臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第00117號原 告 甲○○原名：符績被 告 臺灣菸酒股份有限公司代 表 人 乙○○董事長）住上列當事人間因任用事件，原告不服財政部中華民國96年12月 6日台財訴字第09600495500 號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第
107 條第1 項第10款定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：原告於交通部高速公路工程局及台灣省公路局服務多年，已取得銓敘部薦任第12級銓敘資格及行政院薦任幫工程司任用資格。民國（下同）72年間遭中共匪諜誣告，經台灣省政府「四四」專案輔導，於73年7 月30日轉入台灣省菸酒公賣局（被告承受台灣省菸酒公賣局業務，以下簡稱被告），並依台灣地區省市營事業機構分類職位人員遴用辦法及政府對大陸來台「四四」專案義胞入政府機關，優待提敘一級之規定。被告依規定應任用為薦任第11級及第8 職等，詎竟以73年公人字第10312 號令任用為委任及第6 職等技佐，損害原告權益，原告於90年向被告申請任用為薦任第12級薦任第8 職等，惟被告應作為而不作為，原告提起訴願，請求依訴願法第2 條規定審議，財政部卻變造為用復審書，再用訴願法第1 條規定審議，而為不受理之決定。96年1 月2 日再為訴願，仍遭不受理。爰依行政訴訟法第
4 條及第8 條規定，求為先位「給予薦任第11級及薦任第8職等，給付薦任第11級與委任1 級差額，及薦任第8 職等與委任第6 職等之薪資差額，併請求依公營事業機構，以公務人員任用轉任法規及俸給法規判決給予原告73年7 月30日轉入被告日期為生效日期；至薪資差額之計算，俟取得或被告提供台灣地區省市營事業機構分類職位人員薪給表，補送達；並判給5%年息利息。」之判決。另為「被告73年公人字第10312 號令違法損害原告權益，應給予薦任第11級與委任1級差額，及薦任第8 職等與委任第6 職等差額之薪資差額，以原告73年7 月30日轉入被告為生效日期。」之預備聲明。
主張備位聲明㈠如前開先位聲明不合法、無理由，請准改為課予義務型訴訟，依行政訴訟法第5 條，就預備聲明為判決。備位聲明㈡若鈞院認為課予義務型訴訟不合法、無理由，請求准予為訴之變更為給付訴訟，依行政訴訟法第8 條規定，就預備聲明為判決。備位聲明㈢若鈞院認為行政訴訟法第
8 條訴訟不合法、無理由，請求准予為訴之變更，依行政訴訟法第6 條規定，就預備聲明為判決。
三、被告則以：原告因任用事件案與損害賠償案，前因不服行政院人事行政局88年1 月28日88局企字第180094號再訴願決定，提起行政訴訟，歷經改制前行政法院以89年度裁字第23 7號裁定駁回；鈞院以91年度訴字第3497號裁定駁回，並經最高行政法院以93年度裁字第500 號裁定維持；公務人員保障暨培訓委員會95年1 月17日公審決字第0015號復審決定為復審不受理、鈞院以95年度訴字第02978 號裁定駁回暨最高行政法院以96年度裁字第04259 號裁定維持在案。原告復於96年4 月12日請求比敘任用，並以被告逾法定期間未為行為而向財政部提起訴願，然被告收受原告申請變更比敘任用申請書後，即以96年4 月16日台菸酒人字第0960007346號函復原告，並未有原告所提逾期未答之情事等語，資為抗辯。
四、經查：原告係於96年4 月12日請求被告比敘任用，並以被告逾法定期間未為行為而向財政部提起訴願，然被告收受原告申請變更比敘任用申請書後，即以96年4 月16日台菸酒人字第0960007346號函復原告，此有上開申請函及復函在卷可稽（見本院卷第39-41 頁），原告主張被告逾法定期間未為行為而向財政部提起課予義務訴願，自非有據。次查，原告以其經銓敘部審定薦任第12級及行政院幫工程司任命資格，嗣經被告以73年3 月6 日73年公人一字第10312 號令任用為委任及第6 職等技佐，損害其權益為由，申請變更職級為薦任第8 職等，並依臺灣省政府「四四」專案義胞優待提敘一級為薦任第11級及第8 職等乙節，核屬人事任用爭議，非屬訴願審議範圍（雖財政部為保障原告權益，而以96年8 月15日台財訴字第09600339010 號函將訴願書移由公務人員保障暨培訓委員會審理，然原告於96年11月1 日向該委員會提出申請書表示希望以訴願事件方式處理，見訴願卷第4 、5 頁），且亦非屬人民依法向中央或地方機關申請之案件範圍，原告主張依據訴願法第2 條審理，程序尚有未合，是訴願機關為訴願不受理之決定，並無違誤。
五、原告提起本件訴訟，主張：㈠依行政訴訟法第4 條及第8 條規定，求為先位判決，即「給
予薦任第11級及薦任第8 職等，給付薦任第11級與委任1 級差額，及薦任第8 職等與委任第6 職等之薪資差額，併請求依公營事業機構，以公務人員任用轉任法規及俸給法規判決給予原告73年7 月30日轉入被告日期為生效日期；至薪資差額之計算，俟取得或被告提供台灣地區省市營事業機構分類職位人員薪給表，補送達；並判給5%年息利息。」之判決。
惟，原告請求變更職級改敍既屬人事任用爭議，既非被告權責，亦未經訴願程序，故其提起行政訴訟法第4 條規定之撤銷訴訟，即屬於法不合，又無法命其補正，自應予以駁回。又按，「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。‧‧‧」為行政訴訟法第8 條第1 項、第2 項所明定。查原告請求判決變更台灣省前開核定令核定其為薦任第11級及薦任第8 職等，經核係請求作成一定內容之行政處分，要屬課予義務訴訟之範圍，自不得以一般給付訴訟為請求之手段；至原告併請求判決被告給付因上開違法核定與判決差距所造成薪俸差額之損害及利息等給付，核其給付請求權之成立與否，係以被告前開核定令是否違法而應予撤銷為據，依上揭法條第2 項規定，原告亦應於提起撤銷訴訟時，合併為請求，不得逕行提起一般給付訴訟，故原告提起此部分訴訟，亦非合法，應予駁回。
㈡原告另聲明求為「被告73年公人字第10312 號令違法損害原
告權益，應給予薦任第11級與委任1 級差額，及薦任第8 職等與委任第6 職等差額之薪資差額，以原告73年7 月30日轉入被告為生效日期。」之預備聲明。主張如其先位聲明聲明不合法、無理由，請准改為課予義務型訴訟，就預備聲明為判決。惟，提起課予義務訴訟，依行政訴訟法第5 條第2項規定，需原告就其聲請事項先向被告請求被拒絕後，經訴願程序後，始得向本院提起，而原告就本件之預備聲明部份，未經履行上開訴訟先行程序，則其此部分之訴，亦非合法。㈢原告復主張如本院認為課予義務型訴訟不合法、無理由時，
請求准為訴之變更為給付訴訟，依行政訴訟法第8 條規定，就預備聲明為判決。然原告所為之「被告73年公人字第1031
2 號令違法損害原告權益，應給予薦任第11級與委任1 級差額，及薦任第8 職等與委任第6 職等差額之薪資差額，以原告73年7 月30日轉入被告為生效日期。」之預備聲明，經核其給付請求權之成立與否，係以被告前開核定令是否違法而應予撤銷為據，依行政訴訟法第8 條第2 項規定，原告亦應於提起撤銷訴訟時，合併為請求，不得逕行提起一般給付訴訟，故原告提起此部分訴訟，亦非合法，應予駁回。
㈣原告再主張如本院認為行政訴訟法第8 條訴訟不合法、無理
由，請求准為訴之變更，依行政訴訟法第6 條規定，就預備聲明為判決。然查，行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」惟人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。準此，如當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件（最高行政法院94年度判字第1127號判決參照）。是以，確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。查原告早於77年間已知悉被告前開核定令，而未於法定期間內提起訴願或復審，茲原告就上開已遲誤撤銷訴訟期間之行政處分，備位提起確認違法之訴，揆諸前揭說明，即欠缺起訴之合法要件，應予駁回。
六、綜上所述，無論原告所為之先位聲明或備位聲明，均欠缺合法之起訴條件，又無從命補正，均應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 陳心弘法 官 楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
書記官 方偉皓