臺北高等行政法院裁定
97年度再字第193號聲 請 人 甲○○代 理 人 林憲同 律師相 對 人 國防部代 表 人 乙○○（部長）代 理 人 徐克銘 律師
施懷閔 律師上列當事人間因晉任事件，聲請人對於最高行政法院97年8 月29日97年度裁字第4266號裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審之聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「裁定已經確定，而有第二百七十三條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」行政訴訟法第283 條定有明文。
又對於最高行政法院之裁定，本於行政訴訟法第273 條第1項第9 款至第14款事由聲明不服者，專屬原高等行政法院管轄，同法第283 條準用第275 條第3 項規定甚明。聲請人對於最高行政法院民國（下同）97年8 月29日97 年 度裁字第4266號確定裁定（下稱原確定裁定），依行政訴訟法第273條第1 項第13款聲請再審，查原確定裁定係以抗告無理由，駁回聲請人不服本院97年2 月22日96年度訴字第3063號裁定之抗告。揆諸上述說明，本件聲請再審，專屬本院管轄，合先敘明。
二、聲請人為國軍除役上校，前於70年8 月1 日受任命為聯勤總部留守業務署副署長，復於71年10月1 日受任命為聯勤總部計畫署副署長，因未於上校服役年限屆滿前晉任少將，故於72年7 月1 日退伍。嗣訴外人國軍少將禮遇榮員聯合會依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則第41條及第59條規定，於95年12月19日以（95）聯晉字第951219號申請書申請對該會曾任少將職務上校退員補晉少將，改支自新晉官階生效日期起退休給與，經相對人於96年1 月17日以選返字第0960000843號函復略以：「……至貴會引用任官條例施行細則第41條及59條之規定，仍須以合於晉任規定及標準為前提，如當年不符合晉任要件，自無適用補晉規定之可能，況且渠等均已逾除役年齡，實無法列為任官條例及細則規範之對象。另現行法律未賦予個人有申請晉認之權利，所請無『法』可循，本部須依法行政之立場，尚祈諒察」等語，其間聲請人於96年1 月8 日亦以申請書請求相對人依任官條例施行細則第41條及第59條規定，對其曾任少將職務上校退員專案補晉少將，經相對人參謀本部人事參謀次長室（下稱參謀本部人參室）以96年1 月26日選返字第0960001344號函復以：「臺端96年1 月8 日陳情事項，請參考本部96年1月17日選返字第0960000843號復貴聯合會書函」等語。聲請人不服，就參謀本部人參室96年1 月17日選返字第0960000843號函，提起訴願，亦遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院以97年2 月22日96年度訴字第3063號裁定駁回（下稱前程序裁定），聲請人再不服，向最高行政法院提起抗告，經該院以97年8 月29日97年度裁字第4266號裁定駁回而告確定（下稱原確定裁定）。聲請人又於97年9 月30日以前程序裁定及原確定裁定有行政訴訟法第273 條第1 項第13款所規定之事由，向本院聲請再審。
三、本件聲請人主張：
（一）程序部分：⒈本件再審依據法條為行政訴訟法第273 條第1 項第13款、
第275 條、第276 條及第283 條，又原確定裁定係為97年
8 月29日作成，聲請人於97年9 月11日接獲該裁定，按規定應自9 月11日起算30日為提出再審期間，故本件於9 月
30 日 提出，並無瑕疵。即使應以裁定確定日為起算日，然其末日9 月29日逢臺北縣市放颱風假，依行政程序法第48條第4 項規定於9 月30日提起再審，亦無不合。
⒉請求停止本案審理程序：本件再審之訴訟標的有二，一為
相對人的「不作為處分」，一為參謀本部人參室之「越權無效處分」，以上兩項法律爭點，前程序裁定均因程序事由而予遺漏，造成「漏未裁判」，此即本案之事實及法律爭點所在。又由於相對人與行政院自始受理聲請人「補辦晉任事」申請，處理錯誤，構成兩件行政爭訟程序，關於本案程序之進行及涉訟事實之調查，與鈞院審理中之96年度訴字第3703號案件互相牽連，本件仍應以該判決結果作為審理基礎。
（二）實體部分：⒈本件係聲請人對相對人所提出一個申請案所衍生出來的兩
個法律爭點：一是聲請人向相對人請求依據任官條例施行細則第41條及第59條「補辦晉任」，相對人對於本項請求迄今仍未以本身名義對聲請人行文作成任何具體答覆（行政處分）；二是參謀本部為相對人之幕僚單位，不具對外作成行政處分之權限，亦非本件申訴案之受理機關，但卻以其下屬「人事參謀次長室」名義對聲請人作成96年1 月26日選返字第0960001344號函之答覆，此函應構成「越權受理、不符行政組織體制及不符公文程式之越權無效處分」，以上相對人之不作為及參謀本部越權無效處分均屬聲請人嗣後以相對人為對象而向行政院提起訴願之「行政標的」，且行政院訴願委員會受理本案時，本應將以上兩個行政標的合併觀察，而視為「實質的同一訴願事實與同一的訴願爭點」。本件訴願理由稱：「至訴願人不服國防部參謀本部人事參謀次長室96年1 月26日選返字第0960001344號書函部分，前經本院96年3 月30日院臺訴字第0960011436號函移請國防部錄案辦理，併予指明。」等語，顯涉兩法律錯誤：一是聲請人具函僅針對相對人提出申訴（未獲答覆），故相對人之「不作為」仍屬本案訴願標的，訴願決定不可漏未處置，行政院竟謂聲請人係針對參謀本部人參室「書函」提起訴願，再作成「訴願不合法」之認定，顯已構成訴外裁判之違誤。二是行政院應能看出參謀本部人參室96年1 月26日選返字第0960001344號函係屬「越權無效處分」（違反行政程序法、國防部組織法及公文程式條例），怎可另在訴願決定理由中再將上開書函部分，自行切割為「發交國防部錄案辦理」，實有違誤。
⒉次查，鈞院嗣後受理聲請人的兩個行政訴訟案，一是前程
序裁定，一是正在審理中之96年度訴字第3703號，就後案部分暫且不論，但關於前程序裁定則同時構成「漏未裁判」（相對人不作為部分）及「錯誤裁判」（參謀本部越權無效部分）之再審事由，本案之程序爭議、法律爭點及再審事由，可參閱「案件程序進行圖」。
⒊行政法院之裁判或相對人答辯意旨中既一致承認參謀本部
人事參謀次長室96年1 月26日選返字第0960001344號函並非行政處分，亦即相對人迄未作成處分，若此，相對人「置未作成行政處分」之行政違失，必須以再審判決撤銷前程序裁定以資救濟，鈞院應以判決糾正相對人之的不作為及撤銷參謀本部的越權處分，否則相對人均將引用鈞院之裁判繼續規避依法應作成「有效行政處分之行政義務」。
另外，聲請人亦執本件再審事由具函「第二次」請求相對人依法作成「准許或否准」之處分。
⒋又依聲請人所補呈之任官條例施行細則各有關條文規定晉
任少將標準及臺北縣後備指揮部證明聲請人之個人資料，各項均高於任官條例施行細則所定之考績、學歷等標準，相對人稱聲請人不合晉任少將資格，均未提出證據說明。
四、相對人則以：
（一）程序部分：⒈本件似已逾越得提起再審之期間：按「裁定已經確定，而
有第二百七十三條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。
」「再審之訴應於三十日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算。」「期間之計算，依民法之規定。
」「不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告
主文時確定。」「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」「以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。」「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」為行政訴訟法第283 條、第278 條第1 項、第276 條第1 項、第2 項前段、第88條第3 項、第212 條第2 項、民法第12
0 條第2 項、第121 條第1 項及第122 條所明定。查原確定裁定係於97年8 月29日確定，而依上開法條規定，不變期間之末日應為97年9 月29日。原告於97年9 月30日方提起再審之訴，應已逾30日之不變期間，故原告之訴應為不合法。
⒉本件再審之訴雖引用行政訴訟法第273 條第1 項第13款之
再審事由，然其各項主張均屬無據，其訴訟之合法要件已有欠缺：
⑴按「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」
「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局裁判繕本，提出於管轄法院為之：……四再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」為行政訴訟法第278 條第1 項、第277 條第1 項第4 款所明定。是以提起再審者，自應表明再審理由，方屬適法，否則行政法院自得以裁定駁回之。
⑵次按「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，
固得對本院之判決提起再審之訴，但所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟中不知有此項證物或不能利用此項證物，今始發見或始得使用者而言。
」「原告所陳述之意旨及其主張之證據，行政法院原判決已詳為審查，加以論斷，未予採取，原無對重要證物漏未斟酌情事，自不得仍就同一事實，更為再審之提起。」分別為最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）51年度裁字第36號判例、最高行政法院69年度判字第21號裁判所明示。故當事人提起之再審事由，僅係主張在前訴訟中已知或得使用之證據而法院未予斟酌使用者、或主張對原判決已詳為審查加以論斷之證物提出再審者，均不得認為已合法表明再審理由。
⑶查聲請人雖於再審理由狀第4 頁第11行援引行政訴訟法
第273 條第1 項第13款之再審事由，惟遍觀其再審理由狀，姑不論其所主張者是否全然屬實，但其據之以為再審理由者，不外爭執最高行政法院及鈞院之裁定未審酌其所提出之答辯書，而未指出該答辯書係於現在方發見或得使用，難謂已合法表明再審事由。
（二）實體部份：⒈聲請人指稱參謀本部人參室96年1 月26日選返字第096000
1344號函應予撤銷部份，因該號函令非屬行政處分，故其主張應為無理由：
⑴按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事
件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。」「若行政機關就某一事件之真相及處理之經過，通知當事人並未損其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。」「而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之依行政訟爭程序，請求救濟。」分別為行政程序法第92條第1 項、高雄高等行政法院91年度訴字第587 號判決、90年度訴字第545 號判決及最高行政法院53年判字第230 號判決所明示，從而若行政機關所為之文書僅通知相對人處理陳情事項之經過與法規依據，依上揭實務見解，不因此而生任何准駁之法律上效果而非行政處分，應不得對之提起撤銷訴訟。
⑵觀諸參謀本部人參室96年1 月26日選返字第0960001344
號函內容僅係表示請聲請人參照相對人先前之書函，並未就其所陳情之事項為任何准駁之表示，是該函未損及聲請人之權利或利益，自無對外發生任何法律效力，非屬行政處分。故聲請人認該函為違法行政處分應予撤銷，並無理由，又該函令既非行政處分，則應無聲請人所稱之非行政機關而作成行政處分之違法情事。
⒉聲請人主張相對人未依法作成行政處分部份，相對人之一
切行為均為依法行政，且聲請人亦無法律上之請求權得請求相對人作成處分，故再審原告之此項主張亦應為無理由：
⑴聲請人是否將任少將職務之上校軍官晉任少將，係依據
陸海空軍軍官士官任官條例、同條例施行細則及陸海空軍軍官士官任官作業程序等相關規定之要件，應屬於法有據之依法行政行為：
①按「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左
列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第一款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。三、中將必須建有殊勳，始得晉任二級上將；再建殊勳，始得晉任一級上將。」「軍官之任官，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之。」分別為陸海空軍軍官士官任官條例第7 條、第16條第1 項所明定。是以，軍官、士官必須先符合上開之條件，即考績合格、停年屆滿、有上階官額，且完成所需之經歷及教育者，方得晉任上級官階。
②次按「軍官、士官晉任員額分配，規定如下：一、將
官：由國防部統一檢討，將晉額換算候選人數分配各司令部。但為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，得依國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）、國防部後備司令部（以下簡稱後備司令部）及中央單位之缺溢狀況適度規定，不得少於若干人。」「定期晉任之選拔建議，規定如下：一、將官：由各司令部照分配之晉任候選人數，依陸海空軍將官晉任候選資績計算計分規定，辦理選拔建議，陳報國防部實施統一評選。」「軍官、士官晉任權責，規定如下：一、將官由國防部呈報總統核定，再報請行政院轉呈總統任之。」分別為任官條例施行細則第26條第
1 款、27條第1 款、28條第1 款明文規定。由上開條文觀之，晉任將官必須由各司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請國防部統一評審後，呈報總統核定，方屬完成晉任程序。因此佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，並非佔上階職缺者即無條件晉任。
③故任少將職務之上校軍官於具備考績合格等情形後，
仍需視其是否通過評選程序，以決定得否晉升少將，如未經評審核定准予晉任時，實無從僅以佔有上階職缺即逕認應予晉升。從而相對人是否予以聲請人晉任少將，均係依任官條例、同條例施行細則及陸海空軍軍官士官任官作業程序之各項要件及程序規定，以決定其是否符合晉任之標準，故聲請人於退伍前仍無法晉任少將，然此實係因渠等未通過前揭人事評選程序之結果，是以相對人依此所為之人事行政行為應屬於法有據而無違誤之處。
⑵聲請人主張其得依任官條例施行細則第41條及第59條作為補晉之依據，惟其規範對象並不包括除役軍官：
①按「軍官、士官任官之區分如左：一、初任：指初次
任官確定軍官、士官之身分而言。二、晉任：指晉任上階官階而言。三、轉任：指此一軍種或官科轉入他軍種或官科而言。四、敘任：指依其擬任職務，核其學、經歷，任以相當之官階而言。」「晉任建議後至晉任發布生效前，有左列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：…三報請退伍、除役、死亡者。」分別為任官條例第3 條同條例施行細則第29條第1 項第3 款明定。就本案所涉及之除役軍官申請晉任爭議而言，上揭法令規定辦理軍官之晉任必須係非已除役之軍官、士官為前提，此由任官條例施行細則第29條第1 項第3款 規定晉任候選人若於晉任建議後除役，尚需由原建議晉任之單位報請註銷該晉任候選人資格即可自明。而任官條例並未另外規範除役軍官、士官之晉任事項，是以自任官條例整體以觀，已除役之軍官、士官應非受任官條例規範之對象。
②次按「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，
該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」為司法院釋字第367 號解釋理由書所詳纂，其意旨在於施行細則之訂定不得超越母法之規定，亦不得牴觸母法或對人民之自由權利而增加母法所無之限制，否則將違反法律保留原則。陸海空軍軍官士官任官條例之規範對象應不包含已除役軍官、士官已如前述，而任官條例施行細則係為了執行任官條例有關軍官、士官初任、晉任、轉任、敘任等細節性、技術性之事項，故其規範之對象亦不得超越母法之規定而必須與母法相同。查聲請人現年為78歲，而依陸海空軍軍官士官服役條例第5 條第1 項第4 款規定：「軍官、士官除役年齡如左：……⑻四、校官五十八歲。」聲請人已超過上校除役年齡58歲而為除役軍官非屬其所規範之對象，自無法以任官條例施行細則第41條及第59條作為補晉任少將之請求權基礎。
③綜上所述，在現行法中已除役之軍官、士官並非任官
條例及任官條例施行細則之規範對象，且任官條例及任官條例施行細則亦未有除役軍官得補晉任之規定，而除役軍官士官補晉任，將不僅牽涉國軍人員之編制與員額，並且更涉及退伍俸給之發放，此涉及國家之重大利益，行政機關自不得於無法律規定，或是無法律授權之命令規定下，逕自作出補晉任之決定，從而聲請人之主張實無理由。
⑶縱認任官條例施行細則之晉任規定規範對象亦包括除役
軍官，惟因聲請人未合於晉任規定，其主張得依任官施行細則第41條及第59條辦理，亦屬無據：
①按「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準
，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。其因資料不實或主官與人事作業人員之徇私致而晉任者，應於晉任生效後一年內，撤銷其晉任。」「軍官、士官合於晉任、復官、俸級晉支、追晉、追贈規定，當事人或遺族遇有人事權責單位未依規定辦理時，其屬晉任、復官及俸級晉支者，應自原擬晉任生效之日起，其屬追晉、追贈者，應自死亡證明書所載死亡之日起，宣告死亡者，應自發布死亡通報之日或死亡宣告判決確定之日起，於五年內向國防部或各司令部申請補予辦理，逾期不再受理。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」分別為任官條例施行細則第41條及第59條所明定，是以得否依據前揭施行細則補辦晉任，仍須以合於晉任規定及標準為前提。聲請人既於其服役期間未符合任官條例第7 條所明定之晉任少將要件規定，則自無適用前揭任官條例施行細則辦理補晉之可能，且本件亦無主管或人事作業人員失職之情事，從而聲請人主張依前揭施行細則而仍得辦理補晉云云，應屬無據。
②再者，觀諸任官條例施行細則第59條但書，其規定為
因不可抗力事由致不能行使者，自該請求權可行使時起算。惟查，任官條例施行細則係於81年1 月31日由行政院制定，而59條之規定除了申請單位有所變更外，其餘法律要件均無不同，是以該請求補晉之權利若自81年1 月31日開始起算，至聲請人於96年陳情，早已罹於5 年時效，況且聲請人並未主張其有何不可抗力之事由以致未於時效消滅前行使其權利，故聲請人之主張實無理由。
⒊查聲請人不服相對人、參謀本部人參室及行政院所為之函
所提起之再審之訴，因其主張僅係重聲前訴訟中已知且得使用之證據及說明，而原審判決業已斟酌使用及詳為審理論斷，是應無得為再審理由：
⑴前程序裁定及原確定裁定之主要理由均係聲請人所提起
行政訴訟之訴訟標的，即相對人96年1 月17日選返字第0960000843號函並非行政處分，故行政院以院臺訴字第0960087629號訴願決定書為不受理之訴願決定應屬合法，從而聲請人既以非行政處分為標的而提起撤銷訴訟，則訴不合法而以裁定駁回之。故聲請人不就前審判決內所爭執之書函提出再審理由，逕另爭執參謀本部人參室96年1 月26日選返字第0960001344號函為違法不當及參謀本部人參室非行政機關云云，執此為再開再審程序之理，顯屬無據。
⑵退步言之，相對人所為之行為皆屬與法有據之依法行政
行為已如97年11月6 日所提出之再審答辯狀中所載，則聲請人主張相對人之主張均非事實而係謊言云云，既無舉證證明，自屬空言指摘，實屬無理：
①按「軍官士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列
規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第一款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。三、中將必須建有殊勳，始得晉任二級上將；再建殊勳，始得晉任一級上將。」「定期晉任之選拔建議，規定如下：一、將官：由各司令部照分配之晉任候選人數，依陸海空軍將官晉任候選資績計算計分規定，辦理選拔建議，陳報國防部實施統一評選。」、「軍官、士官晉任權責，規定如下：一、將官由國防部呈報總統核定，再報請行政院轉呈總統任之。」任官條例第7條、任官條例施行細則27條第1款、28條第1 款所明定。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」分別為民事訴訟法第277 條、最高法院85年度台上字第1120號判決所明揭，臺灣高等法院97年上易字第785 號判決、臺灣高等法院97年上易字第493 號判決、臺灣高等法院97年上字第781 判決亦同其旨。故佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，並非佔上階職缺者，即無條件晉任，且當事人主張有利於己之事實者，當事人應就其事實負舉證之責。
②查聲請人稱：「申請人當年晉升時，未通過評選，是
停年不夠、考績不合、學經歷欠缺或受刑事處分均非屬事實」「今再補陳施行細則各有關條文規定晉任少將標準，及後備指揮部證明再審原告個人資料，項項均證明高於施行細則法定標準」云云，其舉證責任應由聲請人負擔。綜觀上述法條及實務見解，佔少將職缺之上校軍官晉任少將，應具備考績合格，停年屆滿，且有上階官額、完成所要之學歷經及有上階官額等要件，方達評選門檻，至評選門檻所需之相關文件、學經歷資格之有無，應由申請評鑑之人提出並負具備資格之證明責任。再者，縱申請人具備上開晉任少將之要件，非當然即得獲取晉升少將之資格，其仍須經評選程序評審確定並報請總統核定後，方屬完成晉任程序。準此以言，聲請人應先就其是否達晉升少將評選門檻之資格要件負舉證之責後，若達評選門檻，進而才有審認評選程序之必要。惟聲請人主張佔少將職缺之上校軍官，即得晉任少將云云，實誤解晉任程序規則而無理由。
五、按對於確定裁定聲請再審，依行政訴訟法第283 條規定準用同法第277 條第1 項第4 款規定，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式，所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何再審事由，而無具體情事者，難謂已合法表明再審事由。另「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1 項第13款、第14款定有明文。其中第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另同法第1 項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
六、聲請人主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，無非係以原確定裁定未斟酌97年7 月14日所呈之補充理由狀而言（參見聲請人之再審聲請狀第2 頁及附件1 ）。
但查，依聲請人上節主張意旨，應屬行政訴訟法第273 條第
1 項第14款「原判決（本件係指原確定裁定）就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之事由，此觀文中敘述「……最高行政法院未斟酌抗告人民國97年7 月14日所呈之新證據（附件一），致作成97年度裁字第4266號不利抗告人之裁定。」等語即可知，然聲請人竟引用同條項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定，顯然有誤。
且上開所謂之「新證據」，僅是聲請人於前程序當中，向最高行政法院提出抗告之補充理由狀，難謂為行政訴訟法第27
3 條第1 項第13款、第14款所規定之「證物」本身。又細繹該補充理由狀內容，並未具體表明符合「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」、「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」所稱之適格證物，亦未指明有如何合於「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」及合於「就足以影響原判決之重要證物漏未斟酌」之具體事證，其泛指具有行政訴訟法第273 條第1 項第13款或第14款之再審事由聲請本件再審，揆諸首揭規定及說明，即於法不合。況且，本件原確定裁定係以：「……經核相對人系爭96年1 月17日函復，係針對占少將職缺之上校軍官是否得晉任所為相關晉任程序規定及其要件之說明，乃單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，自不得為訴願及撤銷訴訟之標的，原裁定對抗告人在原審之各項主張如何不足採，均已論述甚詳，並無不合。又抗告人主張其得依行政訴訟法第5 條第1 項規定提起怠為行政處分課予義務訴訟，惟查抗告人之原審訴訟代理人於96年11月21日原審準備程序期日已將訴之聲明更正為撤銷訴訟（見原審卷第109 頁），原審依撤銷訴訟審理，亦無不合，其餘抗告狀所陳各節，無非重複其之前主張為原審所不採事項再予爭執，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
」等為由，駁回聲請人之抗告。亦即以聲請人在前程序當中所提起之訴訟類型為撤銷訴訟，而訟爭之標的並非行政處分，聲請人之起訴顯不合法，且前程序裁定亦對聲請人在原審之各項主張如何不足採，均已論述甚詳。顯見，前揭聲請人所稱之新證據－聲請人於97年7 月14日所提出之補充理由狀，亦難以改變訟爭之函文並非行政處分之事實。簡言之，前開聲請人所主張之「證物」縱經斟酌，亦顯不足以影響原確定裁定之內容，自與行政訴訟法第1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」或第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」等要件不合。
七、綜上所述，聲請人主張原確定裁定，有行政訴訟法第273 條第1 項第13款或第14款之事由而聲請再審，然依其聲請主張之事實，顯難認有再審理由，聲請人徒執前詞，訴請裁定如聲明所示，為無理由，爰不經言詞辯論，逕以裁定駁回之。
八、本件裁定基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與裁定結果無影響，不再一一論述；另聲請人主張本案與本院96年度訴字第3703號案件互相牽連，應以該判決結果作為審理基礎，故請求停止本案審理程序，經核尚無必要，均附此敘明。
據上論結，本件再審之聲請顯無理由，爰依行政訴訟法第283 條、第278 條第2 項、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日
書記官 陳德銘