該證據係針對商號而為之報導，而認「玉珍齋」商標屬著名，顯有未審酌卷內該報導內容之情事。㈡71年2 月2 日及87年
9 月23日獲得獎牌者係商號，而非商標，再輔以再審被告前所提獎狀之記載，更可證明係發給商號，而非商標。原確定判決既未區別並說明71年2 月2 日獲獎及獲獎者究係商號抑商標，即以二次商號獲獎之事實而認「玉珍齋」商標屬著名，顯係未審酌卷內該二獎狀之內容所致。㈢又確定判決卷附再審原告所提之玉珍齋商號88年營業稅申報電腦統計資料影本及玉珍齋商號清算所得申報核定書影本，皆已足以證明據爭商標並非著名。因認本件確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱重要證據漏未審酌之再審事由。
三、惟查，本院前93年度訴更一字第72號判決理由已就其審酌85年5 月18日大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、鋪島一台灣飲食文化」乙書之敘述，及71年2 月2 日及87年9 月23日獲獎紀錄等事證，詳述其依行政訴訟法第260 條第3 項之規定，受最高行政法院93年度判字第278 號判決廢棄本院前判決所持法律上之理由之拘束，而為認定；並敘明其餘事證無調查之必要。是該判決業已審酌再審原告所稱之媒體報導等重要證據，並無漏未斟酌之情事。再審原告所為指摘，實係本院前審關於證據取捨之職權行使，非屬行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。
四、綜上所述，再審原告主張本院93年度訴更一字第72號確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項14款再審事由，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，於法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
書記官 陳 又 慈