臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1128號原 告 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複 代 理人 林國明律師被 告 國防部海軍司令部
通訊處代 表 人 王立申（司令）
通訊處訴訟代理人 徐克銘律師複 代 理人 施懷閔律師訴訟代理人 洪大植律師上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年3月10日97年決第012號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告原任職海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營上尉政戰官，因與民人馮逸君有財物上不當借貸，遭該管單位記
1 大過懲處及工作績效表現不佳等原因，致95年度考績評定為丙等，經被告於民國（下同）96年6 月28日以海理字第0960003932號令核定原告不適服現役退伍，自96年6 月30日零時生效。原告不服，訴經國防部96年9 月19日96年決字第11
8 號訴願決定，以海軍陸戰隊陸戰九九旅於96年5 月9 日召開人事評審會（下稱人評會）會議對於原告究有何項不適服現役之理由並未具體指明或討論，與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定程序不符，爰將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。嗣被告以經重新召開人評會後，仍認原告經考核不適服現役，以96年11月2 日海理字第0960007139號令核定溯自96年6 月30日零時生效。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績為丙並非退伍要件，必須具有所謂不適服現役情事。人評會僅討論原告遭記7 次申誡及記大過處分，甚至提及原告95年前考績及原告個人衛生習慣等與95年考績無關之事，其與本件處分均未具體敘明原告有何不適服現役之事實，且被告從未提出原告違反國軍幹部考核評鑑標準何項相關規定，亦未告知強制退伍法源依據及涵攝過程，致原告無法瞭解其處分理由是否涵攝錯誤、裁量是否不當，有違行政程序法第96條第1 項第2 款規定。又參照被告96年6 月28日海理字第0960003932號及96年11月2 日海理字第0960007139號令核定原告不適服現役退伍所召開人評會會議內容，其前後處分依據事實明顯不同，有違行政自我拘束及行政程序法第8 條信賴保護原則。
㈡、原告遭記申誡處分之情節皆屬輕微，顯難構成不適服現役之理由。而依陸海空軍懲罰法施行細則第3條及行政罰法第7條第1項規定，原告雖借貸與馮逸君及由其前妻乙○○擔任保證人，然原告係因馮逸君要求始同意借貸，且無收取高額利息或其他不法情事，渠等因無法償還，始向軍方舉發原告謀取重利及不當討債，嗣乙○○已寄發存證信函承認其等行為為誤解，且原告前因渠等誹謗原告名譽提起告訴，經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第1959號判決渠等有罪，惟渠等另向被告指控原告討債，經原告提起告訴，臺灣桃園地方法院檢察署以96年度偵字第25062號偵查後，認渠等所述不實，依法聲請簡易判決，因乙○○業已向原告致歉，原告撤回告訴，而由臺灣桃園地方法院97年度易字第333號為公訴不受理判決，此可參閱臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9265號、96年度偵字第25062號、臺灣桃園地方法96年度壢簡字第1959號及97年度易字第333號卷宗即明，顯見原告借貸行為並無不當，原告依法請求償還，並無任何故意過失，原告遭記大過懲處實屬違誤，況被告監察部門查證亦認定原告並無利用公務時間從事借貸行為，不因此構成不適服現役情事，人評會逕將此列入考核，被告亦未查明，顯屬違誤。
㈢、依「國軍志願役官士兵（含義務役軍官）違反『風紀維護』懲罰標準表」第17項「營內外借貸或積欠營外商家，發生財務糾紛或影響軍譽情事者」，於96年5月4日修正為「積欠營外商家，發生財務糾紛者」，另將借貸部分列於第20項「向不法機構質押借貸（對保）」，是原告借貸予馮逸君，於修正後已非懲罰事由，且原告於95年度除申誡及記大過外，亦因一般工作績效而記嘉獎乙次，足見原告工作態度良好，然人評會於96年10月8日召開時，逕依原告因營內外借貸發生糾紛遭記1大過情事，且被告在上開規定修正後，於96年11月方作成處分，均未考量上開有利原告事由，違反行政程序法第9 條、第128 條第1 項第2 款及中央法規標準法第18條從新從輕原則。
㈣、退步言，縱認原告受申誡及記大過懲處皆無不當，然原告因業務、言行不檢及不假外出，遭7 次申誡處分之情節皆屬輕微，即業務缺失為「國旗國父遺像規格不符」、「下級單位缺失改正覆查未落實」；行為不檢係關於某2 位營站聘僱人員指稱原告故意以肢體碰觸部分，因查無性騷擾情形，以申誡2 次處罰；不假外出僅係原告出外購買宵夜隨即返營，實無任何不適服現役之具體事由（原告保密資料無須調閱），故無影響軍中情事，且既遭懲處，影響考績及年終獎金，已知所警惕。況針對違反「風紀維護」懲罰標準表所列：「擔任督（測）考人員，接受受測單位招待、餽贈、關說、請託，逕自更改成績或隱瞞缺失，查屬實者。」、「不當要求所屬自購料件、墊款維修裝備」、「利用職務關係要求或收（接）受送禮、請客、招待、分攤經費，或違反經費支用規定者」、「利用職務關係要求官兵家屬致贈財物或提供交換條件者」等事由，較原告7 次申誡行為更為嚴重，卻僅記過處分，而不符不適服現役退伍知要件，原告僅因輕微情事遭記7次申誡處分，被告再予核定原告退伍，有違行政程序法第7條比例原則及一事不二罰原則。
㈤、被告雖以95年原告之行為作為評鑑標準，然檢視人事評議紀錄，評議委員仍將91至95年原告行為予以評鑑，此有人評會96年10月8日王逸凱少校、杜繼文少校、劉爾榮中校、賴志宏、黃花麟發言評議紀錄可參，依陸海空軍軍宮士官考績條例第2條及第8條規定，被告雖有權考核部署考績而決定是否適任現職，惟考核依據係規定當年1至12月任職期間成績，並無規定將當事人歷年成績加入評量，被告以原告91年迄今已逾5年功過認定原告是否適於現職，逾越母法授權範圍，增加法律所無限制。另依行政程序法第8條及第110條第1項規定，被告於96年11月2日作成處分，原告於同年月9日收受，應自送達時始生效力，被告溯及自00年0月00日生效，自屬違法，且被告96年6月28日海理字第0960003932號令之處分，前經國防部96年9月19日96年決字第118號訴願決定撤銷而不存在，依同法第118條規定溯及失效，原告具有正當合理信賴而回復軍人身分，非自96年6月30日即應退伍，被告稱本件處分僅係補正程序疏漏云云，尚待斟酌，至其所提最高行政法院90年度判字第1751號判決，亦違上開規定。又訴願決定之作成逾越訴願法第85條法定期間，且僅以會議程序於法並無不合一語帶過，顯見其臨時撰寫，未詳查原告所提訴願內容等情，求為判決撤銷訴願決定及原處分，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠、原告於95年間因言行不檢、遭民人舉發於營外不當借貸，衍生軍民糾紛及其他職務上缺失，遭記大過1 次及申誡7 次處分，該年度考績經被告召開考績評列丙等審查會，評定原告95年度考績為丙等，並由所屬單位即海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款、同條例施行細則第12條第1 項第4 款及「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第7 條規定，於96年10月8 日9 時30分及20時零分分別召開不適服現役評鑑人評會，會中已給予原告申辯機會，考核結果並經原告所屬單位檢附相關資料層報被告後，正式行文通知原告。而「國軍軍紀維護實施規定」並非辦理原告不適任退伍之依據，其係軍方內部人事管理規定，僅就原告考績考核，且為求妥慎，原告所屬單位召開兩次評審會議，就原告於當年度遭申誡7 次及大過1 次事證一一加以審認始作成決定。原告因借貸關係而與民人發生債務糾紛為其所自承，依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書內容，雖認定原告無不當收取放款利潤、詐取金錢、暴力威脅及恐嚇討債等情，然觀諸「國軍違反『風氣革新』懲處及各級考官疏失責任處分一覽表項次」第17點規定，不限於利用公務期間，而以借貸糾紛造成軍譽受損情形即足當之，原告確有刷卡借貸而衍生軍民糾紛之事實，至是否構成民人舉發之犯罪事實，並不影響被告就維護軍紀必要行政懲處之作成。況上開一覽表於96年5 月4 日始刪除「營內外借貸」，依當時有效規定，對原告於95年12月11日記大過處分，即無違誤，縱嗣後相關規定修改，亦無從否認原告確有無視相關規定而生重大違紀情事，當屬不適服現役情形。
㈡、依公務員服務法第2條、第5條、第7條、第10條及司法院釋字第430號解釋意旨，原告除因不當借貸遭記大過乙次，於95年間即有「因言行不檢有損軍譽，予以申誡2 次」、「接受旅本部政戰實務工作輔訪缺失複檢仍未改進，予以申誡2次」、「未於規定時間完成對各連隊政戰實務工作缺失複查，予以申誡1 次」、「支援兩棲基地時不假外出，予以申誡
2 次」等事實，足證於工作上存有諸多缺失，原告所稱工作態度良好、所受懲處行為皆屬輕微云云，尚待斟酌，故本件未違反比例原則。原告因諸多缺失遭記大過1 次及申誡7 次，被告依法定程序核定不適服現役退伍，兩者目的及構成要件不同，依最高行政法院93年度判字第1226號判決意旨，未牴觸一事不二罰原則。如依原告主張，凡因缺失而遭懲處，反不得再依法定程序核定不適服現役退伍，則被告將無從擇優汰弱，與國軍追求精實目標、淨化國軍幹部素質、提昇戰力目標有違。又參照訴外人馮逸君簽立予原告借據、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第25062 號妨害名譽案97年1月24日偵查筆錄及96年度他字第61號妨害名譽案96年1 月22日偵查筆錄影本，可認屬於不當借貸造成軍民發生糾紛，足見原告有不適合繼續留任軍職情事。且海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營於96年10月8 日召開人評會，其營輔導長、副營長、人行科長、情報科長、作訓科長、政戰綜合科長及副旅長已提及原告有何等不適服現役情事，並當面告知原告，原告稱其未就有何不適服現役情事說明云云，自有可議。
㈢、原告既因諸多違紀事由，於95年度考績「品德」及「績效」項均評為丙等，縱認原告行為不符合上開一覽表項次第17點規定情事，惟至多僅影響原告考績「品德」項之認定，原告考績「績效」項亦屬丙等，揆諸「海軍志願役軍官士官士兵考績作業規定注意事項」第7條第9項第2款、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款及其施行細則第12條第1項第4款規定，原告仍具不適服現役情事。又原告於遭申誡及記過處分時，未循法定程序救濟，參酌司法院釋字第455號解釋、最高行政法院91年度判字第1842號判決、公務人員保障法第77條及被告95年3月28日湯監字第0950000259號令意旨，原告於本件不得再就申誡、記過內容再行爭執，僅能就記1 次大過及7 次申誡是否符合不適服現役予以主張，而與其為何遭懲處事實無涉。縱如原告所稱，上開違紀情節輕微，惟原告身為幹部，其犯紀次數之多，足證無視軍中相關規定，難以作為其他部屬表率，被告如仍容許原告續服現役，實與達成優質人力組合目的相違。
㈣、訴願決定逾越法定期間並不影響其效力，原告據此臆測訴願決定係臨時撰寫而未審究訴願理由云云，尚待斟酌。觀諸本件處分內容，既已明載原告因不當行為而遭申誡及記大過情事，年度考績被評為丙等，自無須於處分內列入依據法令。且依本件處分說明二所載，原告由處分內容可知悉係根據先行人評會作成，而遍觀本件人評會議記錄，主席均於會前先行告知原告會議召開之法令依據及理由，會後亦將作成決定理由及法令依據一一條列告知原告，並使其表達意見，難謂原告不知處分理由及依據。又原告所指行政先例之被告96年6月28日海理字第0960003932號令，因處分內容不備理由，已遭國防部96月9月19日96年決字第118號訴願決定撤銷，故本件無合法行政先例存在，依最高行政法院95年度判字第1251號判決意旨，自無行政自我拘束原則之適用。抑有進者，被告本得依考績作成強制原告退伍處分，且上開訴願決定載明被告須另為適法處分，原告並無請求行政機關不作為之請求權，而原告是否不適服現役，被告本得考量原告於該年度內所有缺失事實，此為被告判斷空間，自不得以前後不一致為由主張違反行政自我拘束原則。
㈤、觀諸人評會96年10月8日20時00分會議承辦單位報告3原告案情摘要部分記載，均針對原告95年間遭記大過1 次及申誡7次處分事由，於會中進行考核，並無逾越年度考核範疇。且遍觀陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則，未就人評會考核依據及範疇有何限制，是會中就原告該年度表現進行考核時，提出原告於服役期間一切整體表現事證以供補強，俾便公正客觀審酌原告是否適服現役，尚難謂有何逾越法律授權之處。原告因年度表現不佳，經召開考績審查評定其考績為丙等，並經被告核定在案，被告前所為96年6 月28日海理字第0960003932號令，雖因理由不備而遭撤銷，然原告考績丙等且不適任退伍已核定在案，被告嗣後作成強制退伍處分雖溯及至原告收受該令時生效，然僅係補正程序疏漏，不影響該處分之效力等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷如下：
㈠、按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」、同條例施行細則第12條第1 項第4款：「本條例第15條所定退伍之處理程序如左：四、依第四款或第五款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，檢附相關資料，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之。」經查，上開服役條例第15條第5 款規定所指之「不適服現役」屬不確定法律概念，法律就不適服現役行為無從鉅細靡遺悉加規定，在概念上亦無從以固定之事故項目加以涵蓋，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案非不能由客觀經驗及社會通念判斷加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。
㈡、查原告原係海軍陸戰隊陸戰九九旅步二營上尉政戰官，95年間因與民人有財物上不當借貸、言行不檢等情形，致該年度考績評定為丙等。案經海軍陸戰隊陸戰九九旅於96年10月8日針對原告召開人事評審會議，與會人員因認原告與民人有財物上不當借貸衍生軍民糾紛、言行不檢，有損軍譽及怠忽職守等情形，已不適服現役，決議應予退伍，會中已給予原告申辯機會，考核結果並經原告所屬單位檢附相關資料層報被告後，正式行文通知原告。有該旅會議記錄及各該通知及資料可稽，上開會議程序於法並無不合。
㈢、原告除因不當借貸遭記大過乙次，於95年間即有「因言行不檢有損軍譽，予以申誡2 次」、「接受旅本部政戰實務工作輔訪缺失複檢仍未改進，予以申誡2 次」、「未於規定時間完成對各連隊政戰實務工作缺失複查，予以申誡1 次」、「支援兩棲基地時不假外出，予以申誡2 次」等事實，足證於工作上存有諸多缺失，原告身為幹部，多次犯紀，足證無視軍中相關規定，難以作為其他部屬表率，被告認原告不適服現役，並未違反比例原則。原告所稱工作態度良好、所受懲處行為皆屬輕微等情，主張違反比例原則云云，尚非可採。
㈣、況原告因借貸關係確與民人發生債務糾紛等情，此為兩造所不爭執，再依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書內容，雖認定原告無不當收取放款利潤、詐取金錢、暴力威脅及恐嚇討債等情，惟依95年12月11日記大過處分時有效之「國軍違反『風氣革新』懲處及各級考官疏失責任處分一覽表項次」第17點規定，不限於利用公務期間，而以借貸糾紛造成軍譽受損情形即足當之，原告既因刷卡借貸而衍生軍民糾紛之事實，至是否構成民人舉發之犯罪事實，並不影響被告就維護軍紀必要行政懲處之作成。上開一覽表於96年5 月4 日始刪除「營內外借貸」，被告依當時有效規定，對原告於95年12月11日記大過處分，即無違誤，又本件並非申請案件，亦與中央法規標準法第18條所謂從新從優原則無涉。原告據此主張，並非可採。再者，原告於遭申誡及記過處分時，未循法定程序救濟，業已確定，原告於本件不得再就申誡、記過內容再行爭執，僅能就記1 次大過及7 次申誡是否符合不適服現役予以主張，原告復就懲處事實再為爭執，殊非可採。
㈤、另按最高行政法院96年度判字第594號判決已釋示：「依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」本件處分內容，既已明載原告因不當行為而遭申誡及記大過情事，年度考績被評為丙等，自無須於處分內列入依據法令。且依本件處分說明二所載，原告由處分內容可知悉係根據先行人評會作成，而觀之本件人評會議記錄，主席均於會前先行告知原告會議召開之法令依據及理由，會後亦將作成決定理由及法令依據一一條列告知原告，並使其表達意見，難謂原告不知處分理由及依據，被告之作為未違行政程序法第96條規定，原告主張本件處分違反行政程序法第96條規定云云，殊屬無據。
㈥、復按『訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知原告及參加人。延長以一次為限，最長不得逾2個月。』訴願法第85條第1項固有明定。然其法律效果僅在違背上述期限不為訴願決定時，行政處分之相對人或權利受損之第三人，即得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟。但並非謂一旦超過3 個月及延長2 個月後，受理訴願機關即不得作成決定，逾期之訴願決定於效力並無影響。是以本件訴願決定雖逾越法定期間，並不影響其效力，原告據此主張訴願決定未審究訴願理由，係屬違法云云，自非足取。
㈦、末按「行政處分之溯及力其要件有三：⒈須受處分之相對人有預見可能性。⒉須不損及第三人之權益。⒊須有溯及之可能性。且僅限於存續力，不及於確定力，以免剝奪受處分人之行政救濟權利，違反正義原則。本件原處分經行政救濟決定或判決撤銷後，原處分機關依據訴願決定或行政法院之判決，重新作成與原處分相同結果之行政處分，其係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，若原行政處分存續力已生法律效果或已執行，則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。」業經最高行政法院97判字第607號判決釋示在案。原告因年度表現不佳，經召開考績審查評定其考績為丙等，並經被告核定在案，被告前所為96年6月28日海理字第0960003932號令，雖因理由不備而遭撤銷，然原告考績丙等且不適任退伍已核定在案，被告嗣後作成本件強制退伍處分，係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，其溯及至原告收受該令之96年6 月30日零時生效，自屬合法，原告據此為主張，亦屬無據。
五、從而，被告依首揭規定，認原告經考核不適服現役，以96年11月2日海理字第0960007139號令核定溯自96年6月30日零時生效，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 蘇婉婷