臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1250號原 告 英屬曼島商．樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 甲○○Phili訴訟代理人 顧立雄律師
謝易哲律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年3月18日院臺訴字第0970082915號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前經被告以其以不當行銷方式促銷國外渡假村會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定等情，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書（以下簡稱被告前次處分書）命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）3百萬元。嗣被告以原告未依上開處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式銷售國外渡假村會員卡，且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，仍有違反公平交易法第24條規定等情，乃依同法第41條規定，以96年10月12日公處字第096161號處分書（以下簡稱系爭原處分），命於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處以罰鍰1,000萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告原處分暨行政院訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件被告依公平交易法第24條及41條後段規定所
為原處分是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈本件被告所為原處分係針對原告未執行被告94年5月9日處
分書意旨，認原告以現金回饋促銷Concept VacationClub（以下簡稱CVC）會員資格之行為，屬前次違法行為後未改正之持續行為，惟查：
①英屬曼島商樂吉美股份有限公司臺灣分公司（下稱樂吉
美公司）於90年起與Holiday Marketing AsiaLtd.（下稱HMA公司，其係Concepts Vacation Club即CVC及其他相關旅遊渡假產品之授權總批發商。）合作，擔任HMA公司之銷售代理商，為HMA公司於我國境內銷售CVC資格，此有樂吉美公司與HMA公司之服務合約書可稽。
②次查CVC資格係由設立於英屬維京群島之Concepts
Vacation Club公司提供，加入CVC會員每年得享有以較低廉之價格無限制次數的使用渡假村及旅館之權利。
CVC會員無須於加入會員時即選定使用渡假村之時段及地點，而係在成為CVC會員後取得一組帳號密碼，並登錄Concepts Vacation Club之官方網站，在ConceptsVacation Club於該網站持續提供之可行渡假方案資訊中加以選擇，亦可電洽樂吉美公司客服部協助處理。如會員決定選擇該網站某一渡假方案，只須於預定假期前提出申請，Concepts Vacation Club即會協助其處理購買機票及安排旅館房間等事宜，若當地於該時已無空房，Concepts Vacation Club亦會尋找其他有空房的渡假村或旅館資料，以供會員選擇，此有CVC會員所簽署之CVC會籍承購合約可稽。
③又查HMA公司當初推出之CVC資格，分為金鑽卡（CVC
Diamond ）與白金卡（CVC Platinum）兩種服務與享受等級不同之會員資格。其後，HMA公司為促進白金卡買氣，於91年間與Concepts Programmes Limited（下稱概念計畫公司）合作，推出「現金回饋計畫」，作為推廣用之禮物，消費者購買CVC資格時可自由選擇是否同時參加該計畫。而樂吉美公司係代理HMA公司在台銷售CVC資格，乃遵從HMA公司指示，於銷售CVC資格時亦免費提供此現金回饋計畫，由消費者自由選擇，此有消費者簽署之概念計畫聲明書可稽。至概念計畫公司則負責執行現金回饋計畫登記參加表、回饋憑證資料約定條款所載內容。故此計畫原僅為HMA公司為促銷白金卡所提供承購者之額外福利，並非白金卡契約條款之一部分。
嗣HMA公司再擴大此一推廣用禮物之適用範圍，使新加入CVC之會員均能選擇參與此現金回饋計畫，現共有3809名會員參與現金回饋計畫。惟現金回饋計畫並非CVC合約所訂權利義務之一部分，且CVC會員無須因加入現金回饋計畫而另外付費，且消費者另得選擇如寶島周遊卷、太平洋假期住宿等其他禮物，故現金回饋計畫核屬一免費之贈品。
④再查關於現金回饋計畫之執行，係由申請人填具登記參
加表，並遵守現金回饋計畫約定條款第1條「申請者必須依於與管理中心之供應商所立之銷售合約所載明的購價，而就該金額全部付款後，於十四天內以掛號寄出所完成登記表格之黃色部分．．．」及第2條「申請者必須將其憑證連同所完成之登記表正本、發票（或所有權收據證明或付款證明）以及身分證明以掛號信送達至背面之管理中心地址，使公司可於付款日期之三個月內（不超過或晚於三個月）之任何時刻收到。」之規定後，取得享有回饋金之資格。至於回饋金之數額，則依現金回饋計畫約定條款第8條及第9條規定計算之，此二條文已明確指明回饋金之計算須取決於倫敦金融時報100股價指數之變化。詳言之，概念計畫公司支付的金額應相當於經銷商（即HMA公司）支付予概念計畫公司之金額，於經銷商付款日至概念計畫公司結算日之間，投資於倫敦股市交易所前一百大企業所後之金額。此有消費者參與概念計畫時所獲得之說明手冊可稽。有鑑於一般消費者均能理解並知悉股價時有漲跌，故樂吉美公司將此等回饋金計算方式告知消費者，應足以使消費者知悉此一現金回饋計畫無法保證回饋金之具體數額，不致於使消費者受到誤導。
⑤且查本件CVC會員卡承購合約中，已載明HMA公司之通信
地址為經台北市○○○路○段○號11樓轉交，致PhillipNeaves（即原告代表人）。該契約第10.1條及第10.2條分別規定，「本合約應適用台灣法律，而不論會員之國籍」、「HMA及會員同意，對因本合約而生之一切爭議，台灣法院為其管轄法院」，是消費者如欲依CVC會員承購合約向HMA主張權利，自得於台灣之法院起訴，並以我國民法決定雙方之權利義務關係。
綜上，可知樂吉美公司在台從事銷售CVC資格時，已將現金回饋程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，故本件被告原處分所謂樂吉美公司僅描述回饋金之計算方式，尚難使會員明確知悉樂吉美公司或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，未揭露該重要交易資訊使會員知悉，核屬違反公平交第24條規定云云，並非事實，本件處分自不合法。
⒉次按「公平交易委員會依第41條後段規定處罰事業者，須
以事業對有違反公平交易法之規定經公平交易委員會依第
41 條前段限期命其停止或改正行為，逾期仍不停止或改正者為前提，自不待言。」，行政法院（現改制為最高行政法院）著有89年判字第3831號判決在案。準此，被告依公平法第41條後段規定處罰事業者，即不得以未經前次處分涵蓋之事項作為裁罰基礎；舉輕以明重，若前次處分所指稱之行為，根本未違反公平交易法規定時，被告亦不能以公平法第41條後段規定處罰事業。司法機關審查原處分之合法性時，亦應如此。
①經查原處分書主文第一點：「被處分人因不當宣稱現金
回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，未依本會94年5月9日公處字第094046號處分書意旨，於處分書送達之次日起，立即停止其不當宣稱現金回饋之違法行為」云云，無非係認為原告以現金回饋促銷CVC會員資格之行為，屬前次違法行為後未改正之持續行為，故依公平交易法第41條後段規定加以處分。次查被告94年5月9日處分書則係認定「被處分人於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射倖性贈獎之陳述招徠消費者」、「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成決定」等兩種行為屬於不當行銷方式促銷會員卡，違反公平交易法第24條規定予以處分並命改正。
②原處分既以公平交易法第41條後段規定作為處分基礎，
則若系爭處分所謂「現金回饋之行銷方式」與前次處分中所謂不當行銷方式不同，或「現金回饋之行銷方式」並無違反公平法第24條者，系爭處分即非適法。是鈞院就此部分之審理，應限縮於「現金回饋之行銷方式」，而不應及於原告之其他行為，蓋其餘部分是否違反公平交易法，既未經公平會於前次處分中認定，公平會亦未以公平法第41條「限期命其停止、改正其行為或採取必要措施」，人民自無從「停止、改正其行為或採取必要措施」。故行政機關若以人民未改正當時未曾認定違反公平法之行為，而逕以公平法第41條後段予以處罰，即非法律所許。
⒊次查被告前處分書中所認定之「不當行銷方式促銷其會員
卡」行為態樣係指：以中獎等陳述招徠消費者、未明確告知銷售會員卡之發話目的、於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成消費決定、未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款支付費用與主辦回饋計畫事業之資訊等四種行為，此有被告94年5月9日處分書可稽，並經被告自承在案。經查上揭四種態樣無一質疑原告所使用之CVC會員承購契約內容（如契約當事人之記載、契約爭議救濟方式之記載等）有何違法或可議之處，亦從未命原告就CVC會員承購契約有關契約當事人、契約爭議處理方式之記載予以改正，至為顯然。是以，原告信賴其未被命改正之作為並無違法之處，即非無據。
⒋基於對被告上開行政行為之信賴，本件原告在改正被告前
次處分所指明且實際違法之部分後，乃繼續使用前次處分認定不違法之銷售契約。是為維護原告善意信賴，本件自不得於嗣後以被告未曾指明違法之其他行為仍違反公平法為由，在毫無預警下驟然認定原告未為必要之改正，茲分述如下：
①按信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，人民對公
權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，基於法治國原則對於維護人民權利、維持法秩序之安定及遵守誠實信用原則之要求，人民因相信行政機關之作為或不作為，而安排其生活或處置其財產，不應因行政機關或司法機關之任意變更，而使其遭受不能預見之損害（司法院大法官會議釋字第525號解釋參照）。
②查被告於前次處分中所認定之「不當行銷方式促銷其會
員卡」行為態樣從未包括原告使用違法或不當之CVC會員承購契約，已如前述，而本件原告正是基於信賴被告前次處分所認定不違法之部分，並就前次處分指明且實際違法之處加以改正後，始進行商業交易，自屬人民對公權力行使結果所生之合理信賴，而應受到法律保障。
③故關於鈞院所詢CVC承購合約記載是否違反公平法第24
條乙節，既然被告在前處分書中並未認定此部分違法，則無論嗣後被告陳報之情形如何，其均不能以此作為系爭處分適用公平法第41條後段之理由。準此，被告98年4月13日陳報本件檢舉人等如何知悉原告銷售CVC會員卡、是否知悉CVC承購合約之當事人為HMA公司以及是否知悉發生爭議時應如何尋求救濟等節，自均與系爭處分是否合法有據無關。
⒌此外，被告既以公平法第41條後段作為本件裁罰依據，則
必須以事業前曾有違反公平交易法之行為，且曾由被告以第41條前段限期命其停止或改正，而逾期仍不停止或改正者為前提，此有行政法院（現改制為最高行政法院）89年判字第3831號判決可資參照。被告雖主張，上揭法理將導致行政機關無法再對違法之行為作任何處罰云云，惟姑不論被告對於違反公平法之行為除得以第41條後段作為裁罰基礎外，本仍有適用公平法其他條文之可能，更何況上揭最高行政法院判決所揭示之法理實係基於憲法上信賴保護原則之要求，行政機關不可為達處罰人民之目的而棄此等憲法上信賴保護原則於不顧，自屬當然，是被告上開主張顯有誤解，並不可採。
綜上所述，被告所為原處分所認定之事實，顯有違誤，原告並無未揭露重要交易資訊使會員知悉，而違反公平交第24條規定之情；且原處分違反信賴保護原則，又不符公平交易法第41條後段所定要件，是原處分認事用法均於法不合，自應予以撤銷。
㈡被告答辯之理由：
原告爭執原處分以公平交易法第41條後段規定作為處分基礎，則若系爭處分所謂「現金回饋之行銷方式」與前次處分中所謂不當行銷方式不同，或「現金回饋之行銷方式」並無違反公平交易法第24條規定者，系爭處分即非適法云云，經查：
⒈本件原告雖以其宣稱高額回饋，誘使消費者作成交易決定
之行為，並未違反公平交易法第24條規定，亦非屬未依被告94年5月9日處分書命其停止之違法行為云云。按被告前次處分書主文已明示原告違反公平交易法第24條規定之行為乃「以不當行銷方式促銷其會員卡」，行為態樣涵括：
以中獎等陳述招徠消費者、未明確告知銷售會員卡之發話目的、於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成消費決定、未揭露其未依「回饋證明登記表」約定條款支付費用予主辦回饋計畫事業之資訊，致會員於要求回饋時處於不利之地位等。
⒉經查本件原告於94年5月13日後（公處字第094046號處分
書94年5月12日送達，原告前曾就該處分書提起訴願，業經行政院駁回，而告確定在案）以現金回饋計劃促銷CVC會員卡，並強調高於、等於、或接近於會員前後購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋，誘使消費者作成交易決定。惟查：
①原告主要係以電話邀請消費者參加說明會，並以提供渡
假產品之免費諮詢服務、有機會拿回部分所繳交之會員權利金額等說辭吸引本件檢舉人、關係人參加說明會。
另查本次回覆問卷有1位會員知悉CVC渡假村會員卡契約當事人為HMA公司，有1位會員則稱契約當事人為原告，其餘4位會員均稱不知契約當事人為何人。至於現金回饋計畫若發生爭議該如何尋求救濟部分，6位會員均稱不知應向何人主張或請求救濟，足證原告係以不當行銷方式銷售國外渡假村會員卡，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。原告屢稱僅代理HMA為各項簽約行為，非現金回饋計畫之契約當事人云云，顯為推拖之詞，並不足採。
②原告所提出之現金回饋計畫，其回饋金係依據會員承購
價提撥13之金額、5年期間倫敦金融時報100指數變化、5年後記得辦理申請手續之人數等因素計算決定，原告實際上並無法確保會員承購會員卡5年後，依現金回饋計畫得領取高額回饋，且甚至無法預估會員得領取回饋之確切金額。原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，宣稱高額回饋且未揭露前述訊息使會員知悉，積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關之重要資訊，致使消費者因資訊並未透明化而與其交易。又原告於英文版本回饋登記表之約定條款中，僅描述回饋金之計算方式，將使會員於要求領取高額回饋時處於資訊不對等之弱勢地位，是原告不當銷售國外渡假村會員卡，洵湛認定。
綜上所述，原告不當以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定之行為，係已告確定之被告前次處分書所不當行銷方式之後續行為，違反公平交易法第24條，是被告依同法第41條後段予以處分，於法並無不合，原告之訴為無理由，自應予以駁回。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第21條第1項、第24條分別定有明文。又按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，復為公平交易法第41條所規定。
二、緣原告前經被告以其以不當行銷方式促銷國外渡假村會員卡，並於消費者審閱承購合約前即要求給付定金，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定等情，依同法第41條前段規定，以94年5月9日公處字第094046號處分書命於該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並課處罰鍰3百萬元在案。嗣被告以原告未依上開處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式銷售國外渡假村會員卡，且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，仍有違反公平交易法第24條規定等情，乃依同法第41條規定，以原處分命於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處以罰鍰1,000萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。茲原告主張被告94年5月9日公處字第094046號處分命其改正部分僅係CVC現金回饋部分，故本件此部分之審理應限縮於現金回饋之行銷方式，惟查相關回饋金之計算方式及不保證轉售會員權之意旨，均已分別載明於英文版回饋登記表背頁約定條款、現金回饋計畫約定條款及轉售登記表中，相關會員之認知錯誤，係其疏於詳閱契約文件所致，原告並未隱匿任何重要資訊；至系爭原處分第2項關於轉售部分，因原告向消費者提供相當資訊，並無隱匿或提供不實資訊予消費者之情事，並無違反公平交易法第24條之規定，被告所為處分殊有違誤，應予撤銷等語。被告則以94年5月9日公處字第094046號處分書主文前段已載明原告以不當行銷方式促銷其會員卡，又於該處分書第7頁二、（四）原告之行為態樣，係於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者，該處分包括現金回饋及不當行銷部分，原告以不當宣稱現金回饋之行銷方式，銷售國外渡假村會員卡及不當宣稱轉售服務，屬足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，自有違公平交易法第24條規定；且系爭原處分所指原告「以不當行銷方式促銷其會員卡」之行為，行為態樣涵括以中獎等陳述招徠消費者、未明確告知銷售會員卡之發話目的、於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定及未揭露其未依「回饋證明登記表」約定條款支付費用予主辦回饋計畫事業之資訊，致會員於要求回饋時處於不利之地位，乃再度重申原告所為之不當行銷行為與前次不當行銷方式相同，本件係針對原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定之行為，被告認為係同一不當行銷方式之後續行為，違反公平交易法第24條而予以處分，自於法無違等語資為答辯。經查：
㈠按公平交易法為規範事業商業競爭行為之經濟法規，其特性
在於隨著社會及經濟之變化演進，日新月異之不同商業行為及限制競爭、不公平競爭行為態樣會不斷出現，尚非針對明確固定行為態樣之明文法條所得以規範，因而立法者在立法之初，為防止新違法行為態樣不受規範之弊，遂於公平交易法第24條規定「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之概括條款，於立法時保留給行政主管機關裁量餘地，使主管機關得依實際個案情形，以其專業知識，作是否違法之判斷，此即行政判斷餘地之精神及內涵所在。又公平交易法之主管機關即被告，則被告基於公平交易法執法機關之法定職掌，就公平交易法第24條及其他相關法條規定對於事業營業行為是否構成顯失公平或其他違法不公平競爭行為，資為判斷是否適法之準據，難謂為擴大公平交易法範圍之情形，合先敘明。
㈡次按公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充
條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已。而公平交易法第24條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」規定，所稱『交易秩序』係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序；所謂『顯失公平』係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」，依被告所發布「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」所示，係指⒈不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為。⒉以不符合社會倫理手段從事交易之行為。⒊濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為等等，該處理原則係被告為處理公平交易法第24條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，經核上開規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益、確保公平競爭之立法精神，自得援為判斷之參考，先予說明。
㈢本件原告主張系爭被告原處分書以其前次受處分所認定之不
當行銷方式之繼續行為為標的，係指系爭原處分書第11頁四、綜上論述欄第三行「……核已續行違反公平交易法第24條規定」及第10頁（六）「……本案被處分人不當宣稱高額回饋應認屬原處分不當行銷方式之繼續行為…」。經查被告94年5月9日公處字第094046號處分書所指摘違法行為態樣，包括「於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者」、「未明確告知銷售會員卡之發話目的，致使消費者在毫無交易心理準備下參加其銷售活動」、「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」等4項違章行為態樣。原告雖以被告94年5月9日公處字第094046號處分書中，關於「於電話邀請時，以中獎、幸運中選等類似射悻性贈獎之陳述招徠消費者」及「未明確告知銷售會員卡之發話目的，致使消費者在毫無交易心理準備下參加其銷售活動」2項違法行為部分業已改正，至關於「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」部分，並無被告所稱該等情事，且亦與公平交易法第24條規定無涉等語資為主張。惟查被告94年5月9日公處字第094046號處分，固經原告提起訴願，然於遭訴願決定機關駁回訴願後，並未提起行政訴訟而告確定在案，除有該處分書及訴願決定等影本各1份附卷可稽外，復為兩造所不爭，是被告以94年5月9日公處字第094046號處分書為前提，認原告所繼續被告前次處分（即94年5月9日公處字第094046號處分）所認定之不當行銷方式之行為，即原告以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並宣稱可以高額現金回饋及可以轉售國外渡假村之會員權利方式誘使消費者作成交易決定之行為，是否合致公平交易法第24條之規定？㈣經查原告係代理HMA公司在臺灣銷售HMA公司與CVC系統簽訂
合約之CVC會員卡，即銷售CVC之交換系統所屬各地渡假村（或飯店或旅館）之使用權（指加入CVC系統為會員，即可以較優惠之價格至CVC系統下之各地渡假村或飯店或旅館享受服務），並與參加之會員簽訂系爭英文版之回饋登記表（中文版為現金回饋計畫約定條款）等情，有承購合約及會員聲明書暨英文版之回饋登記表（中文版為現金回饋計畫約定條款）等影本在卷為憑。原告雖稱相關回饋金之計算方式及不保證轉售會員權之意旨均已分別載明於英文版回饋登記表背頁約定條款、現金回饋計畫約定條款及轉售登記表中，本件相關會員之認知錯誤係因疏於詳閱契約文件所致，伊並未隱匿任何重要資訊，被告竟將消費者之疏誤歸諸於係原告欺罔或顯失公平之行為所致，無異將契約相對人之疏失轉嫁予原告負擔，顯不公平云云。
㈤第以本件「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club
」（PURCHASE AGREEMENT AND MEMBER DECLARATION）之當事人係會員MEMBER與HMA公司，而由代理商（即原告）確認，此觀卷附CVC會員承購合約及會員聲明書影本即明。然查上開「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」中所載HMA公司通知地址「Address for noties：C/O 11F.,#4,Sec 3,Min-Sheng East Rd.（即台北市○○○路○段○號11樓）」乃原告營業地址所在，且HMA公司一欄所載簽約人「PHILLIP NEAVES」並非HMA公司負責人，而係原告代表人甲○○（Philip Neaves），參以原告主張系爭CVC會員承購契約當事人係會員與HMA公司，伊僅係代理商等情，是消費者縱參加成為CVC會員，亦無從自系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」得知確有HMA公司存在（包括其營業所在、負責人等營業資料），應可確定；又原告雖稱CVC會員如有消費爭議，可依CVC會員承購契約第10.1條、
10.2條規定，以HMA公司為被告起訴云云，惟查該承購契約所載HMA公司台灣通訊地址「C/O 11F., #4,Sec3,Min-ShengEast Rd.（即台北市○○○路○段○號11樓）」即係原告營業地址，且CVC會員承購契約第10條係記載「10.1本合約應適用台灣法律，而不論會員之國籍。10.2HMA及會員同意，對因本合約而生之一切爭議，台灣法院為其管轄法院。10.3然，任何與"會員規章"相關之事宜，其準據法及管轄權均以其規定者為準」等字樣，以消費者全然不知HMA公司之營業所在及負責人等重要交易資訊之情形下，苟發生CVC會員權益爭議事件，仍無從向台灣法院以HMA公司為對象尋求解決紛爭，況自原告所提原證1即HMA公司經外館認證之英屬曼島之營業登記資料以觀，消費者可否適用台灣法律以HMA公司為對象解決紛爭，不無疑義，遑論消費者不知其負責人及正確營業地址，原告所稱自有可議。是綜觀系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club（PURCHASE AGREEMENT
AND MEMBER DECLARATION）」所載內容，攸關交易當事人之重要基本資訊（即HMA公司之營業所在及負責人等）均付之闕如，原告既未於系爭契約加以記載或揭露，自堪認原告對於其所代理HMA公司在臺灣銷售HMA公司與CVC系統簽訂合約之CVC會員卡，該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對交易相對人經濟利益為影響，至為顯然。從而原告於銷售系爭CVC會員卡時，有無「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為內容，除應以社會通念審酌上述契約內容作為是否違章之判斷依據外，復應綜觀其整體行為，殆無疑義。
㈥茲原告主張系爭英文版之回饋登記表（中文版為現金回饋計
畫約定條款）第9條、第11條所載之「經銷商」係指HMA公司，所謂「本公司」則係指Concepts Programmes Ltd.公司（係設計系爭現金回饋計畫之公司），HMA公司在銷售CVC會員卡時，將「現金回饋」當作一贈品，而此贈品之來源係HMA公司與Concept Program公司間之合約關係，故系爭現金回饋係由Concept Program公司支付，消費者無須額外支付任何費用等語。經查原告固指稱系爭「現金回饋計畫」係MHA公司與Concepts Programmes Ltd.所訂立之SUPPLIERAGREEMENT中第2點（AGREEMENT第5頁）所謂之「Plan」，且其於原證10號「回饋憑證資料約定條款」（中文版）載明係由Concepts Programmes Ltd.負責執行整個現金回饋之計畫云云。然查系爭CVC會員承購契約當事人係會員與HMA公司，而SUPPLIER AGREEMENT之訂約當事人係HMA公司與ConceptsProgrammes Ltd.公司，是消費者既與Concepts Programmes
Ltd.公司毫無任何契約或法律關係，所訂系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」復無從得知HMA公司之營業所在、負責人等營業資料，已如上述，則消費者究係根據何種地位及法律關係請求HMA公司與Concept Program公司履行渠等間所訂SUPPLIER AGREEMENT，本有可議；且原告所提原證9號Cash Reward Scheme-Registration Form係供Applicants（即承購會員）與HMA公司簽訂，與HMA公司與Concepts Programmes Ltd.間之SUPPLIER AGREEMENT無涉，所提原證10號「回饋憑證資料約定條款」及原證11號「概念計畫即時的未來解決方案」（以上均係中文版）資料，均係屬推介文字敘述，皆無當事人欄，亦無任何拘束力，是原告於推銷系爭現金回饋計畫時，提供予消費者之原證9號、原證10號、原證11號之資料，顯係將系爭CVC會員承購合約及會員聲明書與HMA公司、Concepts Programmes Ltd.間之SUPPLIER AGREEMENT混為一談，自應就現金回饋計畫與系爭CVC會員承購合約究有何關係加以深究。
㈦本院於行準備程序時，就系爭現金回饋部分，依被告94年5
月9日公處字第094046號案件，以原告銷售系爭CVC會員卡部分檢舉案實例，其中一例為會員繳交99,800元入會費，承購會員期間8年，但原告提出增補合約，若會員再繳交99,800元，即可享有30萬元之現金回饋為例，就被告所主張上開關於現金回饋部分，詢以原告會員簽署現金回饋文件後，是否即可獲取現金回饋一節。原告訴訟代理人答稱會員簽署現金回饋文件後即獲得享有現金回饋之資格（參照原證10），概念計畫公司（即Concepts Programmes Ltd.公司）會在已確認其有收到消費者寄出之申請表後寄出一個確認文件，消費者需在概念計畫公司預定計畫付現金回饋款之日3個月前再寄出現金回饋登記表，此部分係由概念計畫公司直接與消費者接觸等語。惟查原告自承其與概念計畫公司（即ConceptsProgrammes Ltd.公司）從未接觸過，係HMA公司銷售CVC會員卡時將「現金回饋」當作一贈品等情。然查原告既係代理HMA公司銷售系爭CVC會員卡，復提供系爭現金回饋計畫文件予消費者，自無於其對消費者所宣稱之現金回饋無法實現時置之度外之理，所稱現金回饋係由未與消費者接洽之概念計畫公司負責云云，顯與一般事理相悖，委無可採。且原告雖稱消費者無需針對參與現金回饋計畫另外負擔費用，其所負擔之費用乃購買CVC金鑽卡、白金卡等不同之會員資格云云。惟苟原告所稱系爭現金回饋毋庸消費者支付任何對價，係屬贈品一節屬實，按理系爭現金回饋既屬贈品性質，本無需於贈品中約定與系爭會員卡交易雙方無關之事項，但系爭現金回饋之約定竟明載HMA公司應給付予Concepts Programmes
Ltd.公司之20%管理費用應予扣除字樣，此觀原告所提原證11號「概念計畫即時的未來解決方案」（中文版）第1頁「給你的好處」一欄「．．．在你的經銷商將此金額付予概念計畫有限公司時，將先扣除百分之二十的管理費用。支付給你的金額將不致超過你承購產品所支付之金額。．．．」字樣即明，自與所謂贈品無對價之性質不同，足見系爭現金回饋計畫固非屬系爭CVC會員卡承購契約之內容，卻係要約之引誘，至為灼然。是原告既未於系爭「承購合約及會員聲明書Concept Vacation Club」（PURCHASE AGREEMENT ANDMEMBER DECLARATION）相關之契約文據中載明或揭露上開重要交易資訊，自不足以使相當多數不特定之潛在消費者得以知悉，且事實上系爭現金回饋並非毋庸支付任何對價（即HMA公司應給付予Concepts Programmes Ltd.公司之20%管理費用應予扣除），與原告所宣稱已然不同，綜觀原告所提供有關系爭現金回饋計畫之文字敘述資料（即原證10、11號等），攸關交易相對人於考量是否申辦系爭CVC會員卡時之基本考量要素，原告既未於系爭契約加以記載或揭露（包括履行支付現金回饋者及相關程序、條件及扣除20%管理費用等），自堪認原告對於申辦系爭CVC會員卡之贈品之方式、條件之表示或表徵與事實不符，足以引起相當數量之一般或相關消費大眾錯誤之認知或決定，其有以欺騙或隱瞞重要事項等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，而有違反公平交易法第24條規定之情形，甚為顯然，則被告據以處罰，自非無憑。
㈧至轉售本件國外渡假村會員卡即系爭轉售會籍制度中轉售由
VIP ASIA Membership所發出之會員權（就國外渡假村之使用權為優惠之取得）一節。原告雖稱其僅需將轉售需求告知HMA公司，待HMA公司轉售成功後，HMA公司會通知原告公司並將轉售所得之價金由原告公司支付予消費者，但HMA公司與原告皆不能保證轉售成功（原證15號第6點之轉售登記表參照）云云。惟查營利事業為達促銷商品或服務之目的而提供贈品、贈獎等活動或強調其商品或服務之特殊優惠條件、附帶服務等，究其目的係為使消費者受其吸引而為商品之交易或服務之決定，是贈品、贈獎或特殊優惠條件或附帶服務之方式、要件限制、期間、數量等內容，即屬該商品或服務之重要交易資訊，而足以影響消費者為交易與否之決定，營利事業自應就該等重要交易資訊為具體、明確之揭露及表示，毫無疑問，此與消費者於申辦系爭CVC會員卡之際即可獲知現金回饋及轉售會員權究係如何執行等係屬二事，亦與消費者有無申辦系爭CVC會員卡或有無選擇決定轉售會員權等無涉。本件原告自承伊於消費者在加入為系爭CVC會員時，僅將轉售登記表（原證15號）交付消費者，由消費者自行決定是否轉售而已等情，是消費者於參加成為系爭CVC會員過程中，既僅祇與原告接洽，別無他人，原告竟未將具有經濟價值之交易標的及具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，即HMA公司與原告皆不能保證轉售會員權成功之重要資訊為具體、明確之揭露及表示，致使消費者因資訊並未透明化，無法在作成交易決定前能據以評估，致產生錯誤之認知與決定，自該當於公平交易法第24條規定之違反。況原告於「承購合約及會員聲明書Concept VacationClub」上所載「代理商確認」一欄簽名，既係本於代理人之身份簽署該契約，依民法規定，代理人所為之法律行為效果及於本人，上開契約除對HMA公司發生效力外，自對原告有其效力，所稱代理關係係民法規定云云，仍無礙於本件違章事實之認定。
㈨又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作
為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條後段規定之罰鍰在「新臺幣10萬元以上5000萬元以下」，被告處以罰鍰1000萬元，係於法定範圍內，尚無裁量逾越之情事。且被告乃公平交易法第25條規定之中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。況依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」。則被告以原告不當以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋及不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定之行為，係已告確定之被告前次處分書（即94年5月9日公處字第094046號處分書）所指「於說明會中不當強調全額回饋誘使消費者作成交易決定」及「未揭露其未依『回饋證明登記表』約定條款直接支付費用予概念公司之資訊，誘使消費者與其交易，且致會員於要求回饋時處於不利之地位」之不當行銷方式之後續行為，於考量上開事項後，其作成裁處罰鍰1000萬元之決定，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違平等原則、比例原則，於法要無不合。
綜上所述，本件被告以原告未依其94年5月9日公處字第094046號處分意旨，停止違法行為，仍以不當宣稱現金回饋之行銷方式銷售國外渡假村會員卡，且不當宣稱轉售服務，誘使消費者作成交易決定，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，遂命於系爭原處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處以罰鍰1,000萬元，所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 劉 育 伶