臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01199號原 告 甲○○訴訟代理人 郁旭華 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 全新服裝廠有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 李旦 律師
江俊賢 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國97年3月13日經訴字第09706103610 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人全新服裝廠有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前手王萬寶（即萬寶被服行）前於民國（下同）70年11月3 日以「三五THREE FIVE 555」商標作為其註冊第152265號「三五555 SAN WU」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第44類之各種牛仔服裝、運動衣褲、襯衫、外套等衣服及不屬別類之衣著及其他一切應屬本類之商品等，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第183864號聯合商標，歷經2 次延展商標權期限，並核准專用於男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫、襯衫、內衣褲、睡衣、運動服裝、各種服裝商品。其後依現行商標法第86條第1 項規定，自92年11月28日起，系爭聯合商標視為獨立註冊之商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。且復於88年7 月9 日將申准商標權移轉予訴外人楊飛雄（即全新服裝行），再於93年
6 月25日移轉予原告。嗣參加人全新服裝廠有限公司以系爭商標有違商標法第57條第1 項第1 款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第15578 號「三五牌」商標，下稱據以廢止商標），於94年12月20日提出廢止其註冊之申請。經被告審查，於96年10月5 日以中台廢字第940358號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年3 月13日經訴字第0970610361
0 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴原告或其前手是否有自行變換商標使用之情事？⑵系爭商標變換使用後，是否與據以廢止商標構成近似，而
有使相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈按商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於
同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1 項第1 款所明定。
⒉惟查：
⑴參加人主張之要點略為：第152265號商標圖樣係由數字
「三五」、外文「SAN WU」及阿拉伯數字「555 」所構成，然商標權人於實際使用時以數字「555 」之主要部分，變換使用於所生產之內衣後領布標，又以數字「55
5 」之主要部分外環加註橢圓形或菱形，變換使用於衣服其他部位，其結果與據以廢止商標構成近似，致消費者產生混淆誤認等語；又，參加人所憑之證據為其於91年1 月23日向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）提出刑事告訴，有統一發票收據影本、照片可稽，該案並經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）92年度易字第1205號及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）93年上易字第247 號刑事判決商標權人有罪在案可供參照。據上可知，變換使用者乃已廢止之第152265號「三五555 SAN WU」商標，本件參加人焉能再執同一理由及完全相同之證據，對系爭商標申請廢止？⑵系爭商標未曾變換使用：
按商標法第57條第1 項第1 款規定，所謂「變換商標或加附記」係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。經查，原告之前手楊飛雄自88年間受讓系爭商標迄今，即使用系爭商標於商品類別第44類之商品及其包裝，舉凡衣領內織標、衣角印標、包裝紙盒、雷射標籤等處，俱見整體使用系爭商標而未有任何變換或加附記之情。
⑶系爭商標圖樣內固有「555 」，然因其為一完整之設計
圖，故註冊伊始，萬寶被服行及其後之全新服裝行即未再與其所擁有之其他商標另行組合設計，而是單獨使用，迄93年間原告受讓後亦是。
⑷本案參加人所舉所謂的「變換加附記使用後之商標圖樣
」固有「555 」，然找不到任何系爭商標圖樣其他部分的影子，不能說商品標示有「555 」就說它是由系爭商標變換而來。系爭商標有其使用商品系列，在原告之前手全新服裝行擁有時候是如此，在現今原告擁有之時候亦是如此。
⑸參加人之前就第152265號註冊商標申請撤銷時只是指稱
第152265號商標有變換使用情事，而系爭商標為該商標之聯合商標，依當時法令規定應一併撤銷，並非有任何證據專指系爭商標亦有變換使用情事，何以於本案卻寫成「由於被申請人於實際使用時變換圖樣，致與據以廢止商標構成近似，有違修正前商標法第31條第1 項第1款（即現行商標法第57條第1 項第1 款）規定」？且故意援引前案之證據資料，意圖矇混為對本案的證據資料。但實際上這些前案證據資料無一與本案有關，卻意圖矇混過關，意圖誤導被告之審查甚明。
⑹又，商標之註冊，其圖樣有繁有簡，簡單的，往往設計
融入整個包裝圖為整個包裝圖其中之一部分，甚或為包裝圖案上之一部分；繁的、完整的，則在包裝圖上單獨一區塊呈現完整圖樣，不與其他商標混合設計，本件即是單獨完整呈現之例，何變換使用之有？參加人所謂變換使用之情形，其實都是其他商標，而非本件系爭商標。
⒊又，原告之前手楊飛雄於違反商標法等案件（即臺南地院
92年度易字第1205號、臺南高分院93年度上易字第247 號、93年度上更（一）字第551 號）審理時並未明確表示：
伊變換使用之「555 」係源自於系爭商標等語，因之，參加人於前次準備程序中陳稱：楊飛雄於上開刑事案件坦承伊變換使用之「555 」係源自於系爭商標云云，尚不實在，併予敘明。
㈡被告主張：
⒈商標法第57條第1 項第1 款規定：商標註冊後，「自行變
換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。本款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「變換商標或加附記」係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等。至商標權人有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之。
⒉查本件系爭商標圖樣係由中文「三五」、外文「THREE FI
VE」及數字「555 」置於一圓形包覆菱形之幾何圖內所構成，惟據參加人檢送之臺南高分院93年度上更（一）字第
551 號判決所查獲之商品實物照片2 張（詳參加人96年3月14日補充理由書附件）、臺南地院92年度易字第1205號刑事判決及臺南高分院93年度上易字第247 號及93年度上更（一）字第551 號暨最高法院94年度台上字第1829號刑事判決觀之，原告之前手全新服裝行楊飛雄實際使用時變換註冊圖樣之外觀，僅將系爭商標數字「555 」嵌入菱形圖案內使用並未同時整體使用系爭商標圖樣之中文「三五」及外文「THERE FIVE」等，致與據以廢止之「三五牌」商標圖樣相較，二者均有相同之「555 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似，又系爭商標指定使用之「男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫、襯衫、內衣褲、睡衣、運動服裝、各種服裝」商品，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」商品，復屬同一或類似商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊至原告訴稱系爭商標圖樣內固有「555 」，然因其為一完
整緊密之設計圖，自前手萬寶被服行申請註冊開始，即未再與其所擁有之其他商標另行組合設計，而是單獨使用，至原告於93年間受讓之後亦然一節；惟據臺南高分院93年度上更（一）字第551 號刑事判決理由二（四）第19行載明，已認定被告（系爭商標前手全新服裝行楊飛雄）所受讓經核准註冊之前揭3 個商標圖樣（即註冊第152265、
18 3864 、179470號）整體皆有中文「三五」、數字「55
5 」及分別搭配有外文「SAN WU」、「THIRD FIVE」、「THRE E FIVE 」、圖形等組構而成。觀之上開3 個商標，中文「三五」皆為圖樣中最為顯著之處，嗣系爭商標前手實際使用時，竟將上開核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「555 」字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片可稽，並經本院上易案及本件審理時勘驗屬實等語。可知系爭商標權人當時為止確有自行變換商標圖樣而為使用之事實，雖原告曾於訴願階段主張確有合法使用系爭商標圖樣之情事，並檢送數家銷售商出具之證明書等證據資料，惟查所舉縱屬實，亦無礙於前揭刑事判決關於系爭商標有變換使用之事實認定，原告之主張自不足採，併予陳明。
⒋至於原告訴稱系爭商標（原聯合商標）原為註冊第152265
號商標之聯合商標，於未有任何證據指出系爭商標有變換使用之情事，不得援引其對註冊第152265號商標撤銷案之證據資料，即認定系爭商標亦有變換加附記之情事，而有違反商標法第57條第1 項第1 款之規定一節，經核被告已於前次行政訴訟答辯書（理由四、五）敘明理由，其中臺南高分院93年上更（一）字第551 號判決理由二（四）即論及「被告（即楊飛雄）並非就其前揭第152265 號 之正商標、第183864號、第368388號、第179470號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中555 之字樣使用。…。觀之上開3 個商標，中文『三五』皆為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開經核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字『555 』字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片（詳警卷第14頁至25頁）在卷可稽，並經本院上易案及本件審理時勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄在卷（上易卷第245 頁、本院卷第120 頁）可佐」等語。
從而前述判決理由已敘明被告（即原告前手）之違法變換使用包括系爭註冊第183864號商標，已如前所摘述，原告所稱僅針對註冊第152265號商標之理由，顯不足採。
⒌本件綜合斟酌系爭商標有註冊後自行變換商標或加附記之
情事，與據以申請廢止商標構成近似，復皆使用於同一或類似程度高之商品，應有使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有前揭法條規定之適用。
㈢參加人主張：
⒈原告訴稱：「並非有任何證據專指本件系爭商標亦有變換
使用情事」、「故意援引前案之證據資料，意圖矇混為對本案的證據資料」、「申請廢止人所提的所謂變換使用之情形，其實都是其他商標，而非本件系爭商標。」云云，惟其所辯，係漠視前手之使用，所辯自不足採。
⒉查原告之前手楊飛雄於90年12月15日起至97年1 月29日止
，在臺南縣永康市○○路○○○ 巷○ 號及中華路10巷7 號及
9 號處，在長短袖內衣上使用據以廢止商標，遭臺南縣警察局移送，於臺南地檢署偵查中，被告楊飛雄辯稱，其擁有註冊號第152265號正商標、第183864號、第904145號、第179470號、第368388號之聯合商標，故其有合法權利使用555 在其生產販售之內衣、服裝、包裝盒與塑膠袋上云云，承辦檢察官遂向被告函詢，被告遂於92年8 月21日以
（92）智商0941字第9280405870號函覆：「所詢有關『三五555 SAN WU』商標及『三五THREE FIVE 555』（即本案系爭商標）商標註冊後商標權人實際使用之商標為『555』，是否仍受前開註冊商標保護之疑義乙節，依同法第21條第2 項規定意旨，商標經註冊後，即應依核准註冊之商標圖樣為使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成上開條款所規定之註冊商標未使用，停止使用或變換使用等情事」（見本院卷第83、84頁），臺南地檢署遂將被告楊飛雄提起公訴在案（案號：92年度偵字第4778號，見本院卷第85至94頁），起訴書亦曾引用上開被告之函釋。
⒊被告楊飛雄經臺南地檢署提起公訴後，經臺南地院92年度
易字第1205號刑事判決審理，楊飛雄亦辯稱：伊合法擁有如註冊第152265號正商標、第183864號、第904145號、第179470號、第368388號聯合商標之商標專用權，此等商標圖樣中皆含括有「555 」數字，且皆為明顯重要及視覺可及部分，故伊於內衣產品上使用「555 」數字圖樣，係使用自己經過合法註冊的商標」云云（見本院卷第95至100頁），仍為法院所不採，嗣上訴至臺南高分院93年度上易字第247 號刑事判決（見本院卷第101 至108 頁），被告楊飛雄仍持前述抗辯，仍為第二審法院所不採（參判決理由一），嗣經被告上訴至最高法院，發回更審，臺南高分院93年度上更（一）字第551 號刑事判決（見本院卷第10
9 至116 頁），被告楊飛雄仍持前述抗辯（參判決理由一），但本號判決直指「惟查被告於本案所使用之商標，並非上述商標中之任何商標，而是單純由3 個阿拉伯數字或加框一菱形組成之「555 」商標，況且商標註冊後，自行變換致與他人使用同一商品之註冊商標構成相同，依商標法第57條規定應廢止其註冊，可見變換使用，為法所不許」（參判決理由二（二）），仍不採其抗辯，被告楊飛雄再為上訴，終經最高法院94年度台上字第1829號（見本院卷第117 至118 頁）判決駁回其上訴，全案終告確定，可見於上開刑事案件中，被告楊飛雄，即以係使用系爭第183864號商標（原聯合商標），作為抗辯，檢察官一度亦以其使用註冊商標之部分商標圖樣是否合法，請教被告，被告亦認有未使用、停止使用或變換使用之情形，由於其自行變換致與他人使用同一商品之註冊商標或相同或近似，臺南高分院於判決中，亦認「為法所不許」，因此本件起訴狀稱「並非有任何證據專指本件系爭商標亦有變換使用情事」，自不符事實。
⒋查參加人前以註冊第152265號商標，有違反商標法第31條
第1 項第1 款規定（即現行商標法第57條第1 項第1 款），遂於91年6 月4 日對之提出申請廢止其註冊，同時依當時有效之商標法施行細則第16條規定，主張註冊第183864號商標為其聯合商標，亦應一併撤銷，此有撤銷申請書及收據可稽。惟遲於3 年後，94年11月9 日始奉被告（94）智商0900字第09480459190 號廢止處分書，由於被告審理上開申請廢止案延宕多年，不僅超過被告處理案件時間，而商標法更是於92年11月28日重新修訂，廢除聯合商標制度，且依新修訂之商標法第86條規定，已註冊之聯合商標，自本法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標，亦使得參加人必須另對視為獨立註冊之本件系爭商標，另行提出申請廢止，此為本件廢止案之由來。依舊商標法，本件系爭商標縱不具其他事證，亦隨正商標第152265號之廢止而廢止，本件系爭商標雖因92年11月28日商標法之修訂，而為獨立之註冊商標，然其前手楊飛雄於90年間之違法變換使用，已自承其使用係包含本件系爭商標之使用在內，則本件系爭商標，有變換使用之情形，已勘認定，而楊飛雄自行變換使用，致與據以廢止商標構成近似，亦經上開多項刑事判決所肯認。
⒌次查原告將系爭商標圖樣變換使用，與據以廢止商標構成
近似，又系爭商標指定使用之「男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫」等商品，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」商品，復屬同一或類似商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事。
理 由
一、按商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。」商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第1 款所明定。
二、原告前手王萬寶（即萬寶被服行）前於70年11月3 日以「三五THREE FIVE 555」商標作為其註冊第152265號「三五555
SAN WU」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第44類之各種牛仔服裝、運動衣褲、襯衫、外套等衣服及不屬別類之衣著及其他一切應屬本類之商品等，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第183864號聯合商標，歷經2 次延展商標權期限，並核准專用於男女服裝、童裝、上衣、裙子、汗衫、襯衫、內衣褲、睡衣、運動服裝、各種服裝商品。其後依現行商標法第86條第1 項規定，自92年11月28日起，系爭聯合商標視為獨立註冊之商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。且復於88年7 月9 日將申准商標權移轉予訴外人楊飛雄（即全新服裝行），再於93年6 月25日移轉予原告。嗣參加人全新服裝廠有限公司以系爭商標有違商標法第57條第1 項第1 款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第15578 號「三五牌」商標，下稱據以廢止商標），於94年12月20日提出廢止其註冊之申請。經被告審查，於96年10月5 日以中台廢字第940358號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴原告或其前手是否有自行變換商標使用之情事？⑵系爭商標變換使用後，是否與據以廢止商標構成近似，而
有使相關消費者混淆誤認之虞？
三、關於⑴原告或其前手是否有自行變換商標使用之情事部分？㈠系爭商標圖樣係由阿拉伯數字「555 」置於一圓形線包覆一
菱形線之內，下有字體較大之中文「三五」，其下再有字體較小之外文「THREE FIVE」所組成。再者，參加人提出本件商標廢止申請，主張原告前手楊飛雄（即全新服裝行）就系爭商標於實際使用時，將其核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字「555 」字樣嵌入菱形圖案內，而排除其餘外文及中文，且提出由楊飛雄（即全新服裝行）生產並遭臺南縣警察局於91年1 月29日查扣之產品照片2 幀為憑；並敘明楊飛雄違反商標法等之刑事案件，該違法事實業經臺南地檢署提起公訴，復經臺南地院92年度易字第1205號刑事判決及臺南高分院93年上更（一）字第551 號判決有罪，並經最高法院94年度台上字第1829號刑事判決駁回上訴而告確定等情。前述臺南高分院93年上更（一）字第551 號判決理由論及「被告（即楊飛雄）並非就其前揭第152265號之正商標、第183864號、第368388號、第179470號之聯合商標作整體使用，而係摘取其中555 之字樣使用。…。觀之上開3 個商標，中文『三五』皆為圖樣中最為顯著之處，嗣被告實際使用時，竟將上開經核准註冊之商標圖樣加以變換使用，僅使用數字『555 』字樣嵌入橢圓形或菱形圖案內，而排除使用其餘外文及中文，此有全新服裝行生產並遭查扣之產品照片（詳警卷第14頁至25頁）在卷可稽，並經本院上易案及本件審理時勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄在卷（上易卷第245 頁、本院卷第120 頁）可佐。且該變換後之圖樣，與告訴人（即參加人）所有註冊第15578 號『555 』商標圖樣，其主要構成部分，無論外觀、讀音均相仿。而被告自行變換商標圖樣，致與全新服裝廠有限公司所使用於類似商品之『555 』商標圖樣，構成近似而使用，復有經濟部智慧財產局（91）智商0941字第910026557 號函在卷可稽（詳第22 38 號偵查卷第81、82頁）」等語。是依此卷證資料應可認定原告之前手楊飛雄確有將系爭商標圖樣變換為「555 」外加菱形之圖樣使用，並未同時使用其中文「三五」及外文「THREE FIVE」，其有自行變換商標使用之事實，堪予認定。
㈡原告雖稱：參加人所提出之刑事判決，僅針對註冊第152265
號商標指稱有變換使用情事，至於註冊第183864號之系爭商標並無變換使用，參加人未有任何證據，不得援引其對註冊第152265號商標撤銷案之證據資料，即認定系爭商標亦有變換加附記之情事云云。惟查：
⒈依前開原告之前手楊飛雄違反商標法刑事案件之偵查及判
決資料，原告之前手楊飛雄於90年12月15日起至97年1 月29日止，在臺南縣永康市○○路○○○ 巷○ 號及中華路10巷
7 號及9 號處，在長短袖內衣上使用與據以廢止商標近似之商標，遭臺南縣警察局移送，於臺南地檢署偵查中，楊飛雄辯稱，其擁有註冊號第152265號正商標、第183864號（即系爭商標）、第904145號、第179470號、第368388號之聯合商標，故其有合法權利使用555 在其生產販售之內衣、服裝、包裝盒與塑膠袋上云云，承辦檢察官遂向被告函詢，被告遂於92年8 月21日以（92）智商0941字第9280405870號函覆：「所詢有關『三五555 SAN WU』商標及『三五THREE FIVE 555』（即本案系爭商標）商標註冊後商標權人實際使用之商標為『555 』，是否仍受前開註冊商標保護之疑義乙節，依同法第21條第2 項規定意旨，商標經註冊後，即應依核准註冊之商標圖樣為使用，若僅使用註冊商標之部分圖樣者，即可能構成上開條款所規定之註冊商標未使用，停止使用或變換使用等情事」（見本院卷第83、84頁），臺南地檢署遂將楊飛雄提起公訴（見本院卷第85至94頁，臺南地檢署92年度偵字第4778號起訴書）。
⒉楊飛雄經臺南地檢署提起公訴後，經臺南地院92年度易字
第1205號刑事判決審理，楊飛雄亦辯稱：伊合法擁有如註冊第152265號正商標、第183864號（即系爭商標）、第904145號、第179470號、第368388號聯合商標之商標專用權，此等商標圖樣中皆含括有「555 」數字，且皆為明顯重要及視覺可及部分，故伊於內衣產品上使用「555 」數字圖樣，係使用自己經過合法註冊的商標」云云（見本院卷第97頁背面判決理由記載），惟仍為法院所不採，嗣上訴至臺南高分院93年度上易字第247 號刑事判決（見本院卷第103 至108 頁），被告楊飛雄仍持前述抗辯，仍為第二審法院所不採（參高分院判決理由一），嗣經被告上訴至最高法院，發回更審，臺南高分院93年度上更（一）字第
551 號刑事判決（見本院卷第111 至116 頁），楊飛雄仍持前述抗辯（參判決理由一），但本號判決直指「惟查被告於本案所使用之商標，並非上述商標中之任何商標，而是單純由3 個阿拉伯數字或加框一菱形組成之「555 」商標，況且商標註冊後，自行變換致與他人使用同一商品之註冊商標構成相同，依商標法第57條規定應廢止其註冊，可見變換使用，為法所不許」（參判決理由二（二）），仍不採其抗辯，楊飛雄再為上訴，終經最高法院94年度台上字第1829號（見本院卷第119 至120 頁）判決駁回其上訴，全案終告確定，可見於上開刑事案件中，楊飛雄即以係使用系爭第183864號商標（原聯合商標），作為抗辯。
足見該變換使用之商標亦包括系爭商標在內。原告稱「並非有任何證據證明系爭商標亦有變換使用情事」云云，要不足採。
㈢原告另稱：系爭商標自88年間迄今均係以「整體圖樣」而使
用，足見參加人所指系爭商標有變換使用等情並非真實云云，並於辯論程序提出請款單、送貨單、估價單、採購契約書、買賣合約書、訂單合同、傳真函、日曆等件為證（見本院卷第135 至456 頁）。
惟查：上揭證據縱為真實，充其量僅能證明原告確曾使用過系爭商標，然仍無法推翻原告之前手有前開所述自行變換商標使用之事實。
四、關於⑵系爭商標變換使用後，是否與據以廢止商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡系爭商標變換使用之圖樣，係數字「555 」字樣嵌入菱形圖
案內，與據以廢止商標圖樣相較，兩者皆為以單純之「555」圖樣為主要造型，核屬構成近似。又系爭商標指定使用之「男女服裝、汗衫、襯衫」等商品，與據以廢止商標所指定使用之「汗衫褲、棉毛衫褲、絲衫褲、衛生衫褲」等商品，復屬同一或類似之商品。衡酌系爭商標有註冊後自行變換商標使用之情事，致與據以廢止商標構成近似，復皆使用於同一或類似程度極高之商品，難謂無使消費者誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
五、綜上，原告之前手使用系爭商標有首揭商標法第57條第1 項第1 款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊，應予廢止之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告聲請傳訊證人李進順、吳振成、葉朝嘉、洪俊德、林逢勝、吳勝智、沈進雄等人，目的係為證明系爭商標自88年間迄今均係以「整體圖樣」而使用，然依前述說明，此部分縱然屬實，仍無法推翻原告之前手有前開所述自行變換商標使用之事實，故無傳訊之必要。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 陳 可 欣