臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1號原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國96年11月8 日農訴字第0960137314號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所有台北市○○區○○路648 之65號違建房屋，係位於民國（下同）92年度「台北市○○區○○路○○○ 巷○○弄南側山坡之東側溪谷沿線聚落安置拆遷工程」範圍，經被告以92年2 月24日府建五字第09203636200 號公告辦理拆遷，並依「台北市危險山坡地聚落拆遷安置救濟補助基準」（下稱補助基準）辦理各項補助、救濟及安置作業。嗣被告所屬工務局建築管理處查明系爭房屋門牌於79年1 月4 日初編，並遲至82年12月6 日始有原告母親陳吳月琴遷入記載，原依補助基準第3 點規定，77年8 月1 日以後之違章建築應不予補助，惟被告所屬工務局建築管理處依據69年航測有顯影之事證，仍分別核發系爭違建拆遷補助費、自動拆遷獎勵金及人口搬遷補助費等。至於系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路648 之65號2 樓），經查明該部分違建前經被告所屬工務局以88年4 月22日北市工建字第8833318400號新違建拆除通知單查報為新建違建（面積約100 平方公尺、高度為乙層約2.8 公尺、材料為鐵皮鐵架），未符補助基準第2 點所定舊有違建或既存違建規定，被告所屬工務局建築管理處審認其係77年8 月1 日以後所增建之新建違建，以93年10月29日北市工建違字第09368230900 號函否准原告發給拆遷補助之申請。原告不服，提起訴願，經台北市政府訴願審議委員會以94年3 月31日府訴字第09405241100 號訴願決定：「台北市危險山坡地聚落拆遷安置專案處理原則第
1 點及台北市危險山坡地聚落拆遷安置救濟補助基準第1 點規定，本市危險山坡地聚落拆遷安置補助及救濟之法律依據係水土保持法第31條，又按水土保持法第2 條規定，在本市該法之主管機關應為本府，是本案准駁權限亦屬本府，原處分機關雖有就違章建築認定及拆除作業之權責，惟其逕為本件拆遷補助費發放與否之核處，此項處分在實質上無論妥適與否，其行政管轄終究難謂適法。從而，應將原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起30日內另為處理。」。
嗣被告依上揭訴願決定意旨，以94年4 月26日府工建字第09413680100 號函（下稱原處分）復原告無法予以補償，所請未便照允。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應給付原告新台幣（下同）711,900 元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告設籍並居住於所有之台北市○○區○○路648 之65號2樓違建房屋，因配合被告辦理「台北市○○區○○路○○○ 巷○○弄南側山坡之東側溪谷沿線聚落安置拆遷工程」而拆除，依補助基準之規定，建物所有人得申請救濟補助費。
(二)系爭2 樓前經被告所屬工務局於88年4 月22日北市工建字第8833318400號函查報為「新違建」。被告當時未立即執行拆除新違建，又不依被告88年11月9 日府工建字第8806609800號：「台北市政府當前取締違建措施」之規定，未立即執行「現查現拆」之規定，將系爭2 樓拖延至92年6 月27日建管處正在發放拆遷案各項補助費，此時該局技工賴家彥才說系爭2 樓前經被告所屬工務局於88年4 月22日查報為「新違建」，依規定不予補償。事隔4 年多，系爭2 樓還是新違建嗎，既然是「新違建」，被告為何當時不立即執行現查現拆。
(三)系爭2 樓違建依被告92年7 月22日府建五字第09203644500號函及北市建管處以拆遷案調查通知單，於92年9 月8 日執行「危險山坡地聚落建物拆除」工程，業經全部拆除完畢。本件拆遷補助費經台北市建管處於92年6 月27日北市工建違字第09264902500 號函：所應領之拆遷補助費等業經核算完畢，共計1,408,220 元，於92年9 月12日已領回696,220 元，系爭2 樓拆遷補助費等2 項共計711,900 元，迄尚未發放，請依拆遷案補償。
(四)系爭違建土地管理者國防部軍備局台北市衛戍師曾駐此防衛，於74年10月1 日移防時遺留廢材料庫有2 間，經榮民劉朋作為住家，要升高室內才有空氣，79年l 月1 日轉讓給先父陳萬居居住，87年10月30日颱風掀翻屋頂一大半，88年3 月間屋頂全部更換新鐵皮，因此被告於88年4 月22日查報系爭
2 樓為新違建。
(五)依航空照片圖之攝影日期為76年11月26日，故系爭2 樓係77年8 月1 日前之既存違建，符合被告92年3 月28日府建五字第09203636800 號函：說明第2 項規定給予救濟補助。
二、被告主張之理由：
(一)原告所有台北市○○區○○路648 之65號違建房屋，系爭2樓違建業經被告所屬工務局以88年4 月22日北市工建字第8833318400號查報為新違建，不符合補助基準第3 點規定77年
8 月1 日以後之違章建築，是以不予補助之。
(二)補助基準第2 點規定：「本基準之建築物認定如下：1 、舊有違建：52年以前之舊有違章建築。2 、既存違建：53年至77年8 月1 日前之既存違章建築。」第3 點第1 款規定：「本基準之各項救濟補助費如下：1 、拆遷補助費：拆遷補助費依下列基準發給建物所有人，如有2 戶以上共有者，共同具領或按持分計發之。受拆遷戶建物面積計算之認定，以本基準公告日期前6 個月，該址設有門牌者為限（77年8 月1日以後之違章建築不予補助）。．．．」
(三)依補助基準第2 點第2 款之規定，拆遷補償違建範圍，係以53年至77年8 月1 日前之既存違章建為始有其適用，然查系爭違建係屬88年之新違建，此有被告所屬工務局以88年4 月22日北市工建字第0000000000新違建拆除通知單查報可稽，是其非屬拆遷補助之範圍甚明，原處分並無違誤。
(四)又88年新違建之事實既已存在，自不因台北市建管處有無於88年間拆除，而改變其新違建狀態，從而認定為53年至77年
8 月1 日前之既存違建。
(五)有關系爭違建2 樓拆遷費等2 項共計711,900 元，其實際發放金額仍依照台北市建管處所發領款通知單為準，系爭違建既非應受補助範圍，被告不予核發，自無不當。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告92年2 月24日府建五字第09203636200 號公告、台北市危險山坡地聚落拆遷安置救濟補助基準、被告所屬工務局88年4 月22日北市工建字第8833318400號新違建拆除通知單（查報為新建違建），告所屬工務局建築管理處93年10月29日北市工建違字第09368230900 號函（否准原告發給拆遷補助之申請）台北市政府訴願審議委員會94年3 月31日府訴字第09405241100 號訴願決定（原處分撤銷）原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路648 之65號2 樓）是否為77年8 月1 日以後之違章建築？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）水土保持法第31條規定：「有下列情形之一者，由主管機關酌予補助或救濟：1 、實施水土保持之處理與維護，增進公共安全而蒙受損失者。2 、實施水土保持之處理與維護交換土地或遷移而蒙受損失者。3 、因實施第26條緊急水土保持之處理與維護而傷亡者。」。
（二）補助基準第1 點規定：「台北市政府為保護公共安全，實施水土保持處理與維護，對增進公共安全而蒙受損失者，依水土保持法實施救濟、補助，特訂定本基準。」
（三）補助基準第2 點規定：「本基準之建築物認定如下：1 、舊有違建：52年以前之舊有違章建築。2 、既存違建：53年至77年8 月1 日前之既存違章建築。」
（四）補助基準第3 點規定：「本基準之各項救濟補助費用如下：1 、拆遷補助費依下列基準發給建物所有人，如有2 戶以上共有者，共同具領或按持分計發之。受拆遷戶建物面積計算之認定，以本基準公告日期前6 個月，該址設有門牌者為限（『77年8 月1 日以後之違章建築不予補助』）。⑴舊有違建每平方公尺發給新台幣（以下同）6,100 元，惟超過66平方公尺部分每平方公尺3,800 元，（未達66平方公尺者，以66平方公尺計算）。⑵既存違建每平方公尺發給3 、200 元。⑶未滿1 平方公尺之尾數，以1 平方公尺計算。⑷列卡有案者，依卡列面積計算，未經列卡者，以現有面積計算。⑸本基準之建築物作營業使用，在拆遷公告2 個月前，持有繳納營業稅據正式營業者，得就實際拆除部分之營業面積計算，發給營業補助費。20平方公尺以下一律發給30,000元，每增加1 平方公尺加發500 元，但最多不超過50,000元。」，前揭補助基準係為使行政機關就水土保持法第31條規定補助裁量權行使得以一致而公平，依立法目的所為之合理標準，與法律規定意旨無違，行政機關予以適用，自無違誤。
二、系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路
648 之65號2 樓）並無証據可証明係77年8 月1 日以前之違章建築：
（一）按「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」，行政法院（現改制為最高行政法院）36年判字第16號判例著有明文，本件原告主張系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路648 之65號2 樓）係77年8 月1日以前之違章建築，即應自負舉証責任。
（二）經查系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路648 之65號2 樓），前經被告所屬工務局以88年4 月22日北市工建字第8833318400號新違建拆除通知單查報為新建違建（面積約100 平方公尺、高度為乙層約2.8 公尺、材料為鐵皮鐵架），且經本院將「行政院林務局農林地航空測量所攝影日期76年11月26日之航空照片」（編號76P0 00-0000、1819）與「被告82年5 月測製線劃圖所確認系爭違建1 樓地點」送請行政院林務局農林地航空測量所鑑定比對結果：「由於有陰影遮蓋系爭地號建物顯影，致無法判讀是否有2 樓違建存在」，有該所97年10月24日農測調字第0979101300號鑑定函在卷可憑，尚無法証明系爭建物係77年8 月1 日以前之違章建築，且原告亦無法舉出其他証據以資証明，即應自負無法舉証之不利益。
三、從而，原處分以系爭違建之1 樓頂違建（即原告所稱台北市○○區○○路648 之65號2 樓）並無証據可証明係77年8 月
1 日以前之違章建築，並非補助基準第2 點規定之「舊有違建」或「既存違建」，因而否補原告就該部分請求補助之申請，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求核給711,900 元及法定利息，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官 簡信滇