臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1186號原 告 甲00000000訴訟代理人 陳啟昌 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 邱文祥（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年
3 月24日府訴字第09770082400 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
（一）原告於民國（下同）93年10月22日、94年3 月11日、94年
3 月25日出刊之獨家報導第845 期第23頁、864 期第21頁、867 期第23頁刊登「綺色佳診所張高榮醫師……熱世紀電波刀專業醫師（熱世紀電波刀- 拉皮機專業醫師）……（2004年中天、TVBS採訪）『最新乳頭下緣隆乳法』……諮詢電話：00-0000-0000……」等廣告詞句，遭行政院衛生署查獲，並分別以93年11月24日衛署醫字第0930219924號函、94年4 月1 日衛署醫字第0940203058號函及94年4月20日衛署醫字第0940201851號函移由被告處理。案經被告分別於93年12月29日、94年4 月21日及5 月16日訪談原告之受託人戴琦，並製作談話紀錄後審認原告刊登之系爭醫療廣告內容有違反醫療法第85條及第86條規定之情事，乃依同法第103 條第1 項第1 款規定，分別以94年1 月26日北市衛醫護字第09430760800 號、94年5 月3 日北市衛醫護字第09433189000 號及94年6 月15日北市衛醫護字第09433892200 號行政處分書，各處原告新臺幣（下同）50,000元罰鍰在案。被告乃以原告經累計已於1 年內受處罰達3 次，依醫療法第103 條第2 項之規定，以96年5 月7日北市衛醫護字第09632625300 號行政處分書，處原告停業1 個月（自96年6 月11日至96年7 月10日止），原告不服，於96年5 月29日向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府以96年10月16日府訴字第09670283700 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起90日內另為處分。」。
（二）嗣經被告依臺北市政府訴願決定意旨重新審查，認原告累計1 年內已受處罰3 次，爰依行政罰法第27條及醫療法第
103 條第2 項第3 款規定，以96年11月9 日北市衛醫護字第09638247500 號行政處分書，處原告停業1 個月（97年
4 月1 日起至97年4 月30日止）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告3 次廣告經被告分別裁罰後，是否符合醫療法第103 條第2 項第3 款「1 年內已受處罰3 次」要件？
（一）原告主張之理由：
１、本案係因被告認定原告於獨家報導雜誌3 次刊登廣告遭罰鍰，已構成醫療法第103 條第2 項1 年內已受處罰3 次規定，而對原告處以停業1 個月之處分。然則此3 次刊登廣告行為是否果可認定原告有違反醫療法第85、86條規定實尚有疑義，蓋原告委託獨家報導雜誌刊登廣告，其編排方式係由獨家報導雜誌社自行決定，此有該雜誌社採訪人員陳嘉雯於94年5 月30日經被告約談製作談話記錄中其稱「編排方式由公司決定的，另綺色佳診所只知採訪內容會被刊出，但不知何期會被刊出。」等語，若發生有被告認定之不當併聯廣告或並排為宣傳之情事，亦係雜誌社本身作業上之疏失，與原告委託刊登廣告行為無關，自不應以原告為處罰對象。
２、再者查醫療法第103 條第2 項1 年內已受處罰3 次之規定，於75年間行政院擬訂修正草案時，原係列為增修之73條第2項，而該項條文增列之理由依行政院之立法理由所示乃為「邇來醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止持續之違規情形，爰定明第二項，以資遏止。」由此立法理由顯見，所謂受處罰3 次，應係指類似刑法累犯之情形，即違規行為遭處罰後，仍未改善而有繼續發生違規再遭處罰之情形，於1 年內達到3 次之情事，始該當醫療法第10
3 條第2 項之規定。惟本案於94年3 月11日出刊之獨家報導雜誌第864 期刊登之廣告，被告係於94年5 月3 日作成罰鍰5 萬元之處分；於94年3 月25日出刊之獨家報導雜誌第867 期刊登之廣告，被告則係於94年6 月15日作成罰鍰
5 萬元之處分。然而此2 次廣告之刊登，係基於原告一次性與獨家報導雜誌社簽約委託刊登廣告，並非個別按期委託，而94年3 月11日出刊之獨家報導雜誌第864 期刊登之廣告，若有違反醫療法之情事，於原告收到被告94年5 月
3 日作成之處分書前，原告實無法更正此期間所繼續發生不當廣告之刊登行為。今94年3 月25日出刊之獨家報導雜誌第867 期刊登之廣告，與94年3 月11日刊登之廣告，其間隔僅有2 周，又係基於同一委託刊登簽約行為，且如前述於原告收到被告94年5 月3 日作成之處分書前，原告實無法更正此期間不當廣告之刊登行為，則被告不予原告改正之時間與機會，又對與94年3 月11日屬同一委託刊登之94年3 月25日廣告處以罰鍰，此項處分乃有違同一行為不兩罰之規定，而不符實質公平正義。該第3 次之罰鍰有違法不當之處既如前述，雖原告當時對此處分異議遭駁回後，未再積極提起行政訴訟，當時係因認民不與官鬥，且罰鍰5 萬元，原告若欲起行政訴訟，勢必要委託專業律師進行訴訟，所支出之費用恐即便訴訟獲勝所得免繳罰鍰之利益，亦不足以填付，故爾作罷未再爭執，致令該不當處分因而亦告確定，然就實質適法性而言，此第3 次罰鍰確有不當違法之處，尚祈鈞院對此第3 次罰鍰之不當，實質審視，雖該罰鍰處分已確定不能再作成撤銷處分之行為，亦能本實質公平正義，裁示原告並不構成被告機關以3 次受罰之處分停業理由。
３、本案3 次處罰之最後行為係發生於00年0 月00日作成罰鍰
5 萬元之處分。雖行政罰法第27條規定「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。」故被告於96年11月9 日作成停業處分，相隔約2 年半，看似尚在3 年裁罰期間，然則對受處分人而言，被告明知原告被處以罰鍰3 次之情事，若欲依此處以停業，應早在第3 次罰鍰後不久即作成處分才是，其遲至將近2 年半始作成處分（縱以被告機關第
1 次對原告作成之停業處分為準，亦已達2 年。）顯有違原告之信賴與期待，而有行政怠惰之情事。
４、又被告所據為處罰依據之醫療法第103 條第2 項規定「違反第85、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處一個月以上一年以下停業處分……。」條文既稱「得」顯見屬行政機關之裁量權範圍，今被告於3 年期限將滿前作成處分，於法律形式雖屬有據，然卻係有個別針對性而來。蓋原告自開業以來向秉持服務人群心態競競業業從事醫療服務，從未與來所診治之患者有任何醫療糾紛，只是因為所從事者係較先進之美容醫療，遭部分傳統醫療診所排擠，視為眼中釘，今被告枉顧公平正義，選擇性辦案，遭部分有心人士利用作為打擊原告之工具，實非行政機關行使裁量權應有之態度。
５、退萬步言，縱鈞院不採原告上述爭議理由，仍認被告本次所作成之行政裁罰處分內容乃「被告停業1 個月（97 年4月1 日起至97年4 月30日止）」於法有據，惟現今已逾處分停業執行期間，本案之處分亦已實質無法再為執行，須由被告為另一處分始可執行，則原處分亦有撤銷之必要。
（二）被告主張之理由：
１、本案原告分別於獨家報導93年10月22日第845 期第23頁、94年3 月11日第864 期第21頁及94年3 月25日第867 期第23頁刊登「綺色佳診所- 張高榮醫師……熱世紀電波刀-拉皮機專業醫師……最新乳頭下緣隆乳法……諮詢電話00-00000000 」。經行政院衛生署93年11月24日衛署醫字第
0 930219924 號、94年4 月1 日衛署醫字第0940203058號及94年4 月20日衛署醫字第0940201851號函轉被告辦理，復經原告分別於93年12月13日、94年4 月21日及94年5 月
16 日 接受被告訪談說明，坦承前揭廣告版面三分之一為原告委刊，三分之二是獨家報導採訪原告後，自行編排，惟查該廣告三分之一有「熱世紀電波刀- 拉皮機專業醫師、最新乳頭下緣隆乳法」等詞句，明顯刊登醫療院所之醫療器材及手術方法等，已逾越醫療法第85條第1 項所容許刊登之範圍，另三分之二內容與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳，已構成違規條件。
２、次按本案被告於94年1 月26日北市衛醫護字第0943076080
0 號、94年5 月3 日北市衛醫護字第09433189000 號及94年6 月15日北市衛醫護字第09433892200 號行政處分書，分別處以罰鍰5 萬元整，原告提起訴願，業經臺北市政府訴願審議委員會於94年7 月7 日府訴字第09415465400 號、94年9 月26日府訴字第09426194200 號及94年11月28日府訴字第09427966200 號，訴願決定「訴願駁回」確定在案，原告累計94年因違反醫療法第85條規定，已受處分達
3 次（93年10月22日、94年3 月11日及94年3 月25日，累計3 件）。
３、被告爰依行政罰法第27條及第45條、醫療法第103 條第2項及行政院衛生署95年2 月17日衛署醫字第0950006238號函釋規定，於96年5 月7 日北市衛醫護字第09632625300號行政處分書處原告停業1 個月（自96年6 月11日至97年
7 月10止），原告於96年5 月29日向臺北市政府訴願審議委員會提起訴願及向被告聲申停止執行，被告於96年6 月
8 日北市衛醫護字第09634197 901號函同意所請，復經臺北市政府訴願審議委員96年10月16日訴願決定書決議「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達次日起90日內另為適法處分」，被告於96年11月9 日北市衛醫護字第09638247500 號行政處分書，依法另處原告停業1 個月（97年4月1 日始至97年4 月30日止），又因原告另違反醫師法25條規定之案件，受臺北市政府醫師懲戒委員會96年10月24日府衛醫護字第09638130800 號決議書處停業3 個月，並命1 年內修習醫學倫理及醫療相關法規繼續教育課程10小時在案，被告依法於96年10月30日北市衛醫護字第09638452601 號函請原告停業3 個月（97年1 月1 日至97年3 月31日），爰被告對本案另為處分時，考量原告辦理停業之延續性及較有利原則，而以該時段處分（97年4 月1 日至97年4 月30日止），故未有原告所指行政怠惰之嫌，亦無損害原告信賴利益，原告提出與系爭無關之主張顯為錯誤見解。爰原告違章事證明確，洵堪認定，被告依法行政自無不合。
４、原告分別於93年10月22日、94年3 月11日及94年3 月25日之獨家報導第845 期第23頁、第864 期第21頁及第867 期第23頁刊登廣告，本案被告於94年1 月26日北市衛醫護字第09430760800 號、94年5 月3 日北市衛醫護字第09433189000 號及94年6 月15日北市衛醫護字第09433892200 號分別裁處原告罰鍰5 萬元在案，其中93年10月22日之違規廣告，被告於94年1 月26日北市衛醫護字第09430760800號裁罰原告罰鍰5 萬元整，原告於96年1 月27日收到處分書，已知其廣告屬違法，未善盡醫師自律責任，仍於94年
3 月11日及97年3 月25日持續刊登違規廣告，顯無配合政令之意圖，招徠醫療之事實明確。故原告所訴該2 則廣告，間隔僅有兩週，屬於同一行為之主張，係個人主觀認定上之偏頗。
理 由
一、經查本件兩造對於事實概要欄記載均不爭執，並有原處分卷及台北市政府訴願卷可稽，是自堪信為真實。原告雖陳稱獨家報導雜誌內容是由雜誌社自行決定，與原告無關，故不構成違反醫療法第85條及第86條規定云云。然查本件被告認定原告如事實概要欄所載3 次刊登廣告行為，係違醫療法第85條及第86條規定之情事，並依同法第103 條第1 項第1款 規定，分別各裁處原告罰鍰各50,000元，經原告提起訴願均經駁回確定並執行完畢亦為兩造所是認，是原告再爭執及主張已具有確定力、拘束力之行政處分不適法云云，即無所據。
況查，依上開兩造不爭執事實，被告裁處原告罰鍰之行政處分，並不包括雜誌社報導部分，更足證原告前開不應受罰之主張並不足取。
二、次按醫療法第103 條第1 項第1 款、第2 項第3 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：
一、違反……第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」「醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處
1 個月以上1 年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1 年：……三、1 年內已受處罰3 次。」。再按醫療法主管機關行政院衛生署95年
2 月17日衛署醫字第0950006238號函釋（存被告答辯狀所附外放資料證13）略以：「醫療法第103 條第2 項規定……其中『1 年內已受處罰3 次。』之認定方式，係以行為日往前推算1 年。」，上開函釋並未逾越法律規範意旨，同時基於行政自我約束原則，被告機關自應加以應適用。經查：
（一）原告於獨家報導刊登廣告之行為分別於⑴93年10月22日⑵、94年3 月11日、⑶94年3 月25日。而被告認原告刊登廣告所為，違反醫療法第85條及第86條規定，依同法第103條第1 項第1 款規定，分別於⑴94年1 月26日、⑵94年5月3 日、⑶及94年6 月15日，各裁處原告罰鍰50,000元。
參照前開主管機關函釋說明，本件原告最後一次行為日即94年3 月25日，往前推算一年（即93年3 月25日止）間，原告僅遭受被告以違反醫療法第85條、86條等規定，裁罰一次（即96年1 月26日之裁罰）；核與醫療法第103 條第
2 項第3 款「1 年內已受處罰3 次」規定不符。
（二）再查醫療法第103 條第2 項之立法理由略以：「又邇來醫療廣告泛濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，爰定明第二項，以資遏阻。」亦認雖經行政機關「處以罰鍰後」，仍不能遏止行為人繼續刊登違法醫療廣告，始得處以停業處分。核與前開主管機關行政院衛生署95年
2 月17日衛署醫字第0950006238號函釋意旨相符；是被告抗辯稱解釋醫療法第103 條第2 項第3 款「1 年內已受處罰3 次」應以三次裁罰時間在一年內即足云云，核與立法意旨及主管機關即其上級機關行政院衛生署上開函釋見解不符，不能採據。
三、綜上，本件原處分適用法律既有不當，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，與判斷結果均無涉，爰不一一論述。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官 劉育伶