臺北高等行政法院判決
97年度再字第175號再審原告 尚易貿易股份有限公司代 表 人 甲○○再審被告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）上列當事人間因營業稅事件事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年7 月5 日96年度判字第1192號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國（下同）82年間銷售地毯予環球地毯有限公司（下稱環球公司），金額計新臺幣（下同）60,080,886元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，案經財政部賦稅署查獲，將相關事證函移再審被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅3,004,044 元，並按所漏稅額處5 倍之罰鍰計15,020,200元（計至百元止）。再審原告不服，申請復查，未獲變更，向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府先後以87年4月29日府訴字第8604718401號及88年1 月27日府訴字第8800272301號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經再審被告重核結果，亦分別以87年10月19日北市稽法乙字第871202600 號及88年12月20日北市稽法丙字第8810628600號重核復查決定：「維持原核定補徵稅額及罰鍰處分。」再審原告仍不服，因自88年7 月1 日起，營業稅改制為國稅，遂向財政部提起訴願，經財政部92年4 月22日台財訴字第0890019045號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院94年11月24日92年度訴字第3060號判決訴願決定及原處分關於罰鍰逾新臺幣9,012,100 元部分撤銷，再審原告其餘之訴駁回。再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院於96年7 月5 日以96年度判字第1192號判決駁回（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第13款（再審原告誤寫為第11款）之再審事由，向最高行政法院提再審之訴。就再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款事由部分，經最高行政法院97年7 月17日97年度裁字第3612號裁定駁回；同條項第13款事由部分，經最高行政法院以97年7 月17日97年度裁字第3613號裁定移送本院審理。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈廢棄原確定判決。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：駁回再審之訴。
三、兩造之爭點：本件是否有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由？㈠再審原告主張之理由：
⒈再審原告發現未經斟酌之證物：
首開判決確定後，經再審原告努力尋找82年間與本案相關之人事，終於尋獲當時任職於環球公司的業務人員廖振柚，廖振柚並出具書面證詞，證明當時其所負責銷售環球公司地毯，由其收取並繳回環球公司之貨款，環球公司未曾開立統一發票，均係指示再審原告等人直接開立統一發票與買受人，且不只再審原告1 人跳開發票（見最高行政法院卷第22頁：環球公司業務廖振柚之書面證詞）。
⒉該證物可證明再審原告實為跳開發票之事實：
再審原告自復查始，即已提出「跳開發票」之事實說明，此可證諸原審案卷起訴狀所附證據中，再審原告申請稅捐處調查跳開發票之事實，復查申請書、訴願申請書中陳述跳開發票之事實可證。況首開事實欄中所提及臺北市政府兩度撤銷原處分之理由，即是要求臺北市稅捐稽徵處（營業稅改制國稅前為其業務職掌）就「跳開發票」部分詳加調查，則原審判決指稱之「案重初供」，上訴審指摘之「上訴人於稅務機關查核之際自應予以陳明，而非一再變更所陳之事實」，實不知從何說起。表面上臺北市稅捐稽徵處始終不為查察，致本案相關人事均已更迭，環球公司負責人呂博文早已關廠遷居加拿大，業務經理江金添則無音訊。惟究其實際，臺北市稅捐稽徵處確有調查且結果係對再審原告有利，此即再審原告一再懇請法院審酌之證據（86年6 月19日臺北市稅捐稽徵處談話筆錄，見最高行政法院卷第23至26頁）。筆錄中稅務人員已知宏觀公司（向環球公司購買地毯之買受人）因進貨所開立用以清償貨款之支票17紙，均由環球公司負責人呂博文兌領，呂博文（即環球公司）才是實際銷售貨物者，且環球公司卻未開立統一發票與購買地毯之人（宏觀公司），反倒由再審原告開立發票與宏觀公司，而宏觀公司並未支付貨款與再審原告，此種交易明顯即是跳開發票之類型。再審原告銷售貨物與環球公司（稅捐機關已認定呂博文即環球公司），但未開發票給環球公司，情事至此確是「漏開發票」之態樣，惟當再審原告接受呂博文指示將應開給環球公司的發票轉開給宏觀公司等人，其性質隨即發展為「跳開發票」。則此份筆錄內容與賦稅署查獲事實並無相悖，即再審原告之主張並不牴觸賦稅署查獲之「部分事實」。債之關係係有發展的活性的，行政機關任意切割法律事實以涵攝構成要件已屬不該，孰料法院仍未加以指摘導正，實令再審原告不解。
⒊環球公司業務經理江金添在本案中之角色並非法律上之重點，本案重點在於：
⑴如前述調查筆錄中稅務人員問及：「經查櫃公司出示之
17紙支票，其支票兌領人係環球地毯公司負責人呂博文」，資金流程為宏觀公司付給呂博文，並非江金添。
⑵付款之性質為進貨之貨款。
⑶進貨之發票係由再審原告所開立，並非環球公司。
以上各點即可將法律事實涵攝於「跳開發票」之構成要件。惟原審與上訴審皆認定因宏觀公司接洽者為江金添，而非呂博文，率爾認定「審諸劉美之談話筆錄…僅供陳宏觀公司與『江金添』之交易關係，尚非原告所陳宏觀公司與環球公司間之交易關係」，果是宏觀公司與江金添之交易關係，何以貨款支票是由呂博文兌領，而非江金添，如此推論著實謬以千里，況再審原告曾請本案事實發時當時之同業陳炯以書面證詞證明，江金添係環球公司之業務經理（見最高行政法院卷第27至29頁：台塑公司地毯部門員工陳炯之書面證詞）。
⒋系爭法律事實在營業稅法上之評價「漏開發票」與「跳開
發票」此二類型交易之構成要件並不互斥，就範圍論甚至可說後者可包含前者，這必須視具體個案有無繼續發展而定論：
若情事無繼續發展，則相對應於最初階段之銷售並無任何憑證足以表彰納稅義務，此即充分了「漏開發票」之構成要件；反之，若情事繼續發展，則因憑證繞過首階段買受人而直接開立予次一階段之買受人，一旦首階段出賣人有開立憑證，該法律事實關係隨即充分了「跳開發票」之構成要件。是以，倘將本案整個交易割裂觀察，限縮於原告與環球公司之交易階段，當然會涵攝出再審原告漏開發票之小前提，惟若完整觀察整個交易，納入其他關係人之筆錄證據，當可涵攝出正確之小前提，即再審原告係跳開發票予環球公司之下游廠商。本案中環球公司才是真正涉嫌有「漏進漏銷」違章行為之人。倘再審原告就其銷售地毯已開立表徵稅捐義務之憑證，則以結果論並未逃漏營業稅，即無加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3 款漏稅罰之適用，僅因開立給非實際交易對象，而充分稅捐稽徵法第44條行為罰之構成要件。此亦最高行政法院向來之見解（見最高行政法院卷第30頁：最高行政法院90年度判字第1832號判決）。
㈡再審被告主張之理由：
⒈按「…證人既非證物可比，其私人出具之書面證言，亦無
證據力可言，且係本院判決後要求他人作成之證明文件，更非在前訴訟程序中原已存在而未經斟酌之證物，顯與法定再審之要件不合。」「…所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係專指證物而言，並不包含證人在內，再審原告所舉之證人，既非前開條款所定之證物可比，自不能謂有提起再審之訴之法定原因。」有最高行政法院（89年
7 月1 日改制前為行政法院）47年裁字第6 號判例、54年裁字第15號判例可稽。再審原告於再審之訴提出證人廖振柚、陳炯之書面證詞，依前揭規定、判例，自與法定再審之要件不合。
⒉再審原告主張訴外人宏觀公司會計劉美於臺北市稅捐處所
作之筆錄，足以說明係再審原告直接開立發票予環球公司指示交易對象乙節，惟查原確定審判決已於判決書載明「…審諸劉美之談話筆錄：『（問：經查貴公司出示之17紙支票( 詳支票影本) ，其支票兌領人係環球地毯有限公司負責人呂博文，其受款人、兌領人均非貴公司所主張之江金添先生，貴公司有何補充意見？）答：當時實際與本公司直接接洽者為江金添先生，本公司與環球地毯有限公司呂博文並不認識，上述17紙支票均係向江君進貨支付之貨款，…』，僅供陳宏觀公司與『江金添』之交易關係，尚非原告所陳宏觀公司與環球公司間之交易關係，而由原告直接開立發票之事實，有該筆錄附本院卷足查，此部分亦難認為原告主張之事實可採。」又系爭之劉美談話筆錄「（問：…貴公司有無補充意見？）答：…上述17紙支票雖無指明受款人為江金添先生，但亦無指明受款人為環球地毯公司，故其支票兌領人為呂博文，本公司並不清楚。」劉美之筆錄並無法確認宏觀公司之交易相對人為環球公司。再者原審判決載明「…系爭金額之原告交易對象負責人既於本件漏稅事件調查之初，供陳系爭金額之來龍去脈，且該供陳內容復與原告所有第一商業銀行南京東路分行活期存款帳戶（00000000000 帳號）82年度往來明細表之往來明細資料一致，自具證據能力與證據價值，而得以證明兩造爭執之事實，即原告於82年間有銷售地毯與環球公司金額計60,080,886元（不含稅），卻漏開統一發票並漏報銷售額之違章行為，洵堪認定。」此為原審判決本其取捨證據之職權，依調查之結果，以其自由心證認為不可採，於法並無不合。
理 由
一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第27
3 條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275 條定有明文。本件再審原告係依行政訴訟法第273 條第1 項第
1 、13款之規定，對最高行政法院96年度判字第1192號判決提起再審之訴，依前揭規定，再審原告主張行政訴訟法第27
3 條第1 項第13款再審事由一節，此部分本院自有管轄權，先予敘明。
二、按當事人對於終局確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項、第2 項所列情形之一者，始得為之。
次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用之該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」為同法第273 條第1 項第13款所明定。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，亦為同法第278 條第2 項所明定。
三、本案再審原告主張之新證據為：㈠82年間任職環球公司業務人員之廖振柚所出具之書面證詞。
㈡86年6 月19日宏觀公司會計劉美於臺北市稅捐稽徵處之談話筆錄。
四、經查：㈠行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱「證物」係指書證及
與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，亦即發見人證不能據而提起再審之訴。故再審原告主張82年間任職環球公司業務人員之廖振柚所出具之書面證詞係屬未經斟酌之證物，顯不可採。
㈡又再審原告主張訴外人宏觀公司會計劉美於臺北市稅捐處所
作之筆錄，足以說明係再審原告直接開立發票予環球公司指示交易對象乙節，惟查原審確定判決已於判決書載明「…審諸劉美之談話筆錄：『（問：經查貴公司出示之17紙支票(詳支票影本) ，其支票兌領人係環球地毯有限公司負責人呂博文，其受款人、兌領人均非貴公司所主張之江金添先生，貴公司有何補充意見？）答：當時實際與本公司直接接洽者為江金添先生，本公司與環球地毯有限公司呂博文並不認識，上述17紙支票均係向江君進貨支付之貨款，…』，僅供陳宏觀公司與『江金添』之交易關係，尚非原告所陳宏觀公司與環球公司間之交易關係，而由原告直接開立發票之事實，有該筆錄附本院卷足查，此部分亦難認為原告主張之事實可採。」又系爭之劉美談話筆錄「（問：…貴公司有無補充意見？）答：…上述17紙支票雖無指明受款人為江金添先生，但亦無指明受款人為環球地毯公司，故其支票兌領人為呂博文，本公司並不清楚。」劉美之筆錄並無法確認宏觀公司之交易相對人為環球公司。再者原審判決載明「…系爭金額之原告交易對象負責人既於本件漏稅事件調查之初，供陳系爭金額之來龍去脈，且該供陳內容復與原告所有第一商業銀行南京東路分行活期存款帳戶（00000000000 帳號）82年度往來明細表之往來明細資料一致，自具證據能力與證據價值，而得以證明兩造爭執之事實，即原告於82年間有銷售地毯與環球公司金額計60,080,886元（不含稅），卻漏開統一發票並漏報銷售額之違章行為，洵堪認定。」故該談話筆錄，業經原確定判決本其取捨證據之職權而為調查，即非此之所謂未經斟酌之證物。
五、綜上所述，本件並無「當事人發現未經斟酌之證物」之情形，再審原告依行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定，提起再審之訴，依其起訴主張之事實，並參酌首開說明，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278 條第
2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
書記官 陳 可 欣