臺北高等行政法院判決
97年度訴字第102號原 告 陽明山有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 金頻道有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 新台北有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 大安文山有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 全聯有線電視股份有限公司代 表 人 乙○○原 告 新唐城有線電視事業股份有限公司代 表 人 揭朝華原 告 北桃園有線電視股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 豐盟有線電視股份有限公司代 表 人 丙○○原 告 新頻道有線電視股份有限公司代 表 人 丙○○原 告 南天有線電視股份有限公司代 表 人 李鴻池原 告 觀昇有線電視股份有限公司代 表 人 丙○○共 同訴訟代理人 邱琦瑛 律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 彭芸（主任委員）住同上訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間因有線廣播電視法事件，原告不服國家通訊傳播委員會中華民國96年11月19日通傳訴決字第09600325980 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事 實 及 理 由
一、程序方面：本件原告起訴時，原告新唐城有線電視股份有限公司、南天有線電視股份有限公司及被告之代表人，分別為乙○○、丙○○及蘇永欽，嗣於訴訟中分別變更為揭朝華、李鴻池及彭芸，茲據各該新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告等11家有線電視股份有限公司，其董事名額及人數原均為6 人( 具中華民國國籍者4 人，外國國籍者2人) ，嗣因具中華民國國籍之董事陳清吉請辭其擔任原告等公司之董事長及董事一職後，原告等公司之董事人數變為5人，其中具中華民國國籍之董事為3 人，致具中華民國國籍之董事人數少於2/3 ，被告因認原告等違反有線廣播電視法第20條第1 項規定，並有同法第24條第1 款之情形，乃依同法第68條第1 項第2 款規定，分別以96年8 月14日通傳營字第09605094860 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000號、第00000000000 號、第00000000000 號、第0000000000
0 號、96年8 月20日通傳營字第00000000000 及第00000000
000 號函( 下稱原處分) 處原告等罰鍰各新台幣( 下同)50萬元，並應立即改正董事人數比例，逾期未改正者，將按次連續處罰。原告等不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：㈠陳清吉因個人因素於96年4 月11日請辭其原擔任原告等公
司之董事長及董事職務，原告等旋於同日即召開董事會，會中通過另行選任其他本國籍董事出任董事長，且因陳君原係以自然人身份當選董事，原告公司董事會於審酌相關公司法及證券交易法規定後，乃同時決議召集60天後股東常會，並於召集事由中列舉當年度財務報表承認等重要議案，其中即包括董事補選案；並隨於同年6 月25日至27日間陸續召開股東常會，而補選1 名本國籍董事，嗣即向被告申報及辦理董事變更申請程序。詎仍遭被告分別以原處分裁處罰鍰，並命應立即改正董事人數比例，故循序提起行政爭訟，合先敘明。
㈡原訴願決定雖不再堅持原認原告事發當時得以召開臨時股
東會重新選任董事方式，改正違法狀態之見解，惟仍強稱原告有採其他改正方式之餘地，如命外國人董事辭任或由其他董事暫時執行董事長職務等，絕非無法改正云云。然其所謂「改正方式」，皆無由得使原告改正其違法狀態，蓋公司法第27條第3 項規定係指該「法人董事」得隨時改派其指定之執行職務代表人，而非指「公司本身」得隨時依該條規定要求法人董事改派其原指定之代表人，被告此部分辯解，顯係誤解法律規定之權利主體，並無所據。況依公司法第199 條第1 項規定可見，倘若原告當時果採被告主張之改正方式，非僅於法無據，他方面極可能反致原告公司董事起訴請求損害賠償，遑論其解任前提要件為須召集股東會以股東會決議為之！原告實難被期待得踐行完成此一改正方式，足證原告所稱本件事發時主、客觀上皆有無法立即改正之困難，絕非藉口或卸責之辭。
㈢至就「由其他董事暫時執行董事長職務」是否為「改正方
式」論之。事發時原告並非無召集人致無法召集股東會，惟原告為公開發行公司，若立即召集股東臨時會，選出本國籍董事，雖可使本國籍董事比例適法，卻將令股東會無法於公司法第170 條規定期限召集，致牴觸公司法規定，故縱「由其他董事暫時執行董事長職務」，亦無法改正原告本國籍董事比例不合法之困難！蓋因公開發行公司股東常會之停止過戶期間為60日，股東臨時會為30日，原告當時若果於召開股東常會前先召集股東臨時會，勢須於股東臨時會開完後，重新起算60日之停止過戶期間，則96年度之股東常會將因之遭延遲至7 月下旬始得召開，此將牴觸前開公司法第170 條規定，且公司法該條明定「應於每會計年度終了後6 個月內召開」，業已正面規範作為義務，對照有線廣播電視法第20條規定，法理上行為人當然須受公司法之拘束而必需於6 月30日前完成股東常會之召開，實屬灼然，況且股東臨時會之召集並非屬得延期召開股東常會之正當理由，業經公司法主管機關經濟部釋明在案，是原告確有為遵守法令及避免受經濟部罰鍰處罰之不得已情事，足堪認有行政罰法第11條，同法第13條等得阻卻違法及緊急避難之事由，而得阻卻行政違法及責任，絕非能防止而不防止，事理至明。
㈣依行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」查原告上係因踐行公司法之要求，始未為股東臨時會之召開，確有期待改正不能之困難，已如前述，且僅持續30幾日，期間僅有4 次董事會召開決議一般日常營運事項之決議，堪認所生影響非為重大，原告更絕無任何不法所得或利益可言；復參諸行政罰裁量應審酌因素之判斷，依學理通說見解，行政機關行使裁量權時，除不得逾越法定最高及最低額度之限制外，如何正確地選擇合適該具體個案的罰鍰額度，主要則取決於比例原則以及必要時平等原則的適用，而以本案事實言之，退萬萬步言，縱最後仍認有可歸責事由並無法阻卻違法責任時，惟本案實際上僅有陳清吉君的「一次」辭任其擔任11家原告董事行為，卻形式上機械式即予累積加總11倍高達550 萬元之罰鍰，實有過度處罰致牴觸比例原則之虞。
㈤另依行政罰法第2 條立法理由：「行政機關對違法授益行
政處分之撤銷及合法授益處分之廢止，是否屬本法所規範之裁罰性之不利處分，而有本法規定之適用，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，未可一概而論」，訴願決定單以有線廣播電線第24條規定之法律效果用語為「不予許可」，遽認其屬性僅為准駁之性質，非行政罰法第2條之裁罰性不利處分云云，實嫌速斷。又觀諸本案事實，原處分係認原告等在董事陳清吉請辭後，應有立即召開股東臨時會補選董事之必要，卻未立即召集臨時股東會，故認原告有違反有線廣播電視法第20條第1 項規定情事，應適用同法第24條規定。是以本案適用有線廣播電視法第24條「不予許可」之要件，顯見係因違反同法第21條規定，即有特定行為事實違背法律規定義務，而非單純未合乎法定要件，絕非如訴願決定稱：「不予許可，其屬性僅為准駁之性質，非行政罰法第2 條之裁罰性不利處分」云云，而確應適用行政罰法相關規定，法理甚明，無庸贅敘。
㈥再者，有線廣播電視法第24條後段既明定：「審議委員會
應為不予許可之決議」，可證立法者早已預見而處以系統經營者更不利之處分，並無再課了系統經營者其他作為義務之必要，自非有立法疏漏之疑慮存在。退萬步言，縱認此處仍有討論是否成立「立法疏漏」之餘地，惟依行政罰法第4 條「處罰法定主義」規定之規範意旨，行政罰以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限，不應適用類推解釋尤其禁止擴張解釋，從而亦不得以擴張解釋認原告有任何法定作為義務存在，是以原行政處分未有任何法律或自治條例之依憑，遽認原告負有應立即召開臨時股東會或其他改正方式之法定義務，認事用法上確非妥適，洵可認定等語，並聲明請求判決撤銷原處分及訴願決定。
四、被告答辯主張：㈠按有線廣播電視法第20條第1 項係取得營運取可之法定要
件，系統經營者有維持及遵守前揭規定之行政義務，違反規定者，其法律效果已明訂於同法第68條第1 項，改正方式亦訂於同條第2 項「…三、免除擔任職務。四、其他必要方式。」法理甚為明確。故原告辯稱「有線廣播電視法第20條第1 項未命改正義務之規定，且系統經營者因忌憚同法第24條所課予之更不利處分，是以並無再課予系統經營者其他作為義務之必要，顯係對法令有所誤解。又同法第24條規定「不予許可」，係被告對審查申請籌設、營運有線廣播電視申設案件為不予許可決議之情形，其屬性為授益（或否准）行政處分准駁之性質，非行政罰法第2 條之裁罰性不利處分。故原告主張該規定之不予許可為行政罰法第2 條之裁罰性之處分，顯係誤解。
㈡原處分係被告依96年1 月15日發布之「國家通訊傳播委員
會裁處廣播電視事業罰鍰案件處理要點」第2 點第2 款及罰鍰額度參考表規定，按原告「違法情節或營運型態」之程度，考量申請籌設與營運之案件凡有違反第20條第1 項規定者，無法取得經營有線廣播電視所需之籌設與營運許可，其違法情節屬嚴重，計30分、其他判斷因素包含：㈠原告之董事、監察人有外國人時，國籍比例為公司平時治理時即應注意事項；㈡原告為外資控制之東森集團所屬系統經營者，係採高標準處理，依被告第157 次委員會議決議，對於多系統經營者，將基於有線廣播電視法之管制精神及業者承諾事項執行監理工作，計20分，合計總積分為
50 分 ，對照違法等級及罰鍰額度，係屬第5 等級，對應罰鍰案件額度參考表，處罰鍰50萬元，並經被告第182 次委員會議決議所做成，於法並不合。
㈢復查，陳清吉於96年4 月11日辭任原告及新竹振道有線電
視公司等12家董事及董事長職務，新竹振道有線電視公司之法人股東於當日即改派董事代表人接任，並未有違法情事發生；惟原告等11家公司則因無任何改正行為，致違反有線廣播電視法第20條第1 項規定。原處分係對行為人進行裁處，原告等11家公司係依有線廣播電視法各自分別取得有線廣播電視系統經營者營運許可之11位行為主體，為分別負有行政義務之行為人，自應各處罰鍰，並無原告所稱以形式機械式累積方式裁罰，而有違比列原則之情形。㈣再查，原告曾於96年8月7日函詢經濟部，本案情形是否為
延後召開股東常會之正當理由，經經濟部以96年8 月20日經商字第09602105970 號函釋：「董事長辭任不能行使職權時，參照本部79年9 月7 日經商字第216053號函釋規定，得類推適用公司法第208 條第3 項規定暫時執行董事長職務，並依公司法規定踐行股東常會之召集程序並召開股東常會。」準此，原告於董事長辭職後，縱未立即召開股東臨時會補選新任董事長，仍得類推適用公司法第208 條第3 項規定由其他董事暫時執行董事長職務，無待新任董事長就任，即可依同法第170 條規定於會計年度終了後6個月內如期召開股東常會，並無原告所稱依公司法第165條規定之停止過戶期間須再重新起算之問題。況被告要求其立即召開股東臨時會之建議，僅係例示性建議，原告亦可循後段規定「或其他方式即時改正違規行為」之方式改正董事結構之違法狀態。顯見原告主張以其係為踐行公司法第170 條規定，致未立即召開股東臨時會，以改正本國籍董事比例結構之違法狀態為其免責之事由，顯非可採。㈤又查，原告等公司之外國人間接持股達50%以上，且6名董
事僅4 人具中華民國國籍，原告於公司平時治理即應注意國籍比例須符合法令規定，且應告知外國人轉投資之股東有關有線電視特許事業之行政義務，並於必要時進行改正措施。而原告之董事陳清吉請辭任後，董事人數變為5 人，皆為同一法人股東依公司法第27條第2 項規定指派當選，其董事代表之法人均為外國人轉投資之控制公司。原告
5 位董事亦為公司負責人，為實質治理公司之經營者，實際上為原告執行業務，應負良善管理人注意之義務，不應因執行職務或個人利益致使原告違反有線廣播電視法之行政義務。準此，原告如欲避免董事國籍比例違法狀態之產生，基於公司治理之必要，任一外國籍董事為原告利益，可考量辭任職務，或要求其代表之法人股東立即依公司法第27條第3 項之規定改派1 名具中華民國國籍代表人接任其外國籍董事之職務。原告主張客觀上有無法立即改正之困難，實非可採等情置辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、經查：㈠按「訴願之管轄如左：……七、不服中央各部、會、行、
處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。八、不服中央各院之行政處分者，向原院提起訴願。」「人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願時，應按其管轄等級，比照前條之規定為之。訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」分別為訴願法第4條第7款、第8款及第5條所明定。是不服行政機關所為之處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依訴願法第4條及第5條規定，決定受理訴願之機關。又訴願管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決。故本件厥應先予審究者，係被告自任訴願機關所為之訴願決定，有無牴觸訴願法所定訴願管轄之規定？㈡次按，中央行政機關組織基準法第3條第2款規定之獨立機
關，指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。而同法第2條第1 項規定除國防組織及檢察機關組織法律另有規定者，從其規定外，同法適用於行政院及其所屬各級機關。故前揭中央行政機關組織基準法第3 條第2 款所規定之獨立機關，非指行政院，而係指除國防組織及檢察機關組織外之行政院所屬各級機關。查被告雖屬於同法第3 條第2 款所規定之獨立機關，但其既非國防組織，亦非檢察機關組織，則被告自屬於同法第2 條第1 項所指適用同法之行政院所屬各級機關，其層級即相當於部會等之二級機關。因此，不服被告之行政處分者，在其他法律無特別規定時，依前揭訴願法第4 條第7 款及第5 條之規定，自應向行政院提起訴願，始為適法。
㈢而「司法院解釋有拘束全國各機關及人民之效力，各機關
處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第18
5 號、第188 號解釋有案。本院就人民不服國家通訊傳播委員會( 以下稱通傳會) 之行政處分所提之訴願，應由行政院或由通傳會管轄？發生見解歧異，並於依法行使統一法令見解之職權時，就其是否涉及處理與釋字第613 號解釋『有關事項』，發生適用釋字第613 號解釋之疑義，爰依法聲請司法院大法官就釋字第613 號解釋之適用範圍，為補充解釋。案經司法院大法官97年12月26日大法官第1333次會議議決不受理案件第12案決議『有關不服通傳會行政處分之訴願管轄問題，並不在本院釋字第613 號解釋之解釋範圍內，自不生就此聲請補充解釋之問題』，故不受理。是釋字第613 號解釋理由2 第2 段雖謂『承認獨立機關之存在，其主要目的僅在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督』等語，但並非有關不服通傳會行政處分之訴願管轄問題所為之釋示。故本院就人民不服通傳會之行政處分所提訴願應如何定其管轄機關，依法行使統一法令見解之職權時，並非處理與釋字第613 號解釋『有關事項』，故不發生應依釋字第613 號解釋意旨為之問題，合先敘明。人民不服通傳會作成之行政處分提起訴願時，因通傳會組織法及其他法規就其訴願管轄並無特別規定，而通傳會係行政院所屬之行政機關，其層級相當於部會等之二級機關，故應依訴願法第4 條第7 款規定，由行政院管轄之。」亦經最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議闡述在案。故被告執其為中央行政機關組織基準法第3 條第2款規定之獨立機關，主張應參照訴願法第4 條第8 款及第
5 條第1 項規定，以原處分機關即被告為訴願管轄機關云云，並無足採。
㈣又按，「訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願
管轄機關提起訴願。原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」為訴願法第58條所明定。本件原告因不服被告所為原處分，而提起訴願，揆諸前揭說明，其訴願管轄機關應為行政院，被告於收受原告之訴願書時，依上開訴願法第58條規定，應先行重新自我審查，被告既未依原告之請求撤銷或變更原行政處分，依該法條第3 項規定，即應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關行政院，詎被告未依上開規定為之，逕自為訴願決定，已牴觸訴願法第4 條第7 款訴願管轄規定及第58條提起訴願程序規定，而有程序上之嚴重瑕疵，其所為之訴願決定，自非合法。
六、綜上所述，被告就原告不服原處分提起之訴願，未依訴願法第4條第7款及第58條規定辦理，而逕為駁回原告訴願之決定，於法尚有違誤。雖原告就此程序瑕疵未予指摘，惟基於行政訴訟職權調查原則，本院應就違法之原訴願決定予以撤銷，另由被告檢卷送請法定管轄訴願機關行政院重為適法之決定。而原處分於原訴願決定撤銷後，既尚待合法訴願管轄機關行政院重行審議決定，則原處分應否撤銷，本院即無從逕行判決，原告未經合法訴願機關為訴願決定前，逕請求判決撤銷原處分，自無從准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 李淑貞