臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01241號原 告 甲○○○○○兼 代表 人 乙○○原 告 丙○○
丁○○戊○○上五人共同訴訟代理人 葉天昱律師被 告 新竹市政府代 表 人 己○○訴訟代理人 庚○○
辛○○上列當事人間因人民團體法事件，原告不服內政部中華民國97年04月29日台內訴字第0970030275號、97年05月06日台內訴字第0970038605號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
（一）原告乙○○為原告甲○○○○○第8 屆理事長，該屆理監事任期於民國96年07月15日屆滿，原定於96年06月18日召開第9 屆第1 次會員代表大會改選理監事，惟因會員代表資格疑義，理事彼此間意見分歧未能成會，以致無法召開會員代表大會辦理改選，原告甲○○○○○乃以會員代表資格疑義尚待釐清為由，向被告申請延期召開，經被告以96年07月02日府社行字第0960065564號函同意延期改選，惟以不超過第8 屆理、監事任期屆滿後3 個月為限。嗣於限期改選期間，原告新竹商業會認部分理監事廢弛職務已視同辭職而予解任，且因其會議決議數度因不合法而為被告撤銷，故於96年09月17日向被告函報，為順利召開第9屆第1 次會員代表大會，將於96年10月01日，召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會，補選第8 屆缺額理監事，惟經被告分別以96年09月26日府社行字第0960098953號函及96年10月02日府社行字第0960100558號函說明，因第
8 屆理監事任期業已於96年07月15日屆滿，依法不得辦理補選，所報連署召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法不合，礙難同意備查。嗣原告甲○○○○○雖於96年10月02日函報96年第8 屆第1 次臨時會員代表大會會議紀錄，惟經被告以96年10月05日府社行字第0960103956號函回覆，系爭會議有關選舉第8 屆缺額理監事，業於前函覆第8 屆理監事任期已屆滿，依法不得進行補選而不予備查在案，故有關該缺額理監事補選之決議，依法無效，不予核備。原告甲○○○○○因改選期限屆滿仍未完成改選，被告乃依人民團體法第58條規定，以96年10月15日府社行字第0960107777號函（下稱原處分二）通知原告甲○○○○○限期整理並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作。惟被告因未依法於事前請上級機關內政部核准，至96年11月21日始由內政部以內授中社字第0960018017號函同意核備。嗣該會整理小組於96年12月1 日召開第9 屆第1 次會員代表大會並選出理事長黃全財等理監事及候補理監事，並經被告96年12月12日以府社行字第0960130431號函同意備查；而原告乙○○亦經會員代表五分之一以上連署，同於96年12月1日召開第8 屆第2 次臨時代表大會、第9 屆第1 次會員代表大會並選出理事長即原告乙○○、理事丙○○、丁○○、監事戊○○等理監事及候補理監事。
（二）原告甲○○○○○於96年06月02日召開第8 屆第4 次臨時理事會議，審查茶業商業同業公會等6 個公會入會資格、第9 屆直屬會員代表入會資格及公會會員代表資格，並作成會議決議函報被告。經被告審查後，認會中因有出席理事撤簽離席，原告甲○○○○○以出席未過半數理事作成決議，違反商業團體法第32條規定，乃依同法第67條第1項規定，以96年06月08日府社行字第0960057927號函（下稱原處分一）撤銷該次會議決議。
（三）原告乙○○為原告新竹商業會第8 屆理事長，且原告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○皆為會員代表，並為經第8屆第2 次臨時代表大會選出之第9 屆理監事，其等不服原處分一、二，提起訴願分別經訴願決定一、二駁回，為此提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、先位聲明：⑴請求確認原處分一、二均無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：⑴原處分一、二及訴願決定一、二均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告乙○○係甲○○○○○第8屆理事長及依96年12月01日
會員代表大會選出之理事推選之第9屆理事長，自有代表原告甲○○○○○之權：
⒈依原告甲0000000年04月24日第8 屆第11次理事會決議
於同年05月28日在甲○○○○○館舉辦第9 屆直屬會員代表改選，選出原告丙○○等22人為第9 屆直屬會員代表。依該次理事會決議及會員代表五分之一之請求，依商業團體法第62條準用27條「由理事長召集之」規定，於同年12月01日召開第9 屆第1 次會員代表大會並選舉第9 屆理、監事，選出原告乙○○等21人為第9 屆理事。同日召開第9 屆第1 次理監事聯席會，選出常務理事，並推舉原告乙○○為理事長。
上開決議之「召集程序或決議方法」並無違反法令或章程，亦未有任何會員於決議後3 個月內請求法院撤銷決議，應認上開決議為合法有效。
⒉查原處分違法侵害原告等合法權益，則原告乙○○以甲○○
○○○代表人身分提起本件訴訟，揆諸鈞院96年度停字第15
9 號裁定、97年度全字第19號裁定應認合法。是原告依據行政訴訟法第37條第1 項第2 款（即原處分二）及同條項第3款（即原處分一）規定，共同對被告提起本件行政訴訟。
㈡先位聲明部分：
⒈確認原處分一無效：
查被告認為理事會「審查」會員代表資格應依商業團體法第32條規定，並無法律根據。是原處分一應認有行政程序法第111條第7款規定「具有重大明顯之瑕疵」，應認無效。
⒉確認原處分二無效：
⑴原處分二有行政程序法第111條第7款規定「具有重大明顯之瑕疵」，依法應認無效：
①查商業團體法為人民團體法之特別法，商業團體法就人
民團體違反法令已有規定者，被告即應優先適用該特別法，否則「適用法律錯誤」應為重大明顯之瑕疵。原處分二所引法律依據為人民團體法，揆諸前揭說明，應認其有行政程序法第111條第7款規定「具有重大明顯之瑕疵」，依法應認無效，且無效之行政處分無補正之餘地，係自始當然確定無效，不因嗣後之「核備」而補正。
②原處分二係命為「限期整理」，核與商業團體法第67條
第1項第5款規定相當，應有同條第3項「報經上級主管機關核准」規定之適用。查內政部函覆「同意核備」應無補正之法效，因商業團體法第67條第3項規定「報經上級主管機關核准」為行政處分成立之特別要件，欠缺此特別要件之行政處分，自應認為無效。原處分二未經上級主管機關核准，應認「具有重大明顯之瑕疵」，應為無效。況行政程序法第114條第1項各款規定亦無「應經上級主管機關核准而未獲核准，已於事後獲得核備」之規定，依「正面表列」之立法技術亦應認立法者有意排除上開情形，應認不得補正。
③若設被告前揭96年10月29日之另函可視為踐行商業團體
法第67條第3項規定之「報經上級主管機關核准」之程序，亦應於核准後「另為行政處分，並依法為送達」，新的行政處分於送達後始發生效力。惟被告並未於內政部核備後另為行政處分，因此內政部之核備並無意義。
④原告甲○○○○○改選第9屆理、監事之選舉所需之先
行程序即理事會審查會員代表資格後造冊函報主管機關，因遭「部份反對審查之理事杯葛不予審查，及被告執意審查會員代表資格須經理事會以過半數決議之方式進行之」之不合法要求，致無法達到被告要求，被告乃據以認定原告甲○○○○○違法。準此，亦應認原處分二「具有重大明顯之瑕疵」，應為無效。
⑤依人民團體法第58條第1項規定可知，人民團體有違反
法令情事時須先經主管機關「限期改善」。原處分二欠缺先決條件即「限期改善」，依行政程序法第114條第1項各款正面表列事項規定，亦應認此項瑕疵不能補正。
從而，亦應認原處分二具有重大明顯之瑕疵，依法應認無效。
⑵原處分二命「停止原理、監事職權」、「辦理交接」之處分違反中央法規標準法，應認無效：
查剝奪董事之職權，核與禁止人民行使私權無異，為中央法規標準法第5條第4款規定應以法律規定之「重要事項」。惟查，被告係依督導各級人民團體實施辦法第20條規定（係行政命令，並非立法三讀通過之法律），剝奪董事之職權，顯已牴觸中央法規標準法第5條第2、4款、第6條、第11條及憲法第172條之規定，依法應認無效。
⑶原處分二不影響原告乙○○依法行使其理事長之職權（包括甲○○○○○會員代表大會之召集）：
①按人民團體法及商業團體法對董事任期屆滿而不及改選
時，原董事有無續行董事職務之權均未有明文規定，惟公司法第195條第2項就此規定為「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」。又「公司與董事」、「團體與董事」間之法律關係均為委任關係，且內政部台內訴字第0970034119號訴願決定書理由二亦載有「為選出第9屆理監事，訴願人（即本件原告甲○○○○○）須召開員大會舉行選舉...因而第8屆理監事雖於96年07月15日任期屆滿...對於選舉第9屆理監事之事務，仍有辦理之責」，核與前揭公司法規定相類。是本件應類推適用前揭公司法第195條第2項之規定，即董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。
②原處分二應認無效，已如前述，其自不生剝奪原告乙○
○行使理事長職權（包括於96年12月01日召集會員代表大會之職權行使）之效力。是被告執原處分二已「停止」甲○○○○○第8屆理事長乙○○於「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」職權之抗辯，揆諸前揭說明，顯無理由。原告乙○○「對於選舉第9屆理監事之事務，（既）仍有辦理之責，則其行使固有、合目的性之「會員代表大會召集權」，依法即無不合。
㈢備位聲明部分：
⒈原處分一及訴願決定一認為理事會審查會員代表資格應依商業團體法第32條規定，並無法律根據，應予撤銷：
⑴原告甲○○○○○第8屆第4次臨時理事會議「直屬會員代表入會資格」案之審查為「會員代表資格」之審查：
①商業團體法第62條準用第16、17條關於會員代表積極資
格及消極資格之規定，即為理事會審定會員代表資格之準據。查原告等依法申請入會並選任為直屬會員代表，原告甲○○○○○第8屆第4次臨時理事會議時提案討論數個入會審查案，其中案由二即為「直屬會員代表入會資格」案，此部份之審查即為「會員代表資格」審查，而非「入會資格審查」。
②按商業團體法第55條規定之會員均有入會之權利及義務
，此部份不待理事會之決議，被告答辯所稱「要不因會議決議，變更渠等已入會之事實」等語，亦同此旨。又直屬會員經依法選出「直屬會員代表」之後，當然即有同法第16 、17條關於會員代表積極資格及消極資格規定之適用。因此，理事會應履行其審查義務之對象，即包括前揭「直屬會員代表」之資格審查，應無疑義。次按，直屬會員代表係由「原有已入會之直屬會員」及「（選出直屬會員代表前）新入會之直屬會員」自全體直屬會員（包括原已入會會員及新入會會員）中選出「會員代表」，足徵「會員代表」顯無「准許入會與否」之問題。至於「會員代表積極資格及消極資格」之審查為理事會之職責，則有提交理事會審查之必要。
③查上開案由二「說明」欄載有「直屬會員代表改選時間
依第8屆第11次理事會決議辦理，於96年05月28日選舉完畢，已順利選出直屬會員代表22名，並已依規定繳交會費，及完成會員代表入會手續，建議應准入會」。前揭提案顯係依法就「直屬會員代表」之積極及消極資格提交理事會審查。經理事會決議結果為「照案通過，送請主管機關（即本件被告）備查」。依此決議，前揭22名直屬會員代表已通過資格審查，依法即有行使會員代表之權利（包括參加會員代表大會、理監事選舉及被選舉權利等）。是原處分一係以「違反商業團體法第32條規定（多數決議之規定）」對原告甲○○○○○作出撤銷決議之處分，無異使該22名直屬會員代表已通過資格審查之權益受到侵害。
⑵關於「理事會對於會員代表資格之審查方式」之爭執：
①查商業團體法第32條係關於「理事會決議方法」之規定
，無關於「會員代表資格審查方法」之規定。又同法第21條規定理監事會之職責為「依照會員大會之決議及章程之規定，分別執行職務」，可見其決議議事之對象顯以「會員大會之決議及章程之規定」之範圍為限。查「會員代表資格審查（即商業團體法第16、17條之資格審查）」為理事會依商業團體法應盡之「公法上義務」，並非基於會員大會決議或章程規定得享之「團體所賦予之權利」，理事拒絕其審查義務，無異「廢弛（法定）職務行為」。況「會員代表」資格審查事項，依前揭規定均涉及一定之「客觀事實」或「法定事實」，並無得由理事依決議方法所得改變。換言之，「會員代表」資格審查事項，非理事會「決議事項」而為「應依法審查事項」，二者截然不同。準此，「應依法審查事項」既非得由理事會「決議」之事項，自無商業團體法第32條規定之適用。
②理事會對於會員代表資格之「審查方式」並無規定必須
依「出席理事過半數之決議」為之，且依商業團體法第
16、17條規定意旨對於會員代表資格之審查應依事實認定之。查會員代表應具備之資格已規定於商業團體法第
16、17條，因此會員代表之資格審查應依客觀事實，如身分、年齡及其他法定事實（同法第17條第1項各款事由）認定之。倘會員所派之代表依其客觀事實並無不符情事者，理事會亦無決議會員代表資格可否之餘地。③被告主張理事會「審查」會員代表資格應以「出席理事
過半數之決議」為之（即應依商業團體法第32條之規定），惟「審查」與「議決」不同，因此關於會員代表資格之審查，並無商業團體法第32條規定（即理事會決議方式）之適用，乃屬當然。又會員代表資格之有無係事實問題，非「可供議決之事項」。是被告將「審查」與「議決」、「事實」與「可供議決之事項」混為一談，顯無法源依據，並無可採。
⑶綜上，原處分一及訴願決定一欠缺法源依據（違反行政程
序法第3條規定）亦不合法（對於法人合法之權利行使行為為撤銷處分），應予撤銷。
⒉原處分二以「理事廢弛職務」為「團體違背法令」顯有未洽
，應予撤銷。被告明知原告甲○○○○○業據理事會一致決議召開會員代表大會改選第9屆理監事，僅部份理事杯葛拒絕審查會員代表資格致未能順利完成改選前之準備工作而已，僅須命整理小組「限期完成會員代表資格之審查」，即可請理事長依法續行召集會員代表大會改選第9屆理監事，惟竟遽認原告甲○○○○○違法，停止理監事職權顯有未洽，應予撤銷。
乙、被告主張：㈠原告乙○○既非原告甲○○○○○依法選出第9屆理事長，其以該會代表人之身分提起行政訴訟，應予駁回：
⒈原告乙○○主張「其為原告甲0000000年12月01日第9
屆第1次會員代表大會選出之理事推選之第9屆理事長，得依法代表甲○○○○○提起本件訴訟」，惟查，原告甲○○○○○第8屆理監事任期於96年07月15日屆滿後，因未辦理改選，經被告核准延長改選3個月，於延期改選期限屆滿，理事會意見分歧未成會，仍未辦理改選，被告即依人民團體法第58條規定為限期整理處分並遴選整理小組於96年10月16日起3個月內完成整理工作。嗣整理小組於96年12月27日依法召開第9屆第1次會員代表大會及理、監事會議改選理、監事及理事長，案經被告於97年01月07日以府社行字第0970001318號函同意備查並核發第9屆理事長黃全財當選證明書。是黃全財方為原告甲○○○○○現任合法代表權人。
⒉查原告甲○○○○○經被告限期整理，於整理期間（自96年
10月16日至97年01月15日止）依督導各級人民團體實施辦法第20、21條規定，理事職權應即停止，由整理小組召開會員大會，選舉理、監事。原告乙○○固為原告甲○○○○○第8屆理事長，惟於整理期間，竟未向整理小組函報會員代表連署召開第9屆第1次會員代表大會之事宜，逕自於96年12月01日召開會員代表大會辦理第9屆理監事改選，自屬違法。此有被告於96年11月20日以府社行字第0960122025號函覆原告乙○○：「..二、本市商業會業於96年10月16日起依法限期整理，整理期間係由該會整理小組行使職權並召開會員代表大會，台端所報連署乙案，請逕向該整理小組辦理。」可稽。是乙○○第8屆理事長職權業已停止，則其以理事長之身分所召集第9屆會員代表大會，即屬無召集權人召集之會員代表大會，自不能為有效之決議，即上開會議選舉第9屆理、監事及理事長之決議自始當然不生效力，尚無民法第56條得撤銷決議之適用。據此，原告乙○○既非甲○○○○○依法選出第9屆理事長，則其以甲○○○○○代表人之身分提起行政訴訟，即非合法，與行政訴訟法第107條第1項第4款規定有違，應予駁回。
㈡有關原處分一撤銷第8屆第4次會議決議部份：
⒈查原告甲○○○○○章程第22條規定，法定理、監事人數為
28人（即理事21名、監事7名），該會於96年06月02日召開第8屆第4次臨時理事會議審查茶商業同業公會等6個公會入會資格、直屬會員代表入會資格等案件並作成會議決議函報被告，經審上開會議簽到名冊理事出席人數20人（含撤簽）已過法定過半數，會議紀錄記載有反對理事撤簽離席為12名，該會仍以留置未過半理事6名作成會議決議，即與前揭規定未合。此有上開第8屆第4次臨時理事會議會議簽到名冊及會議紀錄影本附卷可稽。爰被告依商業團體法第67條第1項第2款規定，撤銷上開會議決議自屬合法有據。
⒉原告等雖主張「商業團體法第32條關於理事決議方法之規定
，並非關於會員代表資格審查方法之規定，又依同法第21條規定理監事會職責為依照會員大會之決議及章程之規定，分別職行職務，可見其決議議事之對象顯以會員大會之決議及章程之規定範圍」，惟按人民團體選舉罷免辦法第5條之規定，會員代表有否出席大會之權利及選舉資格，端視有無經理事會合法審定，倘未經理事會合法決議審定會員資格，選舉決議之適法性，難謂無疑義；所謂會議即指「循一定之規則，集思廣義而為建議，尋求多數意見，達成決議，解決問題，以收群策群力之效」。況上開會議中第9屆直屬會員代表入會資格案業已列入第2點提案討論，從而理事們即須以會議多數決之方式為准駁，始可完成審查會員代表資格之目的。換言之，會員代表資格無論為形式或實質之審查，須由理事們於會議中討論並經過半數達成決議，始為合法。倘非如此，該法即可明定會員代表資格之審查係屬「理事」之權責，無庸明確規定為「理事會」之權責。是原告等辯稱「理事會就會員代表資格依法僅有審查之義務，並無決議准駁入會之權限，且商業團體法第32條關於理事決議顯以會員大會之決議及章程之規定範圍」，未免失之偏頗，且徒以考量理事會審定會員代表資格之立論基礎，卻置達成法定目的之方法或手段於不顧，要與法理有違，委無足取。
㈢有關原處分二限期整理處分部份：
⒈查原告未於延期改選期限屆滿完成改選，被告依人民團體法
第58條及督導各級人民團體實施辦法第20條規定對原告甲○○○○○處以限期整理之處分。嗣後復依商業團體法第67條第1、3項及行政程序法第114條規定，另以96年10月29日府社行字第0960112882號函請內政部核備，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函同意核備在案。則原處分二未依商業團體法第67條第1、3項規定應報經上級主管機關核准之程序瑕疵部分，業經內政部同意核備而補正，揆諸前揭規定，原處分二殊屬有據，自無不法。
⒉有關原告主張「內政部函覆同意核備應無補正之法效」一節
。按所謂無效行政處分為自始不生效力，即指無效須一望即知，學理上及法制上係採重大明顯瑕疵說，因此所謂無效之行政處分即與欠缺適用法規之特別要件難謂相同。次按所謂「核備」依內政部73年09月17日台內社字第355666號函釋意旨係指「案件非經主管機關函復同意，不得執行。即案件經核准備查者，自應為主管機關所同意。」易言之，「核備為向上級機關報核准及備查」。是嗣後被告函請內政部核備，並經內政部同意核備在案，則未經上級主管機關核准之程序瑕疵部分，亦經內政部同意核備因而補正。原處分二非為無效之行政處分。
⒊至原告主張「依人民團體法第58條第1項規定，人民團體有
違反法令情事時，須先經主管機關限期改善」一節。惟查，自被告函復原告甲0000000年09月26日府社行字第0960098953號函及96年10月05日府社行字第0960103956號函，業如前述，即已數次警告原告甲○○○○○第8屆理、監事任期業於96年07月15日屆滿，依法不得再進行補選，且應於限期3個月內儘速改選，惟其仍於第8屆理、監事任期屆滿後，強行違法補選第8屆缺額理、監事並函報被告會議紀錄，業已無視法令存在。倘被告再限期改善，則原告甲○○○○○勢將以違法補選之第8屆理、監事辦理改選再函報被告。況商業團體性質特殊，於商業團體法第67條並無規定商業團體有違背法令情事，主管機關處分時應先經主管機關限期改善之要件。
⒋有關原告主張「被告係依督導各級人民團體實施辦法第20條
規定（係行政命令，並非立法三讀通過之法律），剝奪董事之職權，顯已抵觸中央法規標準法第5條第2、4款等規定，依法應認無效」一節。按整理處分雖明文規定於人民團體法及商業團體法，然未詳細明定執行方式，爰於督導各級人民團體實施辦法技術性補充規定人民團體經限期整理者，理、監事職權應即停止，乃係當然之法律效果。蓋因限期整理期間，係由整理小組完成整理任務，即召開會員代表大會，改選理、監事，從而理、監事職權當然隨即停止，自非剝奪理事之職權，故被告認事用法並無違誤。
理 由
一、程序事項：
（一）本件於97年5 月16日起訴時，原告甲○○○○○之代表人為理事長黃全財，並經核發當選證明書等情，有被告97年
1 月7 日府社行字第0970001318號函附卷可稽，原告乙○○既非原告甲○○○○○之合法代表人，其以甲○○○○○之代表人為其提起本件行政訴訟，原告甲○○○○○之訴即非合法，應予駁回。
（二）按原告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○為經第8 屆第2次臨時代表大會改選之第9 屆理事長及理監事，雖未經被告同意備查，惟其等因前開行政處分是否無效或撤銷，將與甲○○○○○間發生委任關係之爭議，故應認其等有提起確認及撤銷訴訟之法律上利益及利害關係，故原告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○提起本件訴訟，尚無不合，先予敘明。
二、原處分二（96年10月15日府社行字第0960107777號函）部分：
（一）原告乙○○為甲○○○○○第8 屆理事長，任期至96年07月15日屆滿，因會員代表資格疑義，申請被告延期改選，經被告同意並限期於任期屆滿後3 個月（即96年10月15日）辦理完竣。嗣甲○○○○○認部分理監事廢弛職務已視同辭職，申請召開96年度第8 屆第1 次臨時會員代表大會，補選第8 屆缺額理監事，然為被告以第8 屆理監事任期業已屆滿，函告不得辦理補選，且不予同意備查。詎甲○○○○○仍逕行召開該會議並作成決議，然該決議經被告以未經法定理監事過半數出席而予撤銷。嗣甲○○○○○因改選期限屆滿仍未完成改選，被告乃依人民團體法第58條予以限期整理之處分等情，有被告96年07月02日府社行字第0960065564號函、96年09月26日府社行字第0960098953號函、96年10月02日府社行字第0960100558號函、96年10月15日府社行字第0960107777號函附卷可稽。
（二）原告先位聲明請求確認原處分二（96年10月15日府社行字第0960107777號函）無效部分：
１、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文；次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、以證書方式作成而未給予者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。
２、原告主張被告對甲○○○○○作成限期整理之處分，係依督導各級人民團體實施辦法第20條而為，然該辦法僅為行政命令，非屬法律，且依商業團體法第67條第2 項之規定，主管機關為限期整理之處分，應報經上級機關核准，被告未經核准，顯具有重大明顯之瑕疵，應認無效云云。惟查，為保障法律秩序之安定，及維護交易安全，依通說認行政處分於有重大及明顯之瑕疵者，始屬無效，如瑕疵未達重大明顯，則依然有效，僅係得撤銷。此乃因行政機關之行為，如違法瑕疵達到任何人均無法承認其拘束力之明顯程度，則一般人理智上均不會認其有效而對之產生信賴，則直接令其歸於無效，不致有法安定性之考慮；但如違法瑕疵未臻明確，一般人對其違法性存在尚有懷疑，如不論情節輕重，一律無效，有礙法律安定及行政目的，故行政處分瑕疵非屬明顯重大時，於撤銷前仍應許其暫時存在。我國行政程序法亦採此立法例，即行政程序法第111 條第1 款至第6 款事由，乃重大明顯違法之例示，另第7 款作概括規定。
３、本件原告主張之上開違法瑕疵，經核非屬行政程序法第11
1 條第1 款至第6 款所列無效之情形，且前開處分縱認有原告所指之瑕疵存在，其瑕疵一則為行政命令是否牴觸法律之規定，另則為行政處分瑕疵之補正問題，一般人對此行政處分合法性之判斷，尚非已達均可一致認定無效之明確程度，故依前開說明，應認本件係屬行政處分得否撤銷之問題，尚難認系爭處分係自始當然之無效行政處分，故原告先位聲明請求確認限期整理之處分無效，應難憑採。
（三）原告備位聲明請求撤銷原處分二（96年10月15日府社行字第0960107777號函）部分：
１、按商業團體法第23條規定：「理事、監事之任期均為3 年，其連選連任者，不得超過二分之一。理事長之連任，以
1 次為限。」，經查甲○○○○○第8 屆理監事任期於96年07月15日屆滿，然因無法於任期屆滿前1 個月內完成理監事之改選，經被告同意原告延長改選期限，至第8 屆理監事任期屆滿後3 個月為限，甲○○○○○於前開期限屆滿前，尚無法完成理監事改選等情，為兩造所不爭。原告雖主張未能改選係因部分理監事出缺，未能召開理監事會議清查會員資格，已報請被告先行補選缺額理監事云云，然已為被告函覆第8 屆理監事任期已於96年7 月15日屆滿，依法不得再進行補選，而不予備查在案，此有被告96年
9 月26日府社行字第0960098953號函附於原處分卷可稽（見原處分卷第8 頁）。原告雖主張第8 屆理監事之任期，經類推適用公司法第195 條第2 項之規定，可延長其執行職務至改選理監事就任時為止云云，惟查，依商業團體法第2 條之規定，商業團體為法人。且其應屬民法第46條所謂以公益為目的之社團，並以推廣國內外貿易，促進經濟發展，協調同業關係，增進共同利益為宗旨，故涉及公益，與公司係營利性之社團法人，以經濟利益分配於社員股東，並不相同。且即使如營利法人之公司，依公司法第
195 條第2 項但書，主管機關亦非不得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選，自限期屆滿時，當然解任。故商業團體之任務，既涉及公共利益，其理監事改選自不宜久懸不決，主管機關應監督運作情形適時介入處理。故被告限期命辦理改選事宜，於法並無不合。再參酌人民團體選舉罷免辦法第27條之規定，於理事長出缺，所遺任期不足6月時，不再進行補選，而採依章程或由常務理事互推1 人代理之規定以觀，應認任期過短，於補選並無實益，本件理監事任期既已屆滿，且於延期辦理改選中，猶甚於所遺任期過短之情形，故除改選事務外，亦不應認其仍可繼續執行職務，如未能如期完成改選事務，而經主管機關認有妨害運作情事，自可依商業團體法第67條介入處分，是則原告認第8 屆理監事，至新任理監事改選就任前，均仍得執行職務云云，尚難認係有據。
２、次按「商業團體如有違背法令或章程、逾越權限，妨礙公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列處分：一、警告。二、撤銷其決議。三、停止其業務之一部或全部。四、撤免其理事、監事。五、整理。六、解散。」「下級主管機關為第1 項第3 款至第6 款之處分時，應報經上級主管機關核准。」商業團體法第67條第1 、3 項定有明文。本件被告已於96年9 月26日明確函知甲○○○○○，其陳報補選第8 屆缺額理監事一案，不同意備查，而依甲0000000年9 月17日陳報函說明可知（見原處分卷第9 頁），該會之理監事會議，屢次因缺席人數過多無法舉行，並有部分理監事解任，而有無法續行執行職務之情形，且該會有關解任理監事及補選理監事之決議，事後亦遭被告撤銷，故甲○○○○○理監事會除未能依法運作，且其更陷於第8 屆理監事任期、權限及解任等違法爭議，是於被告所延長之3 個月期限前，甲○○○○○顯無從完成改選理監事事宜，故依商業團體法第67條規定，被告就此改選爭議認有妨害公益情事，自得斟酌為該條整理之處分。
３、原告雖主張被告引用督導各級人民團體實施辦法乃係行政命令，且其為限期整理前，未報經上級主管機關核准云云，經查人民團體法為人民團體有關法制之普通法，商業團體法有特別規定者，固應優先適用，然如無特別規定時，人民團體法仍可適用。有關限期整理之處分，此二法均設有規定，且其要件大致相同，故被告依督導各級人民團體實施辦法第19條第2 項、第20條之細節性、技術性規定，並指定整理小組限期完成整理工作，於法並無不合。被告於處分前，雖未依商業團體法第67條第3 項規定，報經上級主管機關核准，然被告嗣後已另以96年10月29日府社行字第0960112882號函報請內政部核備，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函同意核備在案，則依行政程序法第114 條第1 項第5 款，原處分二未報經被告上級主管機關內政部而違反程序一節，已因「應參與行政處分作成之機關已於事後參與者」而補正，故被告主張原處分二因補正而合法有效，於法有據，訴願機關予以維持，亦無不合，原告備位聲明請求撤銷該訴願決定及原處分，應無理由。
三、原處分一（96年06月08日府社行字第0960057927號函）部分：
（一）甲○○○○○於96年06月02日召開第8 屆第4 次臨時理事會議，審查茶業商業同業公會等6 個公會入會資格、第9屆直屬會員代表入會資格、各公會會員代表資格，作成決議並函報被告。經被告審查，發現簽到名冊理事出席人數為20人為法定過半數，惟會議紀錄記載有反對之理事先行離席，經查為12名，而原告甲○○○○○仍以留置未過半數理事6 名作成會議決議，被告認為甲○○○○○以出席未過半數理事作成決議，違反商業團體法第32條規定，而撤銷該決議，此有96年06月02日新竹市商業總會96年度第
8 屆第4 次臨時理事會會議簽到冊及會議紀錄影本、及被告96年06月08日府社行字第0960057927號函附卷可稽。
（二）原告先位聲明請求確認原處分一（96年06月08日府社行字第0960057927號函）無效部分：
本件被告為撤銷決議之處分，經核該處分並無行政程序法第111 條第1 款至第6 款所列情形，且其亦無重大明顯之瑕疵，應認本件爭議係屬行政處分之撤銷問題，原告先位聲請訴請確認原處分一無效部分，應無理由。
（三）原告備位聲明請求撤銷原處分一（96年06月08日府社行字第0960057927號函）部分：
１、按商業團體法第32條規定：「理事會、監事會之決議，各以理事、監事過半數之出席，出席過半數之同意行之。但理事或監事之辭職，應以理事或監事過半數之出席，出席人數三分之二以上同意行之。」且依同法第67條規定，商業團體如有違背法令或章程情事，主管機關應撤銷其決議。
２、經查，原告就96年06月02日召開第8 屆第4 次臨時理事會議，審查茶業商業同業公會等6 個公會入會資格、第9 屆直屬會員代表入會資格、各公會會員代表資格時，有12名理事先行離席等情，並不爭執，惟主張入會資格、會員代表資格均經法律明確規定，故屬應依法審查事項，並非決議事項，故無商業團體法第32條之適用云云。惟按「理、監事會，依照會員大會之決議及章程之規定，分別執行職務。」商業團體法第21條定有明文，而依同法62條準用第11條之規定，商業會章程，除應記載名稱、宗旨、區域、會址、任務、組織等外，亦應記載會員資格及其入會退會手續、會員之權利與義務、會員代表之名額及其產生標準等事項，故理監事會除執行會員大會決議之職務外，前開章程有關會員管理之事務，亦為其職務範圍，應屬明確。
３、商業會之運作，與一般社團法人無異，商業會事務之執行，取決於理事依商業團體法第32條所為之決議，因理事會係由多數理事所組成，未經決議無法形成共同之意思決定。本件原告主張商業團體會員代表之資格，已於商業團體法第16條、第17條明定，無待理事會決議云云，惟查，有關會員資格及入會退會手續，雖於商業團體法及甲○○○○○章程內均有明定，惟理事會既須為會務管理，並以之作為召集會員大會之基礎資料，雖其並非認定會員權利義務之有權機關，然對於各該會員或會員代表是否符合法令或章程所定資格，及其等入會退會手續是否完備，自應依法進行審查並作成初步決定。而理事會欲形成此項決定，即應依法定之出席人數及同意人數決之，如謂審查非決議，則理事間如有不同意見，即無從形成商業會之決定內容，而為執行依據。故原告主張系爭審查非屬理事會決議事項，應非可採，是以前開96年06月02日召開第8 屆第4 次臨時理事會議，未經出席理事過半數之同意，即為決議，於法自有未合，被告機關依法撤銷該次會議決議，應屬有據，訴願機關予以維持，亦無不合，原告請求撤銷該訴願決定及原處分，為無理由。
四、綜上所述，原告甲○○○○○之起訴，未由合法之代表人為訴訟行為，且因代表權爭議，而顯無補正可能，故其起訴應非合法。其餘原告先位聲明請求確認原處分一、二無效，及備位聲明請求撤銷訴願決定一、二及原處分一、二部分，經核均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第78條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 林苑珍