臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01116號原 告 東元電機股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 李元德律師訴訟代理人 湯東穎律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 范良銹（主任委員）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○
參 加 人 偉盟工業股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 陳適庸律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年4 月3 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人參與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）所辦理「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫- 電廠防淤第一期工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服北水局於民國（下同）97年1 月29日審查資格標時認定原告所提出之日商豐國工業株式會社（下稱日商豐國工業）及日商佐藤鐵工株式會社（下稱日商佐藤鐵工）之工程實績證明符合招標文件規定，向北水局提出異議，北水局逾法定期間內未為處理，參加人於97年2 月26日向被告申訴（下稱系爭申訴案），被告以97年4 月3 日訴0000000 號申訴審議判斷：「招標機關認定東元電機股份有限公司（即原告）之實績證明符合招標文件規定部分撤銷。」（下稱原處分），原告為原處分利害關係人，為此提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造及參加人之陳述：㈠原告主張：
⒈原告為系爭採購案件之得標廠商，就參加人以原告所檢附
之工程實績證明有疑義為由而提出之系爭申訴事件，被告自應尊重招標機關對工程實績證明之判斷及解釋，詎料，被告於系爭申訴審議判斷書內竟僅片面採取參加人之主張，完全無視北水局及原告提出之說明，被告之申訴審議判斷顯屬違法，並嚴重影響原告已得標之契約權利及法律上利益，原告本於利害關係人之地位，依行政訴訟法第4 條第3項規定，提起本件行政訴訟以茲救濟。
⒉本件原告為系爭申訴案之利害關係人，被告於作成原處分前，未予原告充分陳述意見之機會：
⑴按「審議判斷，視同訴願決定。」政府採購法第83條定
有明文。申訴審議判斷之效力與訴願決定相同，則有關申訴審議之程序，除政府採購法有特別規定者外，應得適用訴願法相關規定，合先敘明。次按，訴願法第63條第2 項及第3 項分別規定：「受理訴願機關必要時得通知訴願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見。」；「訴願人或參加人請求陳述意見而有正當理由者，應予到達指定處所陳述意見之機會。」⑵經查，原告為系爭申訴案之利害關係人，參加人於97年
2 月26日提出系爭申訴案後，被告就系爭申訴案之審理，本應依法通知利害關係人到場陳述意見，然據悉被告於97年3 月7 日召開第1 次預審會議時，並未通知原告到場陳述意見，顯已違法。
⑶又原告接獲被告97年3 月12日工程訴字第09700104190
號函，始得知參加人提起系爭申訴案，該函所載召開預審會議之時間原為97年4 月7 日，原告為了解系爭申訴案之原委，俾利提出相關說明資料，曾於97年3 月17日去函被告表示：「有關旨述工程採購申訴事宜，鈞會來函並未提供申訴人相關請求函及佐證文件，致敝公司無從了解，…惠請鈞會能於開會前二週提供全份申訴請求函及相關證明文件影本乙份，以利本公司先行備妥相關應備說明文件，並指派專人與會，…。」然被告就原告上揭函文之請求置之未理，並突於97年3 月17日發函將原訂97年4 月7 日舉行之預審會議取消，而提前至97年3月28日上午舉行。
⑷原告於97年3 月28日參加預審會議前，根本無從了解系
爭申訴案之請求事實及理由，自不及準備任何有利於原告之資料向被告說明，原告於當日預審會議聽取參加人及關係人之陳述後，始了解系爭申訴案之原委，原告曾向被告請求再給予到場陳述之機會，以維原告權益。然被告於97年3 月28日預審會議結束後，旋即表示系爭申訴事件將於97年4 月3 日提送被告之採購申訴審議委員會大會審議，並限期如原告有任何補充資料，應於97年4月3日前提出。
⑸惟查，系爭申訴案所涉實績證明之相關文件均為日文資
料，原告雖於97年4 月1 日前依被告所訂期限提出相關說明資料，惟被告就原告提出之說明顯有疑義，此由原處分判斷理由貳、實體事項四、（一）2.所載：「…東元電機所稱之『分割』是否有依企業併購法第32條等規定踐行分割之程序，未臻明瞭，其是否得適用企業併購法第33條第1 項第6 款之規定，尚無無疑…。」等語即明。然被告就上開疑義，竟未予原告再到場陳述意見之機會，即逕自作成原處分，顯屬率斷，而有違法。
⑹被告抗辯略以依採購申訴審議規則第15條規定，其並無
通知利害關係人參加申訴預審會議之法定義務云云，惟查：
①按最高行政法院93年度裁字第625 號判決略謂：「關
於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟…」揭明申訴審議判斷之性質為行政處分；又原處分
主文記載：「招標機關認定東元電機股份有限公司之實績證明符合招標文件規定部分撤銷」，是因該審議判斷之執行，將影響原告之權益，故其性質上應屬具第三人效力之行政處分，而原告即屬原處分之利害關係人（被告對此亦自承在案），合先敘明。
②次按，近代民主法治國家普遍強調之「正當法律程序
原則」，乃確保國家機關權限之適正行使所應遵循的基本原則，其核心精神包括兩大要素，即任何人不得自斷己案原則（No man shall be judge in his owncase，又稱預斷排除原則）及兩造兼聽原則（Bothside must be heard），後者指當事人對於關涉其權利之決定，於該決定作成前，應有充分說明、答辯或防禦之機會，無論如何均不得被剝奪。是以，賦予利害關係人陳述意見之機會，要屬正當法律程序之最低限度要求，此並經司法院釋字第409 號（土地徵收計畫確定前，應先聽取利害關係人之意見）、第488 號（銀行法及金融機構監管接管辦法等，未就接管處分作成前如何情形須聽取股東、社員、經營者或利害關係人等之意見設置明文，故屬違憲）、第491 號（公務員免職處分限制人民憲法服公職權利，事前應給予受處分人陳述意見之機會）等解釋反覆闡明在案，當屬我國憲法層次之要求，殆無疑義。
③再按，行政程序法第23條規定：「因程序之進行將影
響第三人之權利或法律上利益者，行政機關得依職權或依申請通知其參加為當事人」、訴願法第28條第2項規定：「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序。」行政訴訟法第42條第1 項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請裁定允許其參加。」上述規定無論係行政處分作成前之事前程序、抑或是事後之救濟程序，均要求賦予行政處分利害關係人參加程序及陳述意見之機會，旨在貫徹前述憲法上正當法律程序原則。
④政府採購法上之採購申訴程序，雖係立法者基於立法
政策之考量為政府採購事務而設之替代訴願之程序，惟只要其決定（處分）將影響第三人權利或利益，即應賦予該利害關係人陳述意見之機會，此乃本於前揭憲法正當法律程序原則之當然要求。況查，採購申訴審議規則第15條既規定：「申訴會得依職權或依申請，通知廠商、機關到指定場所陳述意見」，該規定所稱「廠商」，文義上並未限於申訴廠商，故有利害關係之廠商，亦可包括在內，況從憲法保障人民程序權利之解釋而論，更應作如此解釋。被告將該廠商限縮於申訴廠商，顯係欠缺正當法律程序原則之認識，既屬不當，更屬違法。
⑤退步言之，縱或認採購申訴審議規則對通知利害關係
人到場陳述意見乙節，漏未規定，仍可透過適用或準用行政程序法（蓋採購申訴程序本質上仍為行政程序）或訴願法（蓋申訴審議判斷依政府採購法第83條規定，視同訴願決定）之相關規定憑以辦理，以貫徹對人民程序權利之保障。被告作為憲法秩序下之行政機關，依法本有恪遵憲法解釋及適用法令之義務，竟捨此不由，反辯稱伊無通知法律上利害關係人到場之義務云云，顯無可採。
⑺被告雖辯稱採購申訴程序已通知原告出席預審會議云云，惟查：
①按通知利害關係人到場陳述意見，旨在使利害關係人
就案情爭點有充分表達、舉證及表示意見之機會，惟此必以利害關係人取得陳述意見所必要之相關資訊為前提，使利害關係人得以「實質」參加程序，而非使之淪為聊備一格、虛應故事（應付法律規定）之「形式」參加，行政程序法第104條第1項規定：「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項…二將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據…五其他必要事項。」及訴願法第30條第1 項規定：「通知參加訴願，應記載訴願意旨、通知參加之理由及不參加之法律效果，送達於參加人，並副知訴願人。」即本此意旨，洵屬正當法律程序原則之當然要求。
②惟反觀被告97年3 月12日開會通知單上，僅記載採購
申訴案名稱、開會時間及地點等事項，惟對於申訴人之申訴意旨、原因事實及法規依據等必要資訊，卻全然未予記載，致原告對申訴請求之事實及請求之理由為何？完全不得而知。抑有進者，原告雖於97年3 月17日函請被告說明申請人之相關主張及其佐證文件，惟被告依然置之不理，甚至突發函將原訂97年4月7日召開之預審會議提前至97年3 月28日舉行，致原告事前無從、亦不及準備任何有利資料向被告提出澄清或說明，直至預審會議當天，原告始因聽取參加人（即申訴人）陳述，方知悉申訴原委。
③綜上，被告所為預審會議之通知，既未依前揭行政程
序法第104 條或訴願法第30條有關通知陳述意見之規定，記載系爭申訴案之原因事實及理由，致原告參加預審會議時無從充分陳述意見，原申訴程序顯有違法瑕疵。
⑻被告復辯稱原告已於97年3 月28日到場並提出陳述意見書云云，惟查：
如前所述，原告係於97年3 月28日預審會議首次知悉申訴內容後，始於97年4月1日提出陳述意見書，此觀該陳述意見書之期日記載即明，被告所指原告於97年3 月28日即提出陳述意見書，容屬誤解。97年3 月28日預審會議後，預審委員始以口頭向原告表示，系爭申訴案將於97年4月3日提送被告之採購申訴審議委員會大會審議，如有意見可於4月3日前提出等語，原告始不得不於4月1日倉促提出陳述意見書，惟對於系爭採購金額達8億3,650萬元之鉅額採購案，原告既經決標得標並投入大量成本進行開工前準備，任何人均可預見申訴結果如不利原告，將使原告蒙受重大損失，詎被告卻僅賦予原告極為倉促、有限之準備時間，且依被告說明，其顯然已預定無論原告陳述之內容為何，均將不針對原告陳述意見之內容進行任何調查。此舉苟非刻意為之，亦顯然未能合理保障原告應有之程序權利，違反前揭正當法律程序原則及行政程序法第9 條: 「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定，至為灼然。
⒊參加人原所提出北水局不得決標之請求，已因北水局嗣後
予以決標而喪失申訴利益，且該請求並經參加人依政府採購法第81條之規定撤回，詎被告仍作成原申訴決定，顯屬違法：
⑴按申訴利益，與訴願法上之訴願利益、或行政訴訟法上
訴之利益的概念並無不同，即以申訴人之申訴請求具有「權利保護必要」為審議之前提，具備權利保護必要者，始有值得權利保護之利益存在，此當屬救濟程序之共通法理，採購申訴審議規則第11條第6 款規定，「招標機關自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果者」，被告之申訴委員會議應為不受理之決議，即屬前揭法理之體現。
⑵依我國實務見解，若所請求之事項於法律上已無從補救
或無實益者，即應認為欠缺權利保護必要，如最高行政法院92年度判字第850 號判決揭櫫：「人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後在訴願決定或行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在。苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。本件被上訴人辦理高雄港六五／六六號碼頭改建等統包工程，業於九十年五月二日進行價格標開標及決標，由訴外人樺棋公司以四五八、○○○、○○○元得標…則上訴人先位聲明請求『被上訴人應以上訴人符合高雄港六五／六六號碼頭改建工程暨高雄港六五／六六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程統包工程投標資格，進行價格標開標及決標。』自因上開統包工程已完成發包及開工，而無從補救，此部分顯欠缺訴之利益，應予以駁回。」可資參照。
⑶經查，參加人於97年2 月26日採購申訴書所載請求為「
招標機關於本申訴案終結前，不得決標。」惟北水局於97年2 月27日已函知原告及其他投標廠商由原告決標得標，並於原告繳交履約保證金後，於同年3 月10日完成簽約及同年3 月20日申報開工，是於原處分作成（97年
4 月18日）前，系爭工程既已完成決標及開工，則參加人上開「不得決標」之請求，顯已無從補救，亦無實益，自屬無申訴利益。
⑷且參加人嗣後於97年3 月7 日採購申訴補充理由書將其
申訴請求修正為：「招標機關於97年2 月27日水北工字第09703000520 號函所為之決標應予撤銷。」參加人既已將其申訴請求修正如前所載，則參加人就其修正前之申訴請求，即「招標機關於本申訴案終結前，不得決標」，應已不再主張，而視同撤回。據此，被告即不得就參加人已撤回之申訴請求作成審議判斷。
⑸至於參加人修正後之請求，即「招標機關於97年2 月27日水北工字第09703000520 號函所為之決標應予撤銷。
」，業經被告認定：「…申訴廠商於採購申訴補充理由書請求撤銷『招標機關於97年2 月27日水北工字第09703000520 號函所為之決標』一節，核屬另一申訴標的，惟因該部分未經異議審查程序即提起申訴，應交由招標機關依法處理，…。」⑹綜上說明，參加人就其於97年2 月26日採購申訴書所載
申訴請求已視同撤回，被告就此作成審議判斷，顯然違法，應予撤銷。至於參加人於97年3 月7 日修正之申訴請求，業經被告認定為另一申訴標的，且該部分未依政府採購法第75條規定，向北水局提出異議之前置程序，故該修正後之申訴亦不合法，自應不予受理。
⑺被告抗辯略以：申訴廠商若於招標或審標階段提出不得
決標之請求，嗣招標機關縱已進行決標，該不得決標之原申訴請求仍具有訴之利益，蓋先前之瑕疵不應事後程序繼續進行而補正云云，顯屬謬誤，蓋：是否有權利保護必要，要屬作成採購申訴審議判斷之前提要件（相當於訴訟法上之一般實體判決要件），與原處分是否有瑕疵、該瑕疵是否因後續程序之進行而補正之實體判斷，係屬兩事，不應混為一談。舉例而言，設若人民之房屋經建築主管機關認定為違建並勒令拆除，經人民對該處分提起訴願請求撤銷，倘於訴願進行中該房屋業經執行拆除完畢，該訴願即喪失訴願利益，與原處分是否違法？其違法瑕疵是否因執行程序而補正？等實體問題，即無相干。
⒋被告就北水局主張其認定原告提出之實績證明符合招標規
定之相關證據均未予審查，即逕行認定北水局之實績證明認定不符規定應予撤銷，顯屬率斷：
⑴就原告所提出日商豐國工業之實績證明部分：
①按被告以：「北水局雖提出日商田原製作所將實績移
轉予日商豐國工業之證明書，惟日商株式會社田原製作所（下稱「日商田原製作所」）與日商豐國工業間並非公司合併而得由日商豐國工業概括承受，自不得逕採其實績證明文件，…北水局就此亦未查證，其逕予認定日商田原製作所所為之營業部門讓渡，即得採納為日商豐國工業之實績證明，係屬率斷，難認原告之投標文件與招標規定相符。」云云，認原告所提出之分包商實績證明不符招標規定。
②惟北水局於97年3月7日陳述意見書已提出日商豐國工
業與日商田原製作所之營業讓渡書為證，說明日商田原製作所已將其水門、水庫部門之營業、財產依法讓渡予日商豐國工業公司。經查，日商田原製作所及日商豐國工業公司均為依日本法設立之公司，其二者間營業讓渡之效力是否及於工程實績證明之概括轉讓？自應以日本法令或日本相關機關之認定為準。而非得由被告逕予認定。就此，北水局所提出之「豐國工業株式會社」與「株式會社田原製作所」以「伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書」為基礎處理完成之通知；及「豐國工業株式會社」與「株式會社田原製作所」技術者之所屬公司變更處理完成通知。就出具前揭二份證明文件財團法人日本建設情報綜合中心（Japan Construction Information Center，下稱「JACIC」）是否具有出具實績證明之資格，北水局並於97年3月28日之陳述意見書（二）第2頁以下詳予敘明，並提出JACIC 簡介、工程實績資訊系統的概要與經過、出國報告、工程實績系統登錄之相關規定及會社合併、分社、營業讓渡等場合登錄手續之文件以為佐證。
③綜上說明，北水局係於綜合審查原告提出之營業讓渡
書、及JACIC 之相關證明書後，始認定原告所提出之分包商實績資格已符合招標規定。然查，被告就前揭關係人所提出之「豐國工業株式會社」與「株式會社田原製作所」以「伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書」為基礎處理完成之通知、「豐國工業株式會社」與「株式會社田原製作所」技術者之所屬公司變更處理完成通知、JACIC 簡介、工程實績資訊系統的概要與經過、出國報告、工程實績系統登錄之相關規定及會社合併、分社、營業讓渡等場合登錄手續等項證據完全未予審酌，亦未就JACIC （即日本有權限出具工程實績證明之機關）所出具之實績證明何以不足採信具體敘明其理由；被告僅自行認定：「日商田原製作所與日商豐國工業間並非公司合併而得由日商豐國工業概括承受」，即據以否認原告所提實績證明，被告之審議判斷顯屬率斷，而無足採。
④被告辯稱：日商田原製作所與日商豐國工業間之營業
讓渡行為之效力，應以中華民國法令為斷云云，所持見解既屬無據，更非合理，蓋：
A.遍查我國政府採購法及其相關法令，均未規定機關辦理採購，如參與投標、決標或分包之廠商為外國廠商時，該外國廠商過去於其母國所為有關工程實績之取得、移轉或受讓等行為，均應依我國法律重新認定其效力。
B.次查，實務上常見公共工程採購因考量國內廠商欠缺完成施作所需之技術或能力，從而有必要允許外國廠商透過與本國廠商組成聯合承攬團隊或作為下包廠商等方式，藉此引進國外先進技術，以確保得標團隊擁有優良之履約能力。惟外國廠商既係依外國法律組織設立，並以其本國為主營業所之所在地，則於其從事包含合併、分割、營業讓與等組織變更及商業法律行為之際，自係以其本國法為依據認定該行為之效力，毋寧為事理之當然。倘果如被告所言，外國廠商如參與臺灣之公共工程，則其過去之所有於其母國所為相關法律行為，均應以我國法重新認定其效力，姑不論此觀點完全欠缺法律依據，此等「堅持」於政府採購制度之必要性及意義何在，更難以索解。（試問：焉有外國廠商會在其母國從事營業讓與等法律行為之際，即預先設想未來將在他國參與政府工程採購，從而主動依他國法律為營業讓與行為？）
C.甚者，招標文件上有關投標廠商資格之訂定，其旨本在確保投標廠商之履約能力，故重點應係就該外國廠商過去依其本國法所完成之營業讓與行為，是否可確保該廠商具備完成我國政府採購所需之履約能力，進行實質認定，如拘泥於檢討外國廠商於母國所為營業讓與行為於我國法之效力，非但已偏離招標文件規範投標廠商資格之制度本旨，亦可能因此形成對外國廠商資格之不當限制，從而錯失優良且具備履約能力之外國廠商，被告上述見解之不當，可見一斑。
⑤被告復辯稱：依日商田原製作所與日商豐國工業之營
業讓渡契約書內容，該營業讓渡內容未含實績證明云云，惟：
A.日商田原製作所於94（平成17）年6 月30日解散前，已將其水門‧水庫部門之營業讓與日商豐國工業，同時該伴隨營業讓與，完成工程實績移動，有JACIC 所出具「依據『伴隨營業讓與（全讓與）工程實績移動申請書』處理完成之通知」）可稽，合先敘明。按JACIC 為日本國土交通省指定辦理工程廠商及技術服務廠商履約資訊登錄之機構，其所建立之「CORINS（Construction RecordsInformation System）工程實績情報系統」之任務，即在作為政府機關辦理招標時得共同利用、並對建設公司技術能力進行公正評價之工程實績資料庫。
B.關於JACIC工程實績之登錄，CORINS登錄規約第5條第2項並規定：「工事カルテの提出にあたつては、その內についてあらかじめ當該發注者の確認を受けなければなりません。」（中譯：提出工程紀錄簡歷資料表時，關於其內容應先經招標者之確認）另該規約第2條第6項規定：「この規約において『發注者』とは、建設工事を注文した公共機關等をいいます。」（中譯：本規約所稱招標者，指定作建設工程之公共機關），依上開規定可知，JACI
C 上所登錄之工程實績相關資料，均係經北水局事先確認、並具有高度公信力之政府資訊，而日商田原製作所之工程實績既因營業讓與伴隨移轉於日商豐國工業，經JACIC 完成工程實績移轉登錄並作為日本國內政府機關辦理招標時認定日商豐國工業工程實績之有效依據，適足以表彰日商豐國工業完成相關工程之履約能力，故北水局乃據此認定日商豐國工業作為分包廠商，具有系爭招標文件所定資格。
C.被告未能深入瞭解JACIC 於作為日本國土交通省指定辦理工程實績資料庫登錄機構之法定地位及其制度，即泛以該營業讓渡效果應依我國企業併購法相關規定予以認定等似是而非之理由，而欲全盤否定日商田原製作所與日商豐國工業間於日本已完成工程實績移轉之事實，顯無足採。
⑥被告又主張：原告所提「竣工登錄工事カルテ受領書
」並非業主提出，且其性質因為收據，並非實績證明云云，惟查：
A.按本採購案投標須知就工程實績，僅規定需取得「完成契約證明或完工證明文件或完工證明啟用後功能正常之使用證明並經公正或認證，並需檢附該工程代表性完工設計圖說」，並未限定工程實績證明以業主出具之竣工證明書為必要，是如其他文件得證明有完成契約或完工或啟用後功能正常，並經公證或認證者（本案JACIC 出具之相關證明文件，均經日本政府或公證機構完成認證，並經我國駐外單位公證），即得作為本案工程實績之認定基礎。
B.次查，依JACIC 之CORINS登錄規約第5 條第2 項規定，向JACIC 提出之工程簡歷資料表，應先取得業主之內容確認，業如前述。是以，系爭JACIC 發給田原製作所之「竣工登錄工事カルテ受領書」，乃係經業主確認該竣工事項、並經JACIC 完成登錄（參系爭竣工登錄工事カルテ受領書右上方所載CORINS登錄編號）後，始予核發，於日本政府採購實務上，即具有作為工程竣工及實績證明之資格，此與我國因無類似制度，故主要以業主出具之竣工證明為實績證明文件之情形有別，被告執此（我國）論彼（日本），顯係不清楚兩國制度差異所致，不足獲採。
⑵就原告所提日商佐藤鐵工之實績證明部分：
①被告以：「…原告所提出之實績證明並非業主日本水
資源開發公團出具，既無出具證明之時間，且依證明書內容所示，僅在於證明『已收到貴公司提出下列工程竣工時的工程簡歷資料表』，與實績證明之應記載有所區別，何況所提出之實績證明記載係由日商佐藤鐵工與日立造船聯合承攬，但其中製造、承做…是否由日商佐藤鐵工所製造承做並不清楚，此部分原告並未能提出聯合承攬契約書以資證明，從而該證明書亦不符實績證明之規定。」為由，而否認原告所提實績證明已符招標規定。
②惟北水局已敘明：「本採購投標須知就『工程實績資
格』係訂定: 『提出以上實績之投標廠商（含分包廠商）實績需取得完成契約證明或完工證明或完工證明啟用後功能正常之使用證明並經公證或認證，…』…是本件採購案，依其性質及需要，另訂有『完成契約證明』，顯無申訴廠商所稱實績證明文件之訂定與採購法及招標文件之規定不合情事。」…（三）申訴廠商所提申證五內…製造者名單編號第13號水資源公司浦山水庫高壓閘門之製造者明載為『日立、佐藤JV』，並無區分佐藤僅負責製造汽缸或僅承做汽缸，且佐藤與日立造船共同承攬浦山水壩利水放流設備工事，有書圖為證，因而申訴廠商謂招標機關於審標過程中未命東元電機提出日商佐藤鐵工、日立造船間之『共同投標協議書』或『聯合承攬協議書』，應命提出云云，顯無必要。…」且北水局所提出之「浦山水庫水利設備工程完工證明」可證。
③另就原告提出JACIC 之實績證明文件未載日期乙節，
原告提出JACIC 之傳真文件函覆：「舊的『工事カルテ受領書』不填寫日期。」已據以說明。惟被告之審議判斷就北水局提出之浦山水庫水利設備工程完工證明及原告提出之JACIC 傳真回覆函何以不足採信？均未予指明，亦未將其審查後之判斷記明於審議判斷之理由內，其判斷之輕率，誠令人難以信服。更且，被告要求原告提出日商佐藤鐵工之實績證明應為業主日本水資源開發公團出具及應提出日商佐藤鐵工與日立造船之聯合承攬契約等節，業經北水局說明系爭採購案之招標規定並無上開要求。被告竟自創系爭採購案招標文件所無之規定，並據以判斷原告之實績證明不符規定，原處分洵屬無據，並不足採。
④又北水局於系爭採購案之投標須知有關工程實績資格
之規定為：「（1 ）投標廠商於本工程招標投標日截止前20年內（實績證明文件所載日起算），必須同時具有下列製造或承做之國內、外工程實績，所缺資格得以符合資格之國內、外分包廠商代之。A.高壓滑動閘門…。B.射流閘門…。C.分歧管…。D.壓力鋼管…。」依此，原告所提出之分包廠商資格，僅需有「製造」或「承做」上述A 至D 之工程實績即足。惟查，被告於申訴審議判斷內，竟將系爭採購案件之投標須知所定「製造」或「承做」之工程實績相關規定自行限縮為「製造承做」，而認：「（二）日商佐藤鐵工部分：…何況所提出之實績證明記載係由日商佐藤鐵工與日立造船聯合承攬，但其中製造、承做高壓滑動門及射流閘門是否由日商佐藤鐵工所製造承做並不清楚，…。」⑤綜上，被告對系爭採購案件投標須知中有關工程實績
規定之認知顯有重大錯誤，而將「製造」或「承做」之擇一條件誤認為「製造承做」之併存條件，被告基於此重大認知錯誤作成之審議判斷，顯有違誤而不足採。
⑥被告辯稱：系爭日商佐藤鐵工之「竣工登錄工事カル
テ受領書」無製作日期，欠缺文書形式要件，且該文件所附全體一般圖可知該工程由日立造船、日商佐藤鐵工共同企業體承作，該受領書未能證明日商佐藤鐵工有承作高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力云云，然查：
A.系爭日商佐藤鐵工之「竣工登錄工事カルテ受領書」為JACIC 所核發並完成相關公證及認證，具有作為本案工程實績證明之資格，業如前述。又被告所指之「竣工登錄工事カルテ受領書」因屬早年之舊式受領書格式，故無填寫日期，此有JACIC 之傳真回覆函可為證明。
B.次查，依原告投標時所提出之佐藤鐵工「竣工登錄工事カルテ受領書」（工程名稱分別為「小里川水壩低水放流設備工程」，由日商佐藤鐵工單獨承攬，及「浦山水壩利水放流設備工事」，由日商佐藤鐵工及日立造船聯合承攬）及各該工程圖說，已可認定日商佐藤鐵工擁有高壓滑動門及射流閘門之工程實績，並符合系爭招標文件之規定，業經原審議判斷書認明在案（審議判斷書第17頁四、（二）參照），北水局亦於申訴程序中表明於此情形下，顯無再命原告提出日商佐藤鐵工與日立造船聯合承攬之共同投標協議書或聯合承攬協議書之必要（招標機關陳述意見書（二）第4頁（三）以下參照）。
C.原告所提日商佐藤鐵工之實績證明文件，既已符合招標文件規定（此為審議判斷所認定），即已不該當政府採購法第50條第1項第2款所定「投標文件內容不符合招標文件之規定」之要件，被告竟仍據該規定作成不利原告之審議判斷，顯非適法。況查，被告認定日商佐藤鐵工之實績內容已符合招標文件規定在前，卻又表明該等實績文件不能確認日商佐藤鐵工承作範圍、不符實績證明規定在後，亦有理由矛盾之違法。甚且，被告要求原告應提出聯合承攬契約書，顯已增加招標文件所無之限制，已如前述，況在原告投標文件已符合招標規定之前提下，縱認上開問題有釐清之必要，亦應由被告負舉證責任，詎審議判斷於表明：「其中製造、承做高壓滑動門及射流閘門是否由日商佐藤鐵工所製造承作並不清楚」之情形下，竟即遽然作成不利於原告之審議判斷，更屬恣意及率斷。
⒌依投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準規定，廠商之
工程實績「不」以採購機關出具之證明文件為必要，更何況JACIC 出具之工程實績，均已經採購機關依法確認無誤被告代理人於97年9 月24日開庭時主張依投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第5 條第1 項第1 款規定，關於廠商工程實績之證明，應提出採購機關出具之證明文件云云。惟查：
⑴依行為時投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準（97
年2月19日修正發布）第5條第1項第1款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，『得』視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並『得』含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」明文規定北水局「得」視需要擇定投標廠商資格載明招標文件，且關於廠商之相當經驗或實績，「得」含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，足見關於招標文件之訂定，上開投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準非但賦予招標機關相當之決定空間，且對於廠商之實績證明，亦不以採購機關出具之驗收證明等為限，文義上清楚且明確，被告指投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準規定工程實績限於採購機關出具之證明文件，顯然於法無據。
⑵被告代理人於97年10月22日開庭時復陳稱，依投標廠商
資格與特殊或鉅額採購認定標準第5條第2項規定可知，同條第1項第1款所定關於相當經驗或實績之證明文件，應限於採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明，對此機關並無裁量權云云，惟查：
①按認定辦法第5條第2項規定如次：「前項第一款至第
三款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得是採購之性質及需要予以放寬；第三款第三目之總負債金額，應扣除依其他法律政府獎勵民間投資金額。」上開規定僅就投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第5條第1項第1款至第3款所定期間、數量、金額及比例，指明其不得限縮、但得放寬之意旨，顯然未就實績證明文件是否必須為採購機關（構）所出具乙節，有所指示或規範，亦顯無意對之進行指示或規範。
②次查，所謂實績證明文件，本重在於廠商實績存在之
證明，此在國內固以採購機關（構）出具者為常態，惟於外國之制度及實務發展，則未必與我國相同，是以前引認定辦法第5條第1項第1 款，僅係依據國內實務運作情形而為之例示規定，於外國廠商之實績證明文件，自確保決標結果符合採購機關採購需求之目的而論，即有必要由招標機關考量外國制度及實務作法，視採購性質及需要，適度放寬實績證明文件之形式資格，就外國廠商是否確實具備採購工程所需之相關實績，進行實質認定，以確保具有真正履約及施作能力之優良外國廠商亦得參與投標或作為分包廠商。此在投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第5 條第
1 項未明文限定實際證明文件「應」以採購機關出具者為限之情形下，尤應作如此解釋，方符事理與實際。
③況查，依日本JACIC之工程實績情報系統（CORINS ）
登錄規約第5條第2項規定可知，JACIC 上所登錄之任何工程實績相關資料，均應先經招標機關事先確認無誤，故JACIC 出具之工程實績登錄資料，實質上即與招標機關出具之證明文件相當，而可視為招標機關所出具之證明文件，是日本政府機關辦理採購時，即以JACIC 登錄之資料認定投標廠商之實績。被告強指工程實績應以招標機關出具之文件為限，非但於法無據，更於理不合，徒然造成招標機關引進優良外國廠商與技術之不當阻礙，委無可採。
㈡被告主張：
⒈程序方面：
⑴依採購法令規定，通知第三人參加申訴程序本屬採購申
訴審議委員會之裁量權限，況被告於系爭採購申訴審議程序已給予原告現場陳述及書面陳述意見之機會：
①原告雖爰引政府採購法第83條規定：「審議判斷，視
同訴願決定。」從而主張系爭訴0000000 號採購申訴審議程序應適用訴願法第63條第2項及第3項有關訴訟參加之規定賦予原告到場陳述意見之機會云云。惟政府採購法第83條於91年2月6日修正時之立法理由第1點明載：「第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確、單純可行。」由前揭內容可知，所謂「審議判斷，視同訴願決定」係指審議判斷之救濟程序部分視同訴願決定，非謂審議判斷之程序部分視同訴願決定，易言之，申訴審議判斷之程序自應適用行政院公共工程委員會依據政府採購法第80條第5 項規定所發布之法規命令「採購申訴審議規則」，方符法理。而依採購申訴審議規則第15條規定：
「申訴會得依職權或申請，通知廠商、機關到指定場所陳述意見。」採購申訴審議委員會依其職權或申請，僅需通知申訴案之雙方當事人（即廠商及機關）到場陳述意見，並無通知申訴案之法律上利害關係第三人到場之義務。
②按政府採購法第74條規定:「 廠商與機關間關於招標
、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」是政府採購爭議應依政府採購法第六章「爭議處理」提出異議及申訴程序；復按政府採購法第80條第
3 項規定：「採購申訴審議委員會於審議時，得囑託具專門知識經驗之機關、學校、團體或人員鑑定，並得通知相關人士說明或請機關、廠商提供相關文件、資料。」；又採購申訴審議規則第16條亦規定：「申訴會於審議時，…並得邀請學者、專家或是相關人士到場說明…。」由上揭條文內容可知，採購申訴委員會固依法「得」通知與申訴案結果有利害關係之相關人士到場說明，惟是否通知申訴程序當事人以外之第三人說明係屬申訴委員會之裁量權，與訴願法及行政程序法之規定有別，從而原告主張訴外第三人應參與申訴程序始為合法云云顯乏依據。
③經查本件原告於系爭申訴案中僅係具有利害關係之參
加人，被告之採購申訴審議委員會依前揭採購申訴審議規則第15條規定自無庸通知原告到場陳述意見，遑論本件被告已於97年3 月12日以工程訴字第09700104
190 號開會通知單通知原告出席97年4 月7 日之預審會議，復以97年3 月17日工程訴字第09700112400 號開會通知單通知原告，請其通知其分包商於97年3 月28日出席該申訴案之預審會議，從而由上揭二函件可知，被告已賦予原告法無規定之到場陳述及書面陳述之權利，且原告亦於97年3 月28日到場並提出陳述意見書，並經被告審酌納為系爭申訴案之審議判斷基礎，難謂被告有率斷作成原處分之程序違法，故原告之主張於法顯有未洽。
④本件參加人於97年1 月31日以偉工字第970131002 號
函主張原告之投標文件內容違反採購法第50條第1 項第2 款規定，請求北水局審視相關文件，北水局於接獲該函後，旋即於97年2 月19日以北水養字第09705000620 號函通知原告，請原告於97年3 月7 日前就其工程實績資格認定疑義案提出詳細說明及相關佐證資料，至此原告即已知悉其提出之實績文件存有爭議，亦難謂原告事前不知申訴原委而無從預為準備。
⑵在原申訴程序中，參加人主張北水局不得決標予原告之
申訴請求，不因北水局嗣後予以決標而喪失申訴利益，且被告並無就尚未經異議前置程序之另一申訴請求為判斷：
①按所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，
有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言，此為最高行政法院92年度判字第1624號裁判意旨所揭。本件依政府採購法第50條第1 項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標不予開標；於機關於開標後發現者，應不決標予該廠商。…二、投標文件不符合招標文件規定。…」再依同條第2 項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止或解除契約，並得追償損失。…」是以機關於決標或開標後，發現有投標文件不符合招標文件規定者，依法應撤銷決標、終止或解除契約，並得追償損失；復依政府採購法施行細則第58條規定：「機關依本法第50條第2 項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：一、重新辦理招標。二、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第五十二條第一項第一款、第二款及招標文件所定決標原則辦理決標。…」是以機關於決標或簽約後，發現有投標文件不符合招標文件規定，依法予以撤銷決標或解除契約時，得重新辦理招標，或依序自標價低者，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商，因而未得標廠商有重新取得決標資格之機會；又政府採購法第85條復稱：「審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。…第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」是以採購行為受審議判斷指明違反法令時（如投標文件不符合招標文件規定者），廠商依法得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。由前揭數法條內容可知，當採購案縱經決標或已簽約，惟發現有投標文件不符合招標文件規定者，招標機關依政府採購法第50條第2 項規定應撤銷決標或解除契約時，廠商除依政府採購法施行細則第58條規定享有重新取得標案之機會外，並得於該採購行為受審議判斷指明違反法令時（如投標文件不符合招標文件規定者），依政府採購法第85條規定向招標機關請求償付備標等費用之利益。
②原告雖主張系爭申訴案之申訴人（即參加人）原先於
97年2 月26日申訴採購書中，係請求「招標機關於本申訴案終結前，不得決標」，嗣因北水局於97年2 月27日決標，至此參加人就該請求已無申訴利益，且參加人於97年3 月7 日修正該申訴之請求，應視同撤回云云。惟按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」是為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，廠商可依規定提出異議及申訴。又按政府採購法第76條規定，廠商需先向招標機關提出異議，對於招標機關之處理結果不服者，再向採購申訴委員會申訴，是以異議前置程序為法所明文。復按政府採購法第84條第1 項規定：「廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限。」準此，政府採購案因具高度專業性、公益性及時效性，故除非採購申訴審議委員會已令其暫停採購程序，否則招標機關自有權繼續其採購程序，易言之，該招標、審標、決標程序不因廠商提出異議或申訴即當然停止。從而參加人若於招標或審標階段提出不得決標之申訴請求，嗣北水局卻已進行決標，該不得決標之原申訴請求仍應具申訴利益，蓋先前已存在之程序瑕疵不因事後程序持續進行而補正，況且若認因而喪失申訴利益，政府採購法之申訴程序將形同具文。
③茲本系爭採購案於97年1 月29日決標，參加人先於97
年1 月31日提出爭執原告之實績文件效力之異議，復於97年2 月26日提出申訴，請求「招標機關於本申訴案終結前，不得決標」，該請求不因北水局於97年2月27日決標而喪失申訴利益，理由已如前述，從而被告之採購申訴審議委員會就該申訴請求，審酌相關事證作成「招標機關認定原告之實績證明符合招標文件規定部分撤銷」之判斷主文，並無違法，原告此部分之主張無據。且參加人就北水局認定原告提出實績符合資格乙節表示不服，因屬投標文件不符合招標文件規定之違反法令，被告依法自得受理；且若原告提出之實績文件確有不符法令時，縱該採購已決標或簽約，北水局仍應依政府採購法第50條第2 項規定撤銷決標或解除契約，而申訴廠商除依政府採購法施行細則第58條規定有取得該標案之機會外，亦可依政府採購法第85條第3 項規定受有向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。又參加人於97年3月7日採購申訴補充理由書中，另請求「招標機關於97年2月27日水北工字第09703000520號函所為之決標應予撤銷」乙節，因未經先行異議審查程序，是以被告之採購申訴審議委員會並未予以審酌，並說明應改由招標機關依法處理，此有申訴審議判斷書（第17頁倒數第6行起至同頁倒數第3行止）可稽。原告所稱系爭申訴案已因決標並簽約而無申訴利益乙節顯無理由。
④另原告援引最高行政法院92年度判字第850 號之案例
事實亦與本案之申訴事實有間，難以比附援引。按系爭92年度判字第850 號案件事實背景為該案上訴人已知投標時應檢附經認證之承諾協議書而未檢附，且該承諾協議書又為契約必要之點，故不得於事後補正；然本件申訴事實為原告於投標提出之實績非由業主出具而與法有違。茲二案件事實既有不同，即難執前案結論要求適用於本案，原告之主張亦屬無據。
⒉實體方面：
⑴原告提出之日商豐國工業之實績證明部分：
原告雖主張日商田原製作所之「竣工登錄工事カルテ受領書」文件可作為其外國分包廠商豐國工業之實績證明，並佐以日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約，與JACIC 出具之「以『伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」文件為證，並主張前揭營業讓渡契約書及通知書之效力應以日本法或日本相關機關認定為準，從而日商田原製作所之證明文件可視為日商豐國工業之實績證明等語。惟查：
①日商田原製作所於部分營業讓渡予日商豐國工業後即
解散，該讓渡行為既非屬公司合併，日商豐國工業自無從依合併而當然繼受日商田原製作所之實績：
A.有關系爭營業讓渡行為之效力應以中華民國法令為斷：按系爭申訴案之申訴人（即參加人）、招標機關（即北水局）及關係人（即原告）均為中華民國法人，招標地為中華民國，故不具涉外因素，且該案為政府採購申訴案件，乃屬公法爭議事件，要無適用涉外民事法律適用法之餘地，又該申訴案既係於中華民國領域進行審議判斷，自應依中華民國法律作為認事用法之基準。故原告主張營業讓渡文件及實績移動文件之法律效力應以日本法或日本相關機關認定為準云云，要無可採。再者，依日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約書之內文所示，日商田原製作所係將其水門 -水庫部門所屬之營業項目讓渡予日商豐國工業，而該讓渡行為之定性及是否有實績讓與之效力，原告至今仍未提出日本相關法令依據以佐其說，僅空言主張日商豐國工業因日商田原製作所之部分營業項目讓渡而當然取得日商田原製作所之實績云云，顯乏依據。
B.依中華民國相關法令，本件營業讓渡行為非屬企業併購法之「合併」，故日商豐國工業無從承受日商田原製作所之實績：按我國企業併購法第4條第1項第3 款規定：「合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。」準此，倘消滅公司之全部權利義務由新成立之公司概括承受時，是為公司合併。又按同條項第6 款規定：「分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。」依此條文規定，倘公司將其獨立營運之一部讓與既存或新設之他公司，是為公司分割。
依被告88年8 月18日（88）工程企字第8811890 號函所示：「…如係屬合併而消滅之公司，其原屬該公司之工程完工實績，自得由合併後存續或另立之公司承受。」由前開法規命令內容所揭，僅限兩公司合併後之新公司時始得承受原公司完工實績，倘僅屬受讓其他公司之部分財產或營業，兩公司之法人人格並未合一，即不得當然繼受其他公司之實績而使用其實績證明文件。茲系爭日商田原製作所將其部分營業項目讓渡予日商豐國工業後即為解散，其法人人格並未與新公司合併，故日商田原製作所之實績文件依前揭函釋即不得為日商豐國工業所使用。是以原告主張日商田原製作所之營業讓渡契約同時完成實績移轉等語，殊屬無稽。
C.依日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約書之主文所示，日商田原製作所乃將其水門- 水庫部門所屬之營業項目讓渡予日商豐國工業，是以系爭讓渡內容為部分營業項目讓與，故依前揭我國企業併購法相關條文規定非屬公司合併，從而日商田原製造所之人格與豐國工業並不同一，日商豐國工業自然無從承受日商田原製造所之實績證明。退萬步而言，縱依原告申訴階段所主張日商豐國工業併購日商田原製作所之水門－水庫部門，並非僅限於營業讓渡，實為企業部門分割，依據企業併購法第33條第1項第6款之規定，可承受日商田原製造所之實績云云，惟就分割而論，系爭讓渡行為所踐行之程序自應符合我國相關法令之規定，而原告所稱之「分割」行為，是否已依我國企業併購法第32條規定踐行分割程序，未臻明瞭，且迄今仍未提出相關事證，故難認日商豐國工業可承受田原製造所之實績。
D.原告雖主張招標文件有關投標廠商資格認定，應著重在確保投標廠商之履約能力，而非拘泥外國廠商於母國所為營業讓與行為於我國效力云云，亦屬誤會。蓋政府採購法要求廠商提出其實績完工文件之目的，係為確保該投標廠商有履約能力，倘為不同公司可認擁有不同履約能力，而新、舊公司本質上為不同公司，是以其履約能力不當然相同，除原公司係因合併而與新公司法人格合一始消滅者，可認原公司之專業技術仍留存新公司，進而得憑原公司之實績文件形式認定新公司亦有履約能力外，若僅因營業讓渡（姑且不論該讓渡行為之定性為何）而概括繼受將消滅公司之實績，甚難僅憑單純繼受取得之實績當然視為新公司擁有該項專業技術，此亦為前揭函釋之考量依據。原告之主張亦屬無據。②依日商田原製作所與日商豐國工業之營業讓渡契約書
內容所示，該營業讓渡內容未含實績證明：按日商田原製作所與日商豐國工業之營業讓渡契約書第1條第2項規定與該契約所附之財產等一覽表內容所揭，該讓渡財產範圍並未及於日商田原製作所於讓渡日期前或現有之「實績證明文件」，故日商豐國工業不因該讓渡契約而取得日商田原製造所之實績證明。又原告雖提出JACIC 出具之「『營業讓渡（全讓渡）に伴う工事實績移動申請書』に基づく理完了のふ知らせ（通知）」（中譯為：以「伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」）文件，用以證明日商田原製造所之實績證明已讓渡予日商豐國工業，然該讓渡效果應依我國企業併購法相關規定予以認定，要難僅憑一紙國外組織出具之實績移動完成通知書，即認日商豐國工業已取得日商田原製作所之實績。
③本案投標廠商資格認定標準，依本案投標須知要求應
合於我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」之規定：
A.我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」屬法規命令，而依本案投標須知規定，本案投標廠商資格應合於前揭認定標準之規定：按我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第1 條規定：「本標準依政府採購法（以下簡稱本法）第36條第4 款規定訂之。」可知該投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準乃行政機關基於法律授權，對不特定多數人就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，為行政程序法第150條第1項所稱之法規命令。再按本件招標文件所附之「本工程石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第一期工程採購投標須知及附件」（下稱本工程採購投標須知及附件）第2 點規定：「本工程屬巨額採購，除依政府採購法相關規定辦理外，並依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準規定投標廠商資格。
」是以本工程投標廠商之資格應依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準規定」予以認定，合先敘明。
B.我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」所要求之實績證明必由採購機關（構）所出具，非如原告所稱可由其他機關所出具：原告雖主張因「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5 條第1項第1款規定「…得含採購機關（構）出具之驗收證明」，而該「得」係指實績得由採購機關所出具，亦得由非屬採購機關所出具云云，惟查：
a.按「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第2 條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、同認定標準第5 條第1 項第1 款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特質及實際需要，就下列事項擇訂投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：…二、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，其單次金額或數量不得低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」本案因屬巨額採購，故招標機關於本件除訂定投標廠商之基本資格外，並訂定特定資格。而前揭採購認定標準第5 條係要求廠商需提供於截止投標前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。
b.投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5 條所謂「並『得』含採購機關（構）出具之驗收證明」之文義，由該條文結構用語為「具有相當經驗或實績者。其範圍『得包括』…，並『得含』…」可知，「得包括」及「得含」為平行併列之語法結構，並且解釋何謂「具有相當經驗或實績」，是以「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條第1項第1 款之文義應解釋為：廠商可（得）提完成契約證明，亦可（得）提出驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明作為其經驗或實績。故「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」肯認廠商具有特定資格者，係指廠商可提出有關完成契約證明，或者可提採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明作為其經驗或實績。
c.原告雖主張該認定標準賦予招標機關相當之決定空間，且對於廠商之實績證明，不以採購機關出具之驗收證明云云，惟參諸採購認定標準第5 條第2 項規定「前項第一款及第三款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；…」可知認定標準第5 條第1 項第1 款僅賦予招標機關就期間、數量、金額或比例相當之決定空間，而就驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明仍以採購機關（構）出具者為限，故原告主張實績可由採購機關出具，亦可由非屬採購機關出具等語，實乃誤解該認定標準之真正文義。
C.原告提出非由業主出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」，與我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」所要求之實績文件有間，且該文書僅屬受領書性質，非由業主提出，亦非屬實績證明文件：按「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5 條第1項第1款規定，投標廠商需提出由採購機機關（構）出具之驗收證明始謂實績。然查原告於招標時，未提出該實績工程之業主「国土交通省北海道開發局旭川開發建設部」與「忠別ダム建設事業所」出具之實績證明，卻以JACIC 出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」作為實績證明文件，顯與一般實務係由業主出具者有別，要難遽認該文件即為實績證明。又查前揭「竣工登錄工事カルテ受領書」僅得證明「已收到下列工程完工登錄的簡歷資料表」，而原告卻稱「工程完工證明書」，應屬翻譯有誤，蓋此文書僅屬收據性質，與證明書有間，難認合於採購招標文件要求用以證明確有履約能力之實績證明文件。
D.JACIC 僅為工程實績資料庫，其對投標廠商之履約能力理解，難以與投標廠商有合作關係之關係人相比，是以難執JACIC 出具之文件形式認定投標廠商有履約能力：JACIC 縱如原告所稱為工程實績資料庫，則其僅為資訊登記平臺，究非業主，當其受理廠商請託提出相關文件時，能否實質審查進而保證廠商之履約能力，尚非無疑；且正因JACIC 非實績工程之業主，其出具工程完工文件之信服力實質上遠不如業主，蓋實績工程之業主乃真正與投標廠商有過合作經驗，其對廠商之履約能力最知之甚詳，由其出具之完工實績文件最為適當，此亦為我國相關法令之規定；再者，依前所述，JACIC 所出具之文件至多為收據性質，其如何進行實質審查，亦有疑問；另原告復陳稱該JACIC 需經業主之確認文件始得登錄云云，何以原告不向JACIC 請求提出該業主出具之確認文件？且原告既可請求日本機構JACI
C 出具文件，何以不向同為日本機關之業主「国土交通省北海道開發局旭川開發建設部」與「忠別ダム建設事業所」請求出具該實績文件？④綜上，依日商豐國工業與日商田原製作所之讓渡契約
書內容以觀，日商田原製作所將其水門—水庫部門讓渡予日商豐國工業之效力應依我國有關公司分割之規定認定，不宜僅憑一紙外國組織出具之實績移轉完成通知書逕認該讓渡效力及於實績證明，況依日商豐國工業與日商田原製作所之讓渡契約書內容以觀，讓渡內容不及於日商田原製作所之實績證明，且原告出具之文件非由業主提出，是不屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準要求之實績證明。
⑵有關日商佐藤鐵工之實績證明部分：
原告雖主張日本建設情報綜合中心JACIC 出具之「竣工時工事カルテ受領書」即屬實績證明，故被告要求其提出業主日本水資源開發公司出具之實績證明及要求提出日商佐藤鐵工與日立造船之聯合承攬契約乙節，均係增加採購招標規定所無之要求；另被告將該投標須知之「製造」或「承做」擇一條件誤認為併存條件，是系爭申訴審議判斷書有所違誤等語。惟查：
①原告所提出之文件並非該實績工程之業主所出具：按
實績證明理應由投標廠商承做該工程之業主出具，然查原告於招標時，就其分包商日商佐藤鐵工之浦山ダム利水放流設備工事（中譯為浦山水壩灌溉洩洪設備工程）實績證明部分，並未提出該工程之業主日本水資源開發公司出具之實績證明文件，反以JACIC 所出具之「竣工時工事カルテ受領書」（本院卷第95頁）作為實績證明文件，自與一般工程實務有別，要難遽認該文件即為實績證明。另JACIC 出具之「竣工時工事カルテ受領書」僅屬受領書性質，亦不得逕持該文書認定原告有履約能力，尚有商榷餘地，其相關論理請參前述，不再贅言。
②原告所提之文件欠缺文書之形式要件，不因公證而得
補正，且該文件未能證明日商佐藤鐵工有承做高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力，亦不符屬實績證明之要求。經查，系爭「竣工時工事カルテ受領書」欠缺製作日期，雖原告辯稱該文書屬舊式受領格式從而欠缺製作日期並已經公證云云，然製作日期為一文書有效之形式要件，此形式要件之欠約不因公證而當然可補正，蓋公證僅使一國出據的公證文書能為另一國有關當局承認，不致因懷疑文件上的簽名或印章是否屬實而影響文書的域外法律效力，公證效力不及於治癒欠約形式要件之瑕疵，故自不得遽認欠缺製作日期之文書得因經公證而自始成為有效文書。且原告就該文書之譯文為「完工時的工程圖接收」，應有誤會，蓋系爭文件係證明「已收到貴公司提出下列工程竣工工程簡歷資料表」，僅屬收據性質，究與採購招標文件要求用以證明確有履約能力之實績證明有間。又依前開「竣工時工事カルテ受領書」所附之全體一般圖可知，該工程乃由日立‧佐藤特定建築工事共同企業體所承做，而日商佐藤鐵工為出資39.9% 之日立造船公司董事，此有該受領書第19點可稽，故日商佐藤鐵工並非獨立承做之廠商，而伊於浦山水壩灌溉洩洪設備工程中究係獨立完成所有工程，抑或僅為部分項目之分工製作，而該分工項目為何，系爭「竣工時工事カルテ受領書」內容均未提及，故原告以「竣工時工事カルテ受領書」作為日商佐藤鐵工有製作系爭高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力之證明文件，尚有商榷餘地。
③被告要求原告另提出聯合承攬契約僅屬例示之證明方
法，並無增加採購招標規定所無之要求，亦未將製造及承做之並列資格作為審議判斷之基礎：原告雖指摘被告要求伊提出日商佐藤鐵工與日立造船廠之聯合承攬契約乙節係增加採購招標規定所無之要求，且被告將製造、承做擇一規定誤認為併列資格，故該申訴判斷顯有違誤等語，惟查：按政府採購案之廠商自應舉證證明其具有履約能力，是該舉證責任自應由原告承擔，且提出何種資料證明亦屬原告之權利，故本件原告就如何證明佐藤鐵工確有製作高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力，當由其自行決定，從而被告於系爭申訴案之審議判斷書中認為原告應提出聯合承攬契約書以釐清此爭議云云，僅屬例示性質，是無增加採購招標規定所無之要求，原告之主張實屬誤會。又原告復主張被告將「製造」、「承做」擇一條件誤植為併存條件等語，亦有誤會，蓋系爭「…但其中製造、承做高壓滑動門及射流閘門是否由日商佐藤鐵工所製造承做並不清楚…」乙節，僅表達原告於招標時提出之文件尚不足以證明日商佐藤鐵工有製作高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力，故應再提出其他事證證明之，並非認為日商佐藤鐵工因未同時具備製造及承做能力而拒絕採用該證明文件當作實績證明，併此說明。④綜上，該「竣工時工事カルテ受領書」欠缺製作日期
之形式要件，且由其內容所載，僅得證明「已收到貴公司提出下列工程竣工工程簡歷資料表」，對於能否證明日商佐藤鐵工確有完成高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力，尚有推求餘地，故該文件非屬實績證明。
⒊申訴審議判斷之程序並無原告所指摘之違誤之處，且原告
所提之日商豐國工業及日商佐藤鐵工之證明文件與招標文件特定資格之實績規定有別，北水局逕採其實績證明文件，有違政府採購法第50條第1項第2款規定，故被告之採購申訴委員會就「招標機關認定原告所提之實績證明符合招標文件規定部分」予以撤銷且所為之申訴審議判斷書，合法有據。
㈢參加人主張︰
⒈參加人為系爭採購案之投標廠商。原告不符招標文件不具
投標資格，而北水局竟將系爭工程違法決標予原告，明顯侵害參加人競標之權利。被告原處分「招標機關認定東元電機股份有限公司（即原告）之實績證明符合招標文件規定部份撤銷。」如鈞院判決原告勝訴，撤銷被告原處分，將使參加人參與系爭採購案之競標權利受損。
⒉參加人於97年2 月26日向被告提出申訴，即係以原告所提
出之分包廠商日商豐國工業、日商佐藤鐵工實績證明不符招標文件為由，請求撤銷北水局關於此部分之認定。嗣於同年3月7日再向被告申訴，係指北水局97年2 月27日水北供字第09703000520號函所為之決標應予撤銷。此2次申訴為不同訴訟標的，參加人並無將97年2 月26日申訴撤回之意思。
⒊原告始終以日本法為據，主張其所提出之日商豐國工業、
日商佐藤鐵工實績證明符合日本法制，惟究竟日本法制如何，始終未見其舉證以實其說。況且，於中華民國政府機關招標採購，應當適用本國法律，亦無適用他國法律之餘地。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人吳澤成，改為范良銹擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人係參與系爭採購案之廠商，其依行政訴訟法第42條第1 項規定，聲請參加訴訟，依法有據，自應允許其參加本件訴訟，均併此敘明。
二、原告主張略以︰原告參與北水局所辦理系爭採購案，提出分包廠商日商豐國工業及日商佐藤鐵工之工程實績證明，經北水局認定上開實績證明符合招標文件規定，決由原告得標。
參加人竟向被告申訴上開工程實績證明不符招標文件規定，被告遂以原處分撤銷北水局上開關於原告提出工程實績證明符合招標文件規定之認定，實有謬誤。程序上，一則未予未予原告充分陳述意見之機會，二則參加人原所提出北水局不得決標之請求，已因北水局嗣後予以決標而喪失申訴利益，且該請求並經參加人撤回，詎被告仍就該申訴作成原處分，顯屬違法。實體上，原告所提出之日商豐國工業實績證明部分，有日商田原製作所與日商豐國工業之營業讓渡書、JACI
C 所核發日商田原製作「竣工登錄工事カルテ受領書」、「以『伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」等文件為證，說明日商田原製作所已依日本法制將其水門、水庫部門之營業、財產讓與日商豐國工業，伴隨營業讓與，並將完成工程實績移動依法讓渡予日商豐國工業﹔至於日商佐藤鐵工實績證明部分則有JACIC 所核發之「竣工登錄工事カルテ受領書」為憑。而JACIC 為日本有權限出具工程實績證明之機關，所出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」、「竣工時工事カルテ受領書」文件，雖非業主所出具之工程實績證明，但北水局系爭採購案投標須知就工程實績，僅規定需取得「完成契約證明或完工證明文件或完工證明啟用後功能正常之使用證明並經公正或認證，並需檢附該工程代表性完工設計圖說」，並未限定工程實績證明以業主出具之竣工證明書為必要。被告就北水局主張其認定原告提出之實績證明符合招標規定之相關證據均未予審查，逕行以原處分認定北水局之實績證明認定不符規定應予撤銷，顯屬率斷，為此請求撤銷原處分云云。
三、被告答辯略以︰依政府採購法規定，通知第三人參加申訴程序本屬採購申訴審議委員會之裁量權限，況被告於系爭採購申訴審議程序已給予原告現場陳述及書面陳述意見之機會。
且在原申訴程序中，參加人主張北水局不得決標予原告之申訴請求，不因北水局嗣後予以決標而喪失申訴利益，被告亦無就尚未經異議前置程序之另一申訴請求為判斷之情事，原告主張被告原處分程序違法，為無理由。又原告所提出之日商豐國工業、日商佐藤鐵工之實績證明文件，並不符合我國「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」中關於實績證明之規定，上開認定標準所要求之實績證明必由採購機關（構）所出具，JACIC 僅為工程實績資料庫，其對投標廠商之履約能力理解，難與招標機構相提並論，且JACIC 所出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」、「竣工時工事カルテ受領書」僅得證明「已收到下列工程完工登錄的簡歷資料表」，屬收據性質，與證明書有間。且日商田原製作所將其水門—水庫部門讓渡予日商豐國工業之效力應依我國有關公司分割之規定認定，不宜僅憑一紙外國組織出具之實績移轉完成通知書逕認該讓渡效力及於實績證明，況依日商豐國工業與日商田原製作所之讓渡契約書內容以觀，讓渡內容不及於日商田原製作所之實績證明。此外，JACIC 所出具之日商佐藤鐵工「竣工登錄工事カルテ受領書」，欠缺文書之形式要件（製作日期），不因公證而得補正，且該文件未能證明日商佐藤鐵工有承做高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力，亦不符屬實績證明之要求。是故，原處分關於原告所提出之文件並非實績證明之實體判斷上，亦無違誤，原告求予撤銷，應予駁回。
四、北水局辦理系爭採購案，原告提出日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約書與財產等一覽表、JACIC出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」、「竣工時工事カルテ受領書」等件參與競標，作為工程實績證明，參加人亦參與競標，不服北水局於97年1 月29日審標認定原告所提出上開之實績證明符合招標文件規定，乃向北水局提出異議，北水局逾法定期間內未為處理，參加人於97年2 月26日提出系爭申訴案，被告於97年4 月3 日以原處分撤銷北水局關於原告之實績證明符合招標文件規定之認定等情，為兩造所不爭執、且有系爭採購案投標須知及附件、日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡書與財產等一覽表（含中譯本）、JACIC 出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」及「竣工時工事カルテ受領書」（含中譯本）及申訴審議判斷書等件在卷為憑，為可堪認定之事實。原告指原處分撤銷北水局關於原告之實績證明符合招標文件規定之認定，於程序及實體上均有違法，茲分論如下。
五、原處分程序有無違法之判斷︰㈠按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議、得依本章
（第6 章）規定提出異議及申訴。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令）、至損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議︰…三、對採購之過程、結果提出異議者，惟接獲機關通知或機關公告之次日起十日。（第1項）…招標機關應自收受異議次日起十五日內惟適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商…（第2 項）」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或現（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴…」「採購申訴審議委員會於審議時，得囑託具專門知識經驗之機關、學校、團體或人員鑑定、並得通知相關人士說明或請機關、廠商提供相關文件、資料。」「審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。…第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」「投標廠商有下列情形之一、經機關於開標前發現者，其所投之標不予開標；於機關開標後發現者，應不決標予該廠商。…
二、投標文件不符合招標文件規定。…（第1 項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止或解除契約，並得追償損失。…（第2 項）」政府採購法第74條、第75條1項第3款及第2項、第76條第1項、第80條第
3 項、第85條、第50條第1項及第2項分別定有明文。㈡查本件採購案採一次投標分段開標（資格標及價格標分段開
標），於96年12月17日公告，97年1 月29日開標，認定原告提出之工程實績符合招標文件規定，惟因原告總標價低於底價80% ，北水局認其有降低品質、不能誠信履約之虞，乃請其於97年2 月5 日前提出說明，故先辦理保留決標，嗣經原告提出說明後，北水局決標予原告，而於97年2 月27日函知各投標廠商決標結果。其間，參加人對北水局審標時認定原告實績證明合於招標文件之決定不服，於97年1 月31日提出爭執原告之實績證明文件效力之異議，北水局未於法定期限作成異議處理結果，參加人遂於97年2 月26日向被告提出申訴，以原告實績證明文件不符規定為由，請求「招標機關於本申訴案終結前，不得決標」，嗣因北水局函知參加人決標結果，參加人於97年3 月7 日採購申訴補充理由書中，另請求「招標機關於97年2 月27日水北工字第09703000520 號函所為之決標應予撤銷」，關於北水局決標應撤銷部分因未經先行異議審查程序，被告並未審酌，而於申訴審議判斷中說明應改由招標機關即北水局依法處理等情，有參加人97年1月31日偉工字第970131002 號函、參加人97年2 月26日申訴書及97年3 月7 日採購申訴補充理由書、系爭採購案開（決）標記錄表、北水局97年2 月27日水北養字第0975000930號函及申訴審議判斷書等件可稽。依前揭政府採購法異議、申訴之法定期限規定以觀，參加人就北水局審標時認定原告工程實績證明合於招標文件之決定不服，於法定期限內提出異議，北水局逾期未處理，參加人循序提起申訴，均無不合。
參加人於97年3 月7 日採購申訴補充理由書中雖修正原聲明，請求撤銷北水局之決標，但基礎原因事實相同，仍係對原告提出之工程實績證明有所爭議，該次修正聲明乃因應北水局97年2 月27日決標決定為申訴聲明之追加，查無撤回原聲明（即就北水局認定原告工程實績證明合於招標文件之決定不服）之意，被告以申訴聲明追加部分未經異議，程序不符規定為據，指示應交由北水局依法處理，而就原申訴聲明部分為審議判斷，亦無不合。原告指被告係就撤回之申訴聲明為審議判斷云云，並無足採。
㈢又核諸前揭政府法採購法法文所示，招標機關於決標或開標
後，發現有投標文件不符合招標文件規定者，依法應撤銷決標、終止或解除契約，並得追償損失，且機關於決標或簽約後，發現有投標文件不符合招標文件規定，依法予以撤銷決標或解除契約時，得重新辦理招標，或依序自標價低者，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商，因而未得標廠商有重新取得決標資格之機會；且採購行為受審議判斷指明違反法令時，廠商依法得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。是故，若原告提出之實績文件確有不符法令情事，縱系爭採購案已決標或簽約，北水局仍應撤銷決標或解除契約，而申訴廠商即參加人除有取得該標案之機會外，亦可向北水局請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。故而，原告所稱系爭申訴案已因決標並簽約而無申訴利益，被告應駁回申訴聲請乙節，顯無理由。
㈣被告為進行審議，已於97年3 月12日通知原告出席97年4 月
7 日之預審會議，復於97年3 月17日通知原告，請其通知其分包商於97年3 月28日出席該申訴案之預審會議，原告亦於
97 年3月28日到場並提出陳述意見書，其意見並經被告審酌納為系爭申訴案之審議判斷基礎，此有卷附被告97年3 月12日以工程訴字第09700104190 號開會通知單、97年3 月17日工程訴字第09700112400 號開會通知單即申訴審議判斷書為憑，顯然被告已賦予原告審議判斷前到場及書面陳述意見之機會。原告猶執詞被告賦予之準備期日不夠，未能充分陳述意見云云，然本件參加人於97年1 月31日以偉工字第970131
002 號函主張原告之投標文件內容違反採購法第50條第1 項第2 款規定，請求北水局審視相關文件，北水局於接獲該函後，旋即於97年2 月19日通知原告，請原告於97年3 月7 日前就其工程實績資格認定疑義案提出詳細說明及相關佐證資料乙節，亦有北水局97年2 月19日以北水養字第0970500062
0 號函在卷可憑，至此原告即已知悉其提出之實績文件存有爭議，亦難謂原告事前不知申訴原委而無從預為準備。且論其實際，迄今日原告提起本件訴訟，所為之陳述及提出之訴訟資料，與於審議判斷中所提出者，差異有限，原告仍以準備時間不足，資為被告原處分程序違法之爭執，自無可採。
㈤綜上，系爭申訴案之提起合於法定要件，並有申訴利益，被
告予以受理，並通知原告到場陳述意見，資為申訴審議判斷之依據，已充分保障原告利害關係人相關程序權利，其程序合法允當，並無瑕疵。
六、原處分實體有無違法之判斷︰㈠按政府採購法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員
會；主管機關掌理政府採購法令之研訂，政府採購法第9 條第1 項、第10條第2 款訂有明文。又同法第36條並規定︰「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格（第1 項）。特殊或鉅額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格（第2 項）。外國廠商之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明（第3 項）。第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或鉅額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之（第4 項）。」主管機關（即被告）依此授權制定「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，該採購認定標準第2 條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」第5 條第1 項第1 款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特質及實際需要，就下列事項擇訂投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：…二、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，其單次金額或數量不得低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含『採購機關（構）』出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」，核上開採購認定標準之規定，並不違越授權範圍，合於法律保留原則。被告既為政府採購法之主管機關，掌理政府採購法令之研訂，上開採購認定標準又係被告依法律授權而制定，對於該認定標準之解釋有其權威性，其解釋如符合一般法律解釋之方法，應予尊重。查上開採購認定標準第5 條第1 項第1 款之解釋為：廠商可（得）提完成契約證明，亦可（得）提出驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明作為其經驗或實績，而此解釋，乃被告基於該認定標準第5 條之結構用語為「具有相當經驗或實績者。其範圍『得包括』…，並『得含』…」，以「得包括」及「得含」為平行併列之語法結構，據以解釋何謂「具有相當經驗或實績」之邏輯推演而成。核其文義解釋之推演並未違誤基本語文邏輯，且依其解釋，工程實績證明將分為兩大類，一為投標工程體自行提出足以證明履約能力之工程實據，另一類則由業主擔保投標工程體之履約能力，分類清晰，且係以最知悉投標工程體就投標工程履約能力之兩方所提供，實值贊同。原告主張上開認定標準第5 條第1 項第1 款規定「…得含採購機關（構）出具之驗收證明」，關於該款文字中所謂「得」係指實績證明得由採購機關所出具，亦得由非屬採購機關所出具云云，並未究明該條文整體文法結構，不無斷章取義之嫌，並不足採。原告雖另主張該認定標準賦予招標機關相當之決定空間，可依實際需要放寬對於廠商實績證明之要求，不以採購機關所出具者為限云云，惟參諸採購認定標準第5 條第2 項規定「前項第一款及第三款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；…」可知認定標準第5 條第1 項第1 款僅賦予招標機關就期間、數量、金額或比例相當之決定空間，而就驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明仍以採購機關（構）出具者為限，故原告主張工程實績證明可由採購機關放寬認定標準，可由採購機關出具，亦可由非屬採購機關出具云云，對於上開採構認定標準之文義，不無誤會。易言之，上開採購認定標準第5 條第1 項第1 款所肯認廠商具有特定資格者，係指廠商可提出有關完成契約證明，或者可提採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明作為其經驗或實績者而言，非採購機關（構）所出具之實績證明無從證明廠商有特定資格，並無疑義。
㈡系爭採購案招標文件所附投標須知及附件第2 點規定：「本
工程屬巨額採購，除依政府採購法相關規定辦理外，並依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準規定投標廠商資格。
」第22點第2 項特定資格1 ⑴並規定，投標廠商必須於工程投標日截止日前20年內，同時具有高壓滑動門、射流閘門、分歧管及壓力鋼管之製造或承做之實績。是以、北水局於本案除訂定投標廠商之基本資格外，並訂定特定資格，在該招標文件特定資格欄內要求工程實績資格，工程實績資格⑶表明投標廠商須提出「完成契約證明」或「完工證明文件」或「完工證明啟用後功能正常之使用證明」並經公證或認證等節，上開「完成契約證明」等實績證明雖未再次標明如非自行提出完成契約證明者，則須由「採購機關（構）」所出具之要件，但該招標文件第2 條既已載明系爭採購案依上開採購認定標準規定投標廠商資格，則於系爭採購案中，上開採購認定標準屬基本資格之性質，特定資格所未規定者，自應回歸基本資格之要求。易言之，該招標文件所謂「完成契約證明」等文件，依上開採購認定標準第5 條第1 項第1 款所肯認者，限於廠商可自行提出有關完成契約證明者，或者可提採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明者而言。
㈢本件原告提出JACIC 出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」
、「竣工時工事カルテ受領書」等件參與競標，作為分包廠商日商豐國工業利水放流設備工程、日商佐藤鐵工水壩灌溉洩洪設備工程之工程實績證明，已如前述。然日商豐國工業實績工程之業主為日本「国土交通省北海道開發局旭川開發建設部」與「忠別ダム建設事業所」，日商佐藤鐵工該工程之業主為日本水資源開發公司，並非JACIC，JACIC不論出具何等文件，均非可謂為業主出具之工程實績證明。原告雖主張JACIC 為日本國土交通省指定辦理工程實績資料庫登錄機構，其出具之工程實績證明足以擔保履約能力云云，然據原告所自承，JACIC 不過為日本財團法人，又非日本政府公務機關，是否受有行政委託，何以有權限出具工程實績證明之機關，究竟在臺灣、日本具有何等公信力，始終未據原告提出任何日本相關法律或實務實證以明其說。依原告所提出JACIC 簡介而論，該機構無非為工程實績資料庫，其對投標廠商之履約能力理解，自難以與投標廠商有合作關係之業主相比，是以難執JACIC 出具之文件形式認定投標廠商有履約能力。被告認原告提出JACIC 所出具文件並非由採購機關（構）所出具之實績證明，無論在法令形式文義之判斷上，或實質規範目的之追求上，均無不合。
㈣原告提出JACIC 所出具文件非屬上開採購認定標準第5 條第
1 項第1 款後段所規定「採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明」，業臻明確，已如前述。
惟JACIC 所出具文件是否可認定為上開採購認定標準第5 條第1項第1款前段所規定投標廠商可提出有關完成契約證明之情狀，苟原告所提出之JACIC 出具文件能「確實」證明分包廠商日商豐國工業、日商佐藤鐵工於截止投標日前5 年內、完成與招標標的同性質或相當之工程，財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之2/5，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，資以擔保其履約能力，容亦非不得作為工程實績證明，經查︰
1.原告提出之日商豐國工業之實績證明部分：原告提出日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約書與財產一覽表、JACIC 出具之「竣工登錄工事カルテ受領書」及「以『伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」等文件充為日商豐國工業之實績證明。但︰
⑴按我國企業併購法第4條第1項第3 款規定：「合併：指
依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。」同條項第6 款規定：「分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。」準此，倘消滅公司之全部權利義務由新成立之公司概括承受時，是公司合併，倘公司將其獨立營運之一部讓與既存或新設之他公司，是為公司分割。政府採購法要求廠商提出其實績完工文件之目的，係為確保該投標廠商有履約能力，而不同公司擁有不同履約能力，即使擁有同樣專業技術，因人員、資金之不同，也未必有同樣之履約能力，而新、舊公司本質上為不同公司，履約能力未盡相同，除原公司係因合併而與新公司法人格合一始消滅者，可認原公司之履約能力仍留存新公司，進而得憑原公司之實績文件形式認定新公司亦有履約能力外，原難僅因被分割公司之某營業部門分割予既存公司，即認既存公司繼受被分割公司該營業部門某項專業技術，甚至當然推論分割後既存公司擁有履約能力，合先敘明。
⑵依日商豐國工業與日商田原製作所之營業讓渡契約書之
內文及所附之財產等一覽表所示，日商田原製作所係將其水門- 水庫部門所屬之營業項目讓渡予日商豐國工業，該讓渡財產範圍並未及於日商田原製作所於讓渡日期前或現有之「實績證明文件」，故日商豐國工業不因該讓渡契約而取得日商田原製造所之實績證明。又原告雖提出JACIC 出具之「『營業讓渡（全讓渡）に伴う工事實績移動申請書』に基づく理完了のふ知らせ（通知）」（中譯為：以「伴隨營業讓渡（全讓渡）之工程實績移動申請書』為基礎處理完成之通知」）文件，用以證明日商田原製造所之實績證明已讓渡予日商豐國工業，然該讓渡效果應依我國企業併購法相關規定予以認定，要難僅憑一紙國外組織出具之實績移動完成通知書，即認日商豐國工業已取得田原製作所之工程實績。至於日商田原製造所將所屬營業項目「讓渡」予日商豐國工業，是否相當於我國企業併購法所稱之分割，並非無疑，原告亦始終未曾舉出日本相關法規釋明，縱認日商豐國工業確實受讓日商田原製作所所分割之水門- 水庫部門所屬之營業項目，該當於前揭我國企業合併法所規範之企業分割定義，日商豐國工業與日商田原製作所仍非合併，法人人格既未合一，日商田原製作所並於分割後解散，核諸前揭說明，足以表彰日商田原製作所工程實績之證明，即令足以表彰日商豐國工業擁有某項工程之專業技術，仍不能推論日商豐國工業擁有履約能力。
2.有關日商佐藤鐵工之實績證明部分：原告提出JACIC 出具之「竣工時工事カルテ受領書」及傳真回覆函作為日商佐藤鐵工於浦山水壩灌溉洩洪設備工程之實績證明。但依該受領書所附之全體一般圖可知，該工程乃由日立‧佐藤特定建築工事共同企業體所承做，而日商佐藤鐵工為出資39.9% 之日立造船公司董事，此有該受領書第19點可稽，故日商佐藤鐵工並非獨立承做之廠商，其於浦山水壩灌溉洩洪設備工程中究係獨立完成所有工程，抑或僅為部分項目之分工製作，而該分工項目為何，該「竣工時工事カルテ受領書」內容均未提及，故原告以「竣工時工事カルテ受領書」作為日商佐藤鐵工有製作系爭高壓滑動閘門及射流閘門之履約能力之證明文件，並無足採。
3.承上所論，原告所提出之JACIC 出具文件並不能證明分包廠商日商豐國工業、日商佐藤鐵工於截止投標日前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程契約，無足以擔保其等履約能力。
七、綜上所論，被告申訴審議判斷之程序合法，並無原告所指違誤之處，就日商豐國工業及日商佐藤鐵工之工程實績證明文件不符合系爭採購案招標文件特定資格之認定，合法有據，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 徐子嵐