臺北高等行政法院判決
97年度簡字第00459號原 告 金昆利有限公司代 表 人 甲○○被 告 勞工保險局代 表 人 乙○○總經理）住訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 行政院勞工委員會代 表 人 盧天麟（主任委員）上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國96年12月28日勞訴字第0960027854號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所屬被保險人亦為其代表人甲○○（下稱許君）於民國（下同）95年5 月9 日公出途中車禍受傷致「臉、頭皮及頸之挫傷，胸壁挫傷、肌痛及肌炎、軟組織之其他疾患」，申請95年5 月12日至95年12月28日期間職業傷害傷病給付。
經被告審查，以許君自95年5 月9 日受傷後仍有實際從事工作之事實，不符勞工保險條例第34條規定，以96年5 月18日保給傷字第09660320840 號函（下稱原處分）核定所請不予給付。原告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，經該會以96年9 月13日96保監審字第1712號審定書審定申請審議駁回後，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告應核給職災給付。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：原告所屬被保險人亦為代表人許君從事塑膠射出工作，為家庭式小公司，由自家人共同經營，另僱有2 至3 位夜校工讀生，許君平日工作為負責客戶接洽、送貨、內部文書作業及煮飯給家人與員工食用，於95年5 月9 日騎機車送貨回程途中車禍致「臉、頭皮及頸之挫傷、肌痛及肌炎、軟組織之其他疾病」，乃申請95年5 月12日至95年12月28日期間職業傷害傷病給付。因受傷後無法從事現場搬運之粗重工作，惟每日仍烹煮膳食給員工及家人食用及從事輕便工作如客戶接洽、內部文書作業等。
二、被告主張之理由：
(一)按「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資70% 發給，每半個月給付1 次；如經過1 年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1 年為限。」勞工保險條例第34條及第36條分別定有明文。又「依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師審定者。是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領是項給付。」行政院勞工委員會89年6 月9 日台89勞保三字第0022720 號函釋參照。
(二)原告因其代表人許君以於95年5 月9 日公出途中車禍受傷致「臉、頭皮及頸之挫傷，胸壁挫傷、肌痛及肌炎、軟組織之其他疾患」，申請95年5 月12日至95年12月28日期間計180日職業傷病給付之金額為新台幣（下同）168,424 元。經被告審查，以許君所患核定按職業傷害辦理，惟其自95年5 月
9 日受傷後仍有實際從事「烹煮午膳予員工食用」工作之事實，不符上開條例及函示規定，所請傷病給付被告核定不予給付。
(三)本件經被告派員訪查許君告稱略以：其係該公司負責人，從事塑膠射出，為家庭式小公司，由自家人共同經營，另僱有
2 至3 位夜校工讀生，其平日工作內容為負責客戶接洽、送貨、內部文書作業及煮飯給家人與員工食用等工作，該公司有提供員工膳食，其於95年5 月9 日騎機車送貨回程途中車禍受傷，受傷後無法從事現場搬運之粗重工作，惟每日仍烹煮膳食給員工及家人食用；另其職傷不能工作期間，於95年
6 月18日於煮午膳時不慎被熱油燙傷，業經被告另案審查核定按職業傷害辦理依所請發給95年6 月21日至95年7 月18日期間傷病給付。又於95年7 月19日因客戶臨時電知欲訂購衛浴組合零件，而於送貨中遭野狗咬傷，其自95年12月29日已恢復平日之工作，以上有被告訪查紀錄附卷可稽。本件許君於95年5 月9 日及95年7 月19日受傷後雖不能從事現場搬運工作，但仍有從事「烹煮午膳予員工食用」之工作事實，依行政院勞工委員會89年6 月9 日台89勞保三字第0000000 函示規定，勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依規定自不得請領職業傷病給付，被告所為處分於法並無違誤。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件原適用通常訴訟程序，惟因司法院令行政訴訟法第229條第1 項所定適用簡易程序之數額增至20萬元，本件訴訟標的金額合於司法院令所定金額以內，爰改以簡易訴訟程序審理。
貳、本件被告勞工保險局代表人於訴訟繫屬中由廖碧英變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
叄、原告以行政院勞工委員會為被告為不合法：
一、按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一 駁回訴願時之原處分機關。二 撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」，又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：1 、．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第24條、第107 條第1項第10款分別定有明文，可知如以「訴願決定機關」為被告，提起撤銷訴願之訴，必以該機關係作成「撤銷或變更原處分」決定之情形，方得為之，如若不然，即應以其訴不合法裁定駁回。
二、經查本案訴願機關行政院勞工委員會係以96年12月28日勞訴字第0960027854號訴願決定書作成「訴願駁回」之決定，並未撤銷或變更原處分，原告既係單純撤銷訴願決定，依前揭說明，僅以原處分機關即勞工保險局為被告為已足，乃原告併對被告行政院勞工委員會提起撤銷訴願訴訟，於法不合，該情形又不能補正，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款本應裁定駁回，本院以更為慎重之判決程序駁回之。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出傷病給付申請書及給付收據、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：原告95年5 月9 日騎機車送貨回程途中車禍受傷後，是否已不能工作？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）勞工保險條例第34條規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」
（二）勞工保險條例第36條規定：「「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付1 次；如經過1 年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以
1 年為限。」，行政院勞工委員會89年6 月9 日台89勞保三字第0022720 號函釋略以：「所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者，是以勞工罹患傷病正在治療中，凡有工作之事實者，無論工作時間長短，依上開規定自不得請領是項給付」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告95年5 月9 日騎機車送貨回程途中車禍受傷後，尚非不能工作：
（一）本件經被告派員訪查原告所屬被保險人亦為其代表人許君告稱略以：其係該公司負責人，從事塑膠射出，為家庭式小公司，由自家人共同經營，另僱有2 至3 位夜校工讀生，其平日工作內容為負責客戶接洽、送貨、內部文書作業及煮飯給家人與員工食用等工作，該公司有提供員工膳食，其於95年5 月9 日騎機車送貨回程途中車禍受傷，受傷後無法從事現場搬運之粗重工作，惟每日仍烹煮膳食給員工及家人食用。另其職傷不能工作期間，又於95年7 月19日因客戶臨時電知欲訂購衛浴組合零件，而於送貨中遭野狗咬傷，其自95 年12 月29日已恢復平日之工作，有被告訪查紀錄附卷可稽。
（二）次查許君曾於95年6 月18日於煮午膳時不慎被熱油燙傷，業經被告另案審查核定按職業傷害辦理依所請發給95年6月21日至95年7 月18日期間傷病給付。本件許君於95年5月9 日及95年7 月19日受傷後雖不能從事現場搬運工作，但仍有從事「烹煮午膳予員工食用」之工作事實，其勞動力雖有減弱，但並未喪失，自不得請領職業傷病給付。
三、從而，原處分並無不法，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷及核給職災給付，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條第236 條、第195 第1項後段、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 簡信滇