臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1212號原 告 大華證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭 會計師（兼送達代收人）
林瑞彬 律師複代理人 張憲瑋 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年3月21日台財訴字第09600542360號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易損失新臺幣（下同）466,258,012 元，經被告分別核定出售有價證券收入應再分攤交際費22,842,873元、免分攤利息支出25,540,178元、調減認購權證之成本費用及避險部位證券交易損失611,391,060 元，併計原告更正多分攤營業費用9,743,862 元及前手利息扣繳稅款經協議轉列出售有價證券成本19,215,007元，核定停徵之證券、期貨交易損失1,103,910,636 元，應補稅額33,300,400元。原告對應再分攤交際費及避險部位證券交易損失2 項不服，申請復查，未獲變更。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分、復查決定及訴願決定關於核定出售有價證券免稅
所得項下應多分攤交際費22,842,873元，及否准原告將認購權證避險部位損失及相關發行費用計611,391,060元列為應稅權利金收入之減項部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（復查決定）關於否准原告將發行認購
權證費用新臺幣(下同)404,108元列為應稅權利金收入減項部分撤銷。
⒉原告其餘之訴駁回。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告依所得稅法第37條第1項、財政部83年2月8日台財稅第000000000號函、83年11月23日台財稅第000000000號函，及85年8月9日台財稅第000000000號函，就原告91年度營利事業所得稅申報中，核定出售有價證券收入應再分攤交際費，及調減認購權證避險部位證券交易損失，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈核定原告應多分攤交際費22,842,873元至證券交易所得項
下原告於申報交際費時已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費，調整至證券交易所得項下，調整後申報之交際費金額並未逾所得稅法第37條各款合計後所規定之限額，因此被告之核定顯有違誤，析述如下：
⑴原核定有應適用而未適用財政部85年8月9日台財稅第00000000號函釋之違法：
①按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得
停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所得稅法第4條之1定有明文。由於證券交易所得免徵營利事業所得稅，買賣有價證券相關之成本費用，自不得由應稅所得項下減除，為正確計算停徵之證券交易所得及應稅所得，財政部83年2月8日台財稅第000000000號函（證一，以下簡稱83 年函）規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布財政部85年8月9日台財稅第000000000號函（證物二，以下簡稱85年函）之規定，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第4條之1規定而由財政部所作出之解釋，依照稅捐稽徵法第1條之1「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令…有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。
②上開85年函釋，係針對以有價證券買賣為專業之綜合
證券商及票券金融公司，應如何計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息支出，自有價證券出售收入項下減除，以認定證券交易之所得所為之補充核釋，立意在避免財政部83年函釋未慮及綜合證券商及票券金融公司基於行業特性，如適用與一般營利事業相同之分攤計算公式將致偏誤所為之特別規定，以平該等業者之疵議，是以該等函釋適用對象係以有價證券買賣為專業之綜合證券商及票券金融公司，且顯係分立而不得混同。查原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，系爭年度之營利事業所得稅申報並已依上開85年函釋之規定處理，於直接歸屬營業費用後，再就不可明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下。財政部85年函釋既已賦予綜合證券商得以合理有系統之基礎及方式分攤營業費用至應免稅業務下之權利，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量其應稅業務及免稅業務之所得，然被告卻以一未見諸法令規定之依應稅及免稅之業務別計算限額方式核定原告之交際費，由於該等限額之計算均係以收入金額為基礎，而營利事業本可以極少資金透過多次買賣有價證券而形成大額之買賣有價證券收入，但應稅業務之收入卻無法以此方式達成，此情形在綜合證券商尤為明顯，是以，被告分別就應稅及免稅業務設算交際費限額之做法（各該交際費限額又是以應免稅收入做為計算基礎），其結果已使原告依前述財政部85年函釋以合理分攤基礎分攤營業費用之結果完全失去意義，且該核定之結果無異使交際費之分攤回到前述83年函釋按收入比例分攤之概念，已全然失去85年函釋得以合理基礎分攤營業費用之精神，等同否准原告適用上開85年函釋，是原核定顯有應適用而未適用前揭85年函釋及適用所得稅法第4條之1不當之違誤，復查及訴願決定卻仍強稱適用，其違誤至灼。⑵被告於交際費部分分別就原告應稅及免稅業務計算限額
，顯違反行政程序法第6條暨第8條及所得稅法第37條之規定：
①按「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規
定，課徵營利事業所得稅。」所得稅法第3條第1項定有明文。次按「行政行為，非有正常理由，不得為差別待遇、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第6條及第8條亦定有明文。
②所得稅法第37條雖規定營利事業交際費限額，但營利
事業通常同時經營多項業務，實務上通常無法就發生之每一筆交際費明確歸屬其係為何種業務而發生，是以營利事業按所得稅法第37條第1項至第4項之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額交際費金額，再將4項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額，至於該營利事業實際申報之交際費，則一律核實認列，不再區別所得稅第37條第1項各款之限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，且觀諸主管機關所印製之申報書格式中之所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表之表格格式可明，並透過歷年來被告對各營利事業之交際費核定方式，亦廣為納稅義務人所知，是以原告之申報方式並無違法前揭法令之處。
③財政部85年函釋已明確規範綜合證券商無法明確歸屬
之營業費用得依費用性質，以合理歸屬之基礎計算有價證券出售部分應分攤之費用，於遍查關於交際費限額計算規定，無論是所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第80條、財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（證物三）及財政部85年函釋均未有就應稅及免稅業務分別計算限額之規定，當然亦無其他法律有任何規定，況依稅法規定及主管機關所設計之申報書格式，並無應就應稅及免稅業務分開計算交際費限額之意思存在。被告毫未顧及以往之行政作業慣例，而認為同一營利事業之課稅業務與免稅業務也各自有其交際費限額，此種作法與其以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符。
④再者，何以被告對其他非屬金融業之營利事業關於交
際費均採總費用及總限額之比較方法，縱其有從事有價證券買賣，被告亦未就應稅及免稅業務分別計算交際費限方式核定，而卻要求從事綜合證券商業務之原告應區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務分別計算限額當作個別之營利事業限額再與申報數作比較，此一要求不僅與所得稅法第37條計算限額之規定不同，更違反了被告稽徵上一致性及公平性。且被告在非屬金融業之其他營利事業至今未曾依業務別而分別計算交際費限額之方式核定，其獨對證券業依此方式核定，亦有違行政程序法第6條所明定之平等原則、以及行政程序法第8條之誠信原則。
⑶交際費限額為必須以法律明定之事項，本案被告自訂分
項限額實違反司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條：
①依中央法規標準法第5條之規定，關於人民之權利義
務事項應以法律定之，而「租稅法定主義」是「法律保留」在稅法上的具體原則，依憲法第19條「租稅法定主義」的規定，舉凡應以法律明訂或法律未予規定之租稅項目，不得比照或類推適用其他法令之規定，或者另以命令做不同之規定，或甚至增列法律所無之限制，否則即屬違反租稅法定主義。
②「實質課稅原則」則是租稅法解釋原則的體現，即有
關租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，此即為「實質課稅原則」的具體內涵。再者，「實質課稅原則」引用的要件之一，則是要有「法律形成可能性」的「濫用」，如果沒有濫用「法律形成可能性」之情形時，行政機關就不可以恣意的就引用「實質課稅原則」來加以課稅，更不得據此來創設法律所未規定之限制。故司法院釋字第420號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
③本案爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利事
業經營業務所需之費用（如本案之交際費）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則創設例外立法設定限額，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現(因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神)，而係必以法律規定之範疇，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。換言之，如立法者認為所得稅法第4條之1及查核準則第80條訂定後交際費之限額應予限縮，自應立法明定之；財政部對此亦未推動修法，被告逕為與法律文意所無法獲得之解釋，顯破壞法律尊嚴甚鉅。
④綜前說明，既於遍查關於交際費之限額相關計算規定
，即無論是所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第80條、財政部83年11月23日台財稅第000000000號函及財政部85年函均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額並分別比較規定之情況下，被告以「交際費應以應稅部門之營業收入設定一限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」為核定，顯有違反司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。
⑷被告之核定，顯有適用「司法院大法官會議解釋第218
號解釋」錯誤之違法。被告就本案所採核定方式，係屬一種推計課稅方式，惟推計課稅應有法律依據，其結果亦應能切合實際，以符合經驗法則。雖本案交際費之分攤係屬成本費用之分攤，但成本費用係計算所得額之一要件，其計算及分攤宜影響納稅義務人之所得額，且其所採用之方式本計核定之方法（無法逐筆明確歸屬之費用方法有分攤問題，故分攤方式當然為一推計課稅方式）。惟如上所述推計課稅應符合下列2原則：
①推計課稅應有法律根據。按推計課稅固為國家課徵稅
收時可採取之方法，但依大法官會議釋字第218號解釋所揭櫫之原則，表明推計課稅應有法律依據，該解釋開宗明義揭示憲法第19條「人民依法律納稅之義務」之旨，並於理由書以解釋所得稅法第71條第1項前段、第76條第1項、第80條第1項及第83條第1項有推計課稅之法律依據，並載明或授權以推計核定所得額之方法，而認為聲請案件之推計課稅方法不違背憲法第19條之旨，並否認劉鐵錚大法官於不同意見書中主張之推計課稅與租稅法律主義有別之說法。大法官會議解釋第493號解釋理由書亦明示：「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確主管機明定為宜。」被告以推計稅方式顯無法律之依據，故被告之核定明顯違法。
②推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則：依大
法官第218號解釋：「…依推計核定方法，估計納稅義務人之所得額時，仍應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」本案原告採用此推計課稅方式當然須恪遵大法官釋字218號解釋之原則－需依法律規定為之，並力求客觀合理以與實際所得相當。本案原告為一綜合證券商，包含證券之自營、承銷及經紀部門，依各部門之業務性質及經驗法則，證券商之承銷部門及經紀部門均係為客戶提供服務，自營業務主係自行操作買賣有價證券，自營部門營業收入之獲取上與客戶互動並無絕對的關係，反而係承銷及經紀業務部門與客戶交際之需求及接觸之客戶層面遠超過自營部門，且承銷及經紀部門員工人數亦較自營部門為多。因此，依業務之性質，承銷及經紀部門所產生之交際費必定超過自營部門，然被告之核定情形，竟使自營部門所負擔之交際費與另2應稅部門所負擔之交際費總和差不多（免稅部門之交際費23,158,131元：應稅部門之交際費26,620,047元），且核定亦造成自營部門應負擔交際費遠超過其依前述85年函釋實際歸屬及分攤之交際費，絕不可能與事實情況相近，顯已將部分應稅業務項下之費用移轉至免稅業務項下，與所得稅法第4條之1意旨及所得稅法第24條之收入成本配合原則不符。是故，被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則、論理法則以及實質課稅原則，原告業於訴願理由書中詳述原核定之以上誤謬，惟訴願決定書卻對此等違法及顯然不合理之經濟結果未予糾正，亦顯失率斷。
⑸退萬步言，縱被告認交際費限額應就應稅、免稅業務分
別計算，則於計算應稅業務限額時，亦應將原告列於非營業收入項下之利息收入、其他收入等應稅收入併入計算方為合理。縱被告認原告之交際費應分別就應稅及免稅業務計算限額並分別比較之，則於計算限額時，亦不應僅將原告列於營業收入中之利息收入納入計算基礎，而應將原告列於非營業收入項下之利息收入及租賃收入等亦納入計算，蓋該等收入列於非營業收入係因其非屬自營、承銷或經紀業務所生之收入，惟究其性質為原告定期存款、活期存款、交割結算基金等利息收入，以及出租資產之收入，其為應稅收入並已納入結算申報無誤，故在被告所堅持分別就應免稅業務計算限額之概念下，亦應將其一併納入應稅業務之交際費限額之計算基礎，方為合理，訴願決定對此未置一詞，亦顯失率斷。
⒉被告否准原告將認購權證避險部位損失及相關發行費用共
計611,391,060元列為應稅權利金收入之減項。查原告系爭年度所申報之發行認購權證損益明細如下：
①發行認購權證權利金收入：$749,028,000元。
②避險部位損失 (575,004,490)③發行相關費用 (36,386,570)
──────────④發行認購權證淨（損）益 $137,636,940被告將上述原告避險部位損失575,004,490元及發行認購權證相關費用36,386,570元，合計611,391,060元全數否准於應稅權利金收入項下減除。
⑴關於此部分鈞院已有支持原告見解之92年度訴字第157
號判決（證物四）、93年度訴第3732號判決（證物五）、94年度訴字第1244號判決（證物六）、94年度訴字第1308號判決（證物七）、94年度訴字第1669號判決（證物八）、95年度訴字第673號判決（證物九）、95 年度訴字第1900號判決（證物十）、96年度訴字1067 號判決（證物十一）及96年度訴字第52號判決（證物十二）可供參酌，合先敘明。
⑵「認購權證」之基本介紹、相關風險沖銷規定及該規定產生之結果：
①認購權證基本介紹：按現行證管法令規定，符合證券
交易法第15、16條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對已在證券交易所上市之公司股票發行認購權證。所謂「認購權證」係指投資人支付一定數額之權利金購買發行人所發行之認購權證，而該權證係表彰投資人有「依其設定之條件，於到期日內或約定之到期日，向權證發行人按約定價格認購一定數量之標的股票」之權利。亦即，投資人得依其對該標的股票未來市場價格之預期而決定購買該認購權證，致不論認購權證到期日當天標的股票股價如何，均享有得以約定價格向權證發行人購買約定數量標的股票之權利，如此便可在標的股票股價如其所預期上漲至高於約定認購價格時，選擇認購並享有該等價差之利益，並將最大風險鎖定在認購權證之權利金（亦即當標的股票股價低於約定認購價格時可選擇不執行履約，便只有損失認購權證之權利金），其餘風險則轉由發行券商負擔。由上可知，認購權證之價值隨標的股票價格而變動：當標的股票價格上漲，因認購權證持有人享有以相對較低價格認購標的股票之權利，故對認購權證投資者有利（其向發行券商買得約定之標的股票後，得至證券市場出售並賺取套利空間），但對發行券商不利（其必須先持有標的股票，並以低於目前市場價格之約定價格出售之）。反之，當標的股票價格下跌時，則持有認購權證之投資者得以特定價格認購而獲益之空間變小甚至無認購之利益（當標的股票實際價格跌至低於約定價格時，認購權證投資人將選擇認賠已付出之權利金，而不要求履約），故對權證投資者不利，但對發行券商有利。因此，認購權證之價值與標的股票價格係呈同向之變動，而該變動對於投資人及發行券商之影響恰好是相反的，惟雙方均負有一定之風險，投資人所負之最大風險可以預知（即已付出之權利金），然發行券商雖取得權利金收入，但其最大之履約成本及風險卻無法預測，故進行避險策略實有其必要性及正當性。
②相對風險沖銷規定認購權證發行人，向臺灣證券交易
所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）申請同意其擬發行之認購權證上市時，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則（證物十三）第十條規定，俟證券交易期貨委員會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨管理局）核給其發行認購權證之資格後，向證券交易所申請同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。又行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（以下簡稱審查準則，詳證物十四）第5條、第8條第1項第11款分別規定，「發行人申請認購（售）權證發行人資格之認可…應提出預定之風險沖銷策略。」「發行人申請發行認購（售）權證資格者，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：…十一、發行人無適當之風險管理策略者…」故不論認購權證到期履約之方式，投資人按約定履約價格向發行人購入標的股票或投資人以現金結算方式收取差價，皆必須有風險沖銷策略之訂定。風險沖銷之避險方式，可分委外避險及自行避險。自行避險之風險沖銷策略係指認購權證發行人，為避免因標的股票價格大幅上揚或下跌，致認購權證（或稱被避險部位）到期履約時產生鉅額虧損或避險標的股票產生鉅額虧損之風險，所採取自行買進或賣出標的股票（或稱避險部位）或權證之相對應措施。認購權證發行人無適當之風險管理措施者，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第6款之規定，證期會得不認可其發行資格。
③風險沖銷規定產生之結果：根據前述認購權證風險沖
銷之規定，原告所進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告不得將其逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失，鈞院並已有支持前述見解之判決可證。認購權證之發行人依法須於向主管機關申請發行認購權證時，檢具載明其預定風險沖銷策略之發行計畫，向證券交易所遞送申請書。故預定風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證不可或缺之合法要件，應可由此確認。④另依金管會證券期貨局（前為財政部證券暨期貨管理
委員會，以下簡稱證期局）86年6月12日(86)台財證
（二）第03294號函（證物十五）之規定，證券商發行認購權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購權證發行單位所代表之標的股票股數。發行認購權證之證券商，於該認購權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。是以，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關得依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票之買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內，其買賣損益之計算，均有資料可證。前述要求權證發行者需有風險沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4條之1時所能慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
⑤次按法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實
定性清楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」2個過程。而「事實認定」必須符合事務本質，才不致產生「偏見」，法律涵攝則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範以符合立法意旨。且所得稅法制本身與民商法制間之關連密切，亦即所得稅法制上「收入」之定性，須考究其經濟上之實質，而其定性標準實際上係以民商法為主要衡量因素，而非僅由稅法單獨決定，上述見解為法學上之重要概念。又，被告亦經常以稅法上之「實質課稅原則」來核定納稅義務人各項稅捐，如躉繳保險費案，依遺產及贈與稅法第16條第9款「約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額、軍、公教人員、勞工或農民保險之保險金額及互助金」並不計入遺產總額，而被告一向不以納稅義務人所收到之金錢形式上是否係保險金為論斷，而係以該躉繳保險費之實質是否符合保險目的為判斷，即採事實定性優先於法律適用之論證方式，行政法院亦一向認同此看法（台北高等行政法院92年度訴字第1005號判決）（證物十六）。是就本案言，發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之一部，故發行認購權證所採取之必要避險措施之成本、損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，被告卻僅以外在形式即認定原告之避險交易必屬所得稅法上之「證券交易」，否准原告認列避險交易之損益，顯係將事實定性與法律適用混為一談而不足採。
⑶權證發行人雖因發行而收取權利金，惟亦因發行權證而
負有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質上、法律關係上或會計上，發行人因履約所付代價均應與權利金收入併計損益，而發行人之避險操作僅係試圖降低履約損失之手段，其損益當然為履約代價之一部分，而應與權利金收入併計損益：
①按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業
會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、…、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第2條第2項訂有明文。本案之爭點厥為原告發行權證之所得為若干，查認購權證首次發行時，立法者並未針對發行權證之課稅有任何法律公布，自不能謂法律已對此爭點已有明訂；而從法律權利義務之觀點觀之，認購權證發行人（即原告）雖因發行而可向購買權證之投資人收取發行權利金，惟同時亦因而負擔須應投資人要求而須以應賣股票或結算現金方式履約之義務，亦即發行券商雖一開始可收取一筆發行權利金，卻必須俟該權證到期時對行使履約權利之投資人完成履約，或是投資人屆時確定放棄履約權利，發行人之義務了結時該權利金方為「賺得」，發行權利金收入與履約義務二者之因果關係顯屬不可切割，而也必須俟權證到期履約時，將發行人所收之權利金收入扣除其因履行義務所付代價（即履約價格與其成本之差額），亦方能得知發行人因「發行行為」產生之淨所得究為多少。
②次依經濟實質之觀點，如認發行權證賺取權利金之行
為與避險措施為獨立之2行為，顯與經濟實質不符，蓋絕無任何一投資人會採取「股價上漲，就一定會繼續漲；股價下跌，就一定會繼續跌」之操作操略，因此避險措施絕不能稱為一獨立之經濟行為；末依會計上之觀點，任何會計上之所得均應以其收入減除其相關成本費用，且為貫徹該等收入與成本收入費用之配合以正確計算損益，會計上避險行為與被避險行為亦應併計損益。由上述可知，無論就經濟實質上、法律關係上或是會計上，發行人因履約所付代價均應與發行權證所收權利金收入合併計算損益，該等權利金如為應課稅收入，則發行人因履約所付代價自應由該項應稅收入下減除後課稅，故被告之認定顯與查核準則第2條第2項不符。而權證發行人所為之避險措施，係權證發行人為控制風險使屆時履約代價不致過大而無法承受之手段，並係基於主管機關之強制要求而必須進行者，如無避險措施，則亦無主管機關對該權證發行之核准，二者互為條件；而避險行為之目的係將屆時履約發行人所須負擔之代價控制在一定範圍內，因此避險措施之損益本即履約所付代價之一部，因此自亦應與發行權利金收入合併計算損益，方能反映權證發行人真正之損益情況，達到實質課稅之目的。被告之核定係將權證發行人（本案原告）所收取之收入，與其因發行而負擔之履約義務單獨觀察，而將其收入視作應課稅收入，但其履約所付代價卻為免稅，不僅與經濟實質、法律關係及會計處理方式全然不符，亦顯違反收入成本配合原則，更違反被告於所有案件上均一再宣示須貫徹，且為釋字420號所揭櫫之實質課稅原則。
⑷避險交易並非證券交易損失，被告之核定忽略認購權證
交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關聯事項割裂為不同認定，顯違反司法院大法官會議釋字第420號解釋及釋字第385號解釋：
①釋字第420號解釋之「實質課稅原則」，近年來常為
稅捐稽徵機關及行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於『事實上存在之事實』，於發生『形式上存在之事實』與『事實上存在之事實』不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於『形式上存在之事實』去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明『事實上存在之事實』為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬一個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。
②揆諸本案，原告於發行認購權證後依法進行避險交易
而所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制…等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之權利金為營利事業所得稅之課稅範圍（即應稅入），但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損失不得於應稅權利金項下扣除以併計損益課稅。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院大法官會議釋字第385號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⑸所得稅法第4條之1後段須在符合收入成本配合原則之要
件下才可適用：所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入成本配合原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」要適用所得稅法第4條之1後段，自必須在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證發行權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4條之1之目的解釋不符。
⑹被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之
方式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，如被告未將發行認購權證之相關成本費用自認購權證收入中扣除，而就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則：
①被告認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項
下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，而不以發生該成本費用本身之行為外觀作為判斷，如此方符合一般公認會計原則之收入與成本配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而產生損失，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入直接且大部分之成本（避險產生之損失）未於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
②按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1項訂有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4條之1為明確區分應課稅部份之所得，訂有「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。蓋一般證券交易買賣股票係為獲利而「低價買入、高價賣出」，惟認購權證發行人因收取發行收入而負有未來履約之義務，而為避免日後履約之損失，反必須採取「高價買入、低價賣出」之策略，兩者之決策考量目的完全相反，認購權證發行人亦受前述法令規範而必須採取此等避險措施，故認購權證發行人僅於有限範圍內享有自由決定權。
③今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政
部發布函令規定，則依所得稅法第4條之1意旨及精神，應准營利事業將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，前者須受諸多限制而非得自行買賣，然被告之核定顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑺原告於發行權證時之權利金定價及避險模型及策略之訂
定，絕未曾且絕不可能將避險操作之損失不得於應稅項下扣除之影響納入考慮，以調整其定價及避險模型：
①按原告於權證之權利金定價時，主要是以一世界公認
之二項式評價模型Cox, Ross & Rubinstein訂價模型（簡稱CRR模型，為Cox, Ross及Rubinstein三位學者於1979年所推導出），該2項式模型收斂到BS模型（Black-Scholes Option Pricing Model，簡稱BS模型），亦即BS模型隱含於CRR模型中，作為權證之定價基礎，該模型於證券交易所審查原告申請發行認購權證資格認可時所必須提交之預定風險沖銷策略時，其公認性亦為證券交易所所肯認。查原告發行權證公開說明書中所載影響權證價格之因素為目前標的股票之股價、利率、到期日長短及股價報酬率波動度等，與CRR及BS模型所指影響權證價格之因素完全相同，可知於評估權證理論價格時，並未包含稅賦考量在內。在此過程中，原告不僅未曾將避險操作損失不准於應稅收入下扣抵之結果作為調整權利金定價之因素，未來亦絕不可能如此，因權證之定價絕不可能過度高於國際公認評價模式所計算出之價值，否則勢必造成無人投資而致市場消失之情況；倘原告等證券商擬將發行權證避險操作失無法於報稅時扣抵之稅賦影響納入定價之調整，將其轉嫁與權證投資人，由於該等避險損失佔權證發行成本之大部分，以其百分之25之稅負影響數調高定價必然嚴重使台灣市場之權證發行價格偏離其合理價位，而在國際市場自由競爭之機制下，投資人將完全無意願購買台灣市場所發行之權證，致證券商即便在我國發行權證，亦無相對應之買方存在，無異使台灣證券市場萎縮或喪失，對國內金融商品市場及金融環境將造成嚴重傷害。
②另依中華民國證券商業同業公會於民國93年8月委託
國立台灣大學財務金融系李存修教授研究之「證券商發行認購(售)權證之定價策略及各項相關成本分析」（證物十七）可知，該研究報告之目的係分析證券商發行權證之實際獲利狀況，藉以釐清確認發行券商是否已於定價策略中納入權證避險損失不得抵扣應稅所得之稅負影響，以達到將稅負轉嫁予投資人之目的。經李存修教授研究結果發現，證券商權證定價之波動率加成（volatility markup）並未將避險損失不得扣抵應稅所得之所得稅負納入考量，因此確未將該等稅負透過定價轉嫁於權證投資人。由此更足證被告之核定方式為一種殺雞取卵，強課無此所得之業者所得稅之錯誤作法，實應予撤銷。
⑻依財政部83年函釋及85年函釋所闡示之法理，縱認避險
損失為證券交易損失，亦無不許列為應稅所得項下之理：財政部83年函釋（證物一）規定「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及85年函釋（證物二）「（一）綜合證券商:1.營業費用部份:其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別為財政部83年函釋及85年函釋所示。上述2函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本費用，即使該費用本身未具有證券交易之形式外觀（例如借款而發生利息支出），仍應歸屬至免稅所得項下；也就是說非證券交易損失，如遇到符合收入成本配合原則之情形時，被告亦一向不准依所得稅法第4條之1但書之反面解釋，而僅憑該費用發生之行為外觀非證券交易，即認該費用可列於應稅所得項下；換言之，一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4條之1但書之反面解釋，應即可自課稅所得中減除，惟照前述2函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得列為應稅收入之減項。因此被告如認本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4條之1之規定，仍不得於權利金收入下扣除，將顯違83年函釋及85年函釋所揭櫫之原則。
⑼所得稅法第4條之1雖為所得免稅之特別規定，惟其適用
上並未排除所得稅法第24條，是既有所得稅法第4條之1存在而將所得分為應免稅2類，於計算此2類所得時更應恪守所得稅法第24條之收入成本配合原則：
①如非所得稅法或其他相關法令訂有所得免稅或停徵所
得稅之規定，則所有所得均為應稅，可直接依所得稅法第24條以全部收入減除各項成本及費用等得出其所得額後遽以課稅即可。而在根據所得稅法第24條為計算時，營利事業所得認列之成本費用項目亦當然應符合稅法相關認列要件、應取具憑證以及限額等規定，該等限制規定主要係基於確認成本費用實質性、降低人為判斷所可能造成之偏誤或避免浮濫而訂立，非為意圖破壞收入成本配合原則，而為統一成本費用認列標準並避免認定爭議所為之取捨；而觀整體稅法之設計，亦並未因該等限制而嚴重偏離收入成本配合原則，或產生劇烈偏離實質課稅原則之結果，反而是在這些例外規定之下，仍盡量嚴守收入成本配合原則，也只有如此方能達到實質課稅原則之理想。所得稅法4條之1有關證券交易所得免稅，證券交易損失不得扣除之規定，實係一特別規定，其特殊立法目的使該規定確實為實質課稅原則之例外，惟既其已將所得分為應課稅及免稅2類，於計算應稅所得及免稅所得時，更應恪守所得稅法第24條之收入成本配合原則：屬於應稅收入項下之成本費用不應列為免稅收入項下減除，而屬於免稅收入項下之成本費用亦不應列為應稅收入項下減除，否則絕對無法正確計算應稅及免稅所得，此觀所得稅法第4條之1之相關解釋函令，如財政部85年8月9日台財稅字第851914404號函及財政部83年2月8日台財稅字000000000號函，以及司法院大法官會議釋字第493號（證十八）即可知，所得稅法第4條之1之適用上如排除所得稅法第24條之收入成本配合原則，該2函釋即不可能將非屬證券交易形式之各項營業費用自免稅證券交易收入項下減除，則司法院大法官會議亦不可能同意財政部83年函釋合憲。
②是本案原告避險及履約損失及其相關費用，確實為原
告賺取權利金收入所必須之成本費用，其與權利金收入有直接而密切之相關性已於前述，且與非有獨立意思表示及完全決策自由有價證券買賣行為，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明，是應將其列為原告發行權利金收入之成本費用，自權利金收入下減除後計算發行淨損益課稅，方符合所得稅法第24 條收入成本配合原則。本案被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險交易而生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯割裂適用法律，違反實質課稅原則。
③而被告以避險交易既可能有利益，則難謂係發行權證
之成本費用，實係迷惑於利益、損失、成本、費用等名詞，混淆收入成本費用配合之上位指導原則。蓋一筆交易依其交易內容複雜程度不同，可能同時有收入、成本、費用、利益(得)及損失。所得稅法第24條之「收入」「成本」「費用」之定義及涵攝範圍，絕不可能因某一筆交易，其成本或費用部分因某特殊情況產生「收益」，而造成該成本費用即無法認列為該筆交易相關之成本費用，典型例子如：購買已有建物之土地，其目的係為拆除該舊建物，用該地重新蓋新建物，則拆除該建物之支出固應為購地之成本加項，然將拆舊建物所得之廢鋼筋加以變賣所得「利益」，會計上則應列為該購地成本之減項。難道僅因拆舊建物所得之廢鋼筋因有變賣「利益」，則該拆除成本即不准列入購地成本乎？實則，被告實係對於所得稅法第
24 條收入成本配合原則有所誤解，而認為權證避險交易既可能有「利益」，即不可能是該權證發行之成本費用，以上揭購地之例即可知為錯誤。正確說法應是該權證避險操作結果及履約結果無論其本身為損失或是特殊狀況下產生利得，均應屬發行權證賺取權利金收入之必要成本（而倘避險及履約結果最後成為利得，即是「負成本」，因果關係、法律關係及經濟實質上仍是權證交易之成本費用，僅是因加計該「負成本」後，會增加權證交易之所得。）。
⑽權證發行人之避險操作確有可能發生利得，惟在這種情
況下表示市場行情多呈現標的股票股價上漲之態勢，代表投資人未來到期履約之機會大增，如未妥善避險，履約時有極大損失之風險，故避險操作之利得亦應屬應稅項下，而與應稅權利金收入併計損益課稅：
①如前所述，認購權證發行人（原告）之避險措施，係
為與其發行而負擔之履約義務風險對沖，亦即其操作方向與市場行情的關係如下：當標的股票價格看漲時，因履約價格可能低於股票市價，致認購權證投資人選擇履約有利可圖，故其選擇履約之機會增加，這時發行券商須買入標的股票或權證以鎖定成本或降低履約風險，以免履約時需負擔鉅額代價；而當標的股票價格看跌時，因履約價格可能高於股票市價，致認購權證投資人選擇履約沒有利益，而可能不會選擇履約，故此時權證發行人應減少手上已持有之標的股票或權證部位。由此可知，權證發行券商之避險操作與一般以獲利為目的之有價證券買賣行為，其方向完全相反，完全係為與其發行所負履約義務對沖所致，故如將避險操作本身與發行權利金割裂而分別觀之，絕對會造成租稅上之不公及毛額課稅之荒謬結果，此絕非所得稅法第4條之1訂定之原意。
②而權證發行人（原告）之避險操作，既係與股價行情
走勢呈反向操作，相對於以獲利為目的之一般證券交易行為，避險操作本身發生損失之機會自然大於產生利益之機會，惟因對行情之預期仍可能與實際稍有不同，加以避險操作損益是自發行至履約間一連串連續避險作業之合計結果，在少數機會下，仍有可能發生避險操作本身發生利得之情況。但回歸到避險操作係權證發行人對於到期履約應負擔代價之因應，避險操作本身若發生利得，自是代表在發行至履約這段時間內，市場行情多呈現標的股票價格上漲之情勢，致使未來投資人履約機會大大增加，且權證發行人（原告）未來履約時應支付代價升高，風險因而增大，是權證發行人此時當選擇在相對低價時先購入標的部位，以免履約時負荷過大而無法承受，故縱使原告因避險獲得利潤，亦係原告為降低履約價量過大之風險所產生之結果，性質上仍屬「負成本」之概念，原告特以此狀同意無論原告避險操作係產生損失或利得，均應與權利金收入合併計算發行權證損益課稅，方符所得稅法第24條收入成本配合原則。
⑾所得稅法第24條之2已於96年7月11日公佈施行，明定權
證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第000000000號函不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤：
①被告之核定否准認購權證避險損失列為發行權利金收
入之成本，而自其項下減除後以計算損益課稅並未違反所得稅法第24條之收入成本配合原則。惟增訂之所得稅法24條之2已於96年7月11日公佈（證物十九），明定權證發行人避險操作損失得與發行權利金收入併計損益課稅，而不適用第4條之1及第4條之2規定。另查先前審查所得稅法第24條之2（當時為第24條之1）草案時，前財政部王政務次長得山於91年4月4日召開之第5屆第1會期財政委員會第7次全體委員會議中發言：「……有關張委員花冠等34人提案修正所得稅法第24條之1（即現今之24條之2），我們原則上是同意的，其實最好的方式是全部都恢復課稅，但因為這個部分非常敏感，所以先就認購(售)權證標的證券交易所得課稅，並扣除其損失，是原本就應該做的，所以我們對此抱持著贊成的立場……。」（證物二十）顯見財政部亦認為其原以86年12月11日台財稅第00000000號函釋說明認購權證課稅之方式，並不符合收入與成本配合原則；此外，財政部林部長全於92年5月8日召開之第5屆第3會期財政委員會第17次全體委員會議中發言：「……基於認購(售)權證發行人，因從事避險操作而於認購(售)權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行認購(售)權證之重要配套措施，且為發行權證所衍生之交易，為符合收入與成本費用配合原則及合理計算發行人發行認購(售)權證之損益計算，本次委員提案修正所得稅法增訂第24條之1（即現今之24條之2），明定認購(售)權證發行人買賣上開證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購(售)權證損益課稅，不適用所得稅法第4條之1及第4條之2規定，使課稅更為公平合理，本部敬表支持與贊同……。」（證物二十一），由上該財政部首長之說明可證權證發行權利金收入與避險損益間應有收入成本配合原則之適用，被告之核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤。
②雖所得稅法第24條之2得否適用於本案，立法者並未
明文表示，惟過去對於因法律解釋產生之爭議，而以立法方式解決爭議，「確認性立法」所在所有，基於租稅公平正義的基本要求，除非是立法給了某產業租稅優惠，若仍維持一種已變更的法律，尤其是已被確認為錯誤而遭變更之法律，是不符合司正義原則的。由此出發則應慎重考量於未確定之案件上，對於新修，尤其是變更以前錯誤之法律，即使法未明文得追溯，只要法未明文禁止，則基於正義之本質，折衝於法之安定性考量，則應讓尚未確定之案件得以援引。即使無法直接適用，亦應得以法理方式引用之。財政部就認購權證課稅事宜而於96年7月修正所得稅法，顯為確認權證發行人就發行權證所得之課稅有所得稅法第24條第1項收入與成本配合原則之適用，准許權證發行人得將避險損失作為應課稅發行權利金收入之相關成本而予以併計損益，以發行淨所得額課徵營利事業所得稅，非屬給予租稅減免或優惠之創設性之立法，本案自應有其適用。
⑿退萬步言，縱使被告認上述之避險部位損失因其具備證
券交易損失之外觀形式而不得作為應稅權利金收入之減項（惟原告並不認同此主張），亦應將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用依照收入成本配合原則，列為應稅權利金收入之減項：因原告之認購權證業務均係由獨立之部門處理，故與此業務相關之營業費用均可清楚計算，故若依被告之核定，發行認購權證之權利金收入應作為應稅收入，則依85年函釋得分攤至該項應稅收入項下之營業費用36,386,570元（詳證物二十二）即應依收入成本配合原則列為應稅權利金收入之減項方為合理，否則不啻為認定原告於發行認購權證以賺取權利金收入之行為中，無任何相對應之成本，此一核定方式顯不合理。故縱使被告認前述之避險部位損失因具備證券交易損失之外觀形式而不得作為應稅權利金收入之減項（惟原告並不認同此主張），亦仍應依收入成本配合原則准原告將直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用列為應稅權利金收入之減項方屬合理，否則等於認定原告發行認購權證毫無成本費用而對原告發行權證收入毛額課稅，顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則以及實質課稅原則甚鉅。
㈡被告主張之理由：
⒈出售有價證券收入項下應分攤交際費：
⑴按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單
據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用……全年進貨貨價超過6億元者……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5為限。二、以銷貨為目的……全年銷貨貨價超過6億元者……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限……四、以供給勞務或信用為業者……全年營業收益額超過4,500萬元者……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」為所得稅法第37條第1項所明定。又「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：(一)買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。(二)因有價證券所取得之股息、紅利及利息(包括短期票券之利息收入)等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%(現行法係全額免計)免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」為財政部83年11月23日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵原告91年度申報交際費49,778,178元，另於停徵之證券
、期貨交易收入項下自行減除自營業務部門應分攤交際費114,784元及期貨部門應分攤交際費4,680元(詳卷第
15、34、460頁)。嗣簽證會計師重新計算更正自營業務部門應多分攤營業費用9,743,862元，更正後自營業務部門應分攤交際費為310,578元(詳卷第461頁)。被告以應稅業務部門交際費可列支限額為26,620,047元(詳卷第351頁)，將超限之交際費認屬免稅業務部門之費用，扣除自營部門已列報交際費310,578元及期貨部門分攤數4,680元，其餘交際費22,842,873元（49,778,178－26,620,047－310,578－4,680）(詳卷第515、516頁)轉自有價證券出售收入項下認列。原告就核定出售有價證券應分攤交際費不服，申請復查未獲變更，原告不服提起訴願，經訴願決定駁回，遂向大院提起行政訴訟。
⑶答辯理由：
①原告既係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售
有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用(屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列)，並依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，符合收入與費用配合原則及量能課稅原則，於法並無不合。最高行政法院95年度判字第02206號、96年度判字第00186號判決可資參採。本案被告原核定計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額為26,620,047元(詳卷第351頁)，乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費23,158,131元（申報交際費49,778,178－交際費限額26,620,047），係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費310,578元及期貨部門分攤數4,680元，餘交際費22,842,873元轉自有價證券出售收入項下認列，符合首揭釋令規定。
②所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者
為限，亦即僅限於營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用，本件原申報於非營業收入項下之利息收入及其他收入，其性質尚非屬與業務直接有關，被告不予納入計算應稅收入交際費限額之基礎內，並無不合。
⒉認購權證出售損益：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」、「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」為財政部86年12月1日台財稅第000000000號及86年7月31日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵原告91年度營利事業所得稅，將認購權證避險部位證券
交易損失575,004,490元及相關費用36,386,570元，合計611,391,060元，列為權利金收入必要成本費用，被告初查以系爭認購權證避險部位證券交易損失及相關發行費用計611,391,060元，係屬免稅性質，調減停徵之證券、期貨交易所得611,391,060元，併同其他調整項目，核定停徵之證券、期貨交易損失1,103,910,636 元(詳卷第515頁)。原告不服，申請復查未獲變更，原告仍不服提起訴願，經訴願決定駁回，遂向大院提起行政訴訟。
⑶答辯理由：
①查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨
管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月I4日修正條文第8條第1項第5款、第I0條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
②所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成
本配合原則之適用，免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定，亦經司法院大法官議決釋字第493號解釋在案，被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及損益，自屬於法有據。
③就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同
，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
④會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同：按所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等之規定，二者範圍自非完全相同。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段構成經營認購權證之一部分，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。又收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。
⑤惟系爭認購權證避險部位相關費用36,386,570元，經
查含發行認購權證費用404,108元(詳卷第32、35頁)，應列為發行認購權證權利金收入之減項，應予追認，餘係屬避險交易所產生之相關費用，被告轉列為出售有價證券收入之減項，即屬有據，變更核定停徵之證券、期貨交易損失應為1,103,506,528元。
⑥類此案件有最高行政法院96年度判字第00186號判決、95年度判字第02206號判決可資參照。
理 由
一、查原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易損失466,258,012 元，經被告分別核定出售有價證券收入應再分攤交際費22,842,873元、免分攤利息支出25,540,178元、調減認購權證之成本費用及避險部位證券交易損失611,391,060 元，併計原告更正多分攤營業費用9,743,862 元及前手利息扣繳稅款經協議轉列出售有價證券成本19,215,007元，核定停徵之證券、期貨交易損失1,103,910,636 元，應補稅額33,300,400元。原告對應再分攤交際費及避險部位證券交易損失2 項不服，申請復查，未獲變更。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告91年度營利事業所得稅結算申報書及核定通知書、原告91年度各類所得資料申報書、復查申請書、系爭處分及訴願書等各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告依所得稅法第37條第1 項、財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函、83年11月23日台財稅第000000000 號函，及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函，就原告91年度營利事業所得稅申報中，核定：出售有價證券收入應再分攤交際費，及調減認購權證避險部位證券交易損失，是否適法？再對照原告訴之聲明，可知本件原告所爭執者厥為，被告核定：㈠出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費22,842,873 元 ，㈡否准原告將認購權證避險部位損失及相關發行費用計611,391,060 元列為應稅權利金收入之減項。
以下分述之。
二、原告出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費22,842,873元部分：
㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：．．．全年進貨貨價超過6 億元者，．．．經核准使用藍色申報者，以不超過千分之5 為限。以銷貨為目的，．．．全年銷貨貨價超過6 億元者，．
．．經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。
．．．以供給勞務或信用為業者，．．．全年營業收益額超過4,500 萬元者，．．．經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」為所得稅法第4 條之1 前段及第37條第1 項所明定。
㈡次按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從
事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：．．．非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：
其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」亦分別經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000號、83年11月23日台財稅第000000000 號及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋在案。
㈢查本件原告係以有價證券買賣為專業之綜合證券商，其所得
實際上分為應稅所得與免稅所得，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。
是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨上開財政部83年、85年函釋，分別核算原告應稅業務部分之交際費可列支限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對原告最有利之計算方式為之。亦即，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤，難謂違反所得稅法第37條第1 項立法目的、例外從嚴法理、租稅法律主義、量能課稅原則、平等原則或司法院釋字第566 號、第493 號解釋意旨（最高行政法院97年度判字第838 號判決意旨參照）。原告主張被告機關將交際費超出應稅部分之限額轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除之核定作法，違反所得稅法相關規定，既與最高行政法院判決之意旨有違，難謂可採。
㈣從而，原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費
49,778,178元，其中有價證券出售部分應分攤交際費114,784 元及期貨部門應分攤交際費4,680 元，自停徵之證券、期貨交易收入項下減除，嗣簽證會計師重新計算更正有價證券出售部分應多分攤營業費用9,743,862 元，更正後有價證券出售部分應分攤交際費為310,578 元。經被告機關初查計算原告應稅業務交際費可列支限額26,620,047元，將超限之交際費認屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費310,578 元及期貨部門分攤數4,680 元，其餘交際費22,842，873 元（計算式：49,778,178－26,620,047 －310,578 －4,680 ）調整於有價證券出售收入項下認列，於法自屬有據。
三、被告否准原告將認購權證避險部位損失及相關發行費用計611,391,060 元列為應稅權利金收入之減項部分：
㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制．．．
」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第22條第1 項前段、第24條第1 項定有明文。次按按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為所得稅法第4 條之1所規定。
㈡又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核
課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5 月23日（86 ） 臺財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」亦分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號及86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋在案。
㈢查財政部上開86年12月1 日函釋，以證券商發行權證收取之
發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部上開86年7 月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4 條之
1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，自應予以適用（最高行政法院97年度判字第239 號判決意旨參照）。
㈣經查，所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入
成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000000 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。因之，被告機關將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬有據。
㈤原告訴稱，權證發行人雖因發行而收取權利金，惟亦因發行
權證而負有須接受投資人履約之法律責任，是不論就經濟實質上、法律關係上或會計上，發行人因履約所付代價均應與權利金收入併計損益，而發行人之避險操作僅係試圖降低履約損失之手段，其損益當然為履約代價之一部分，而應與權利金收入併計損益等語。惟查，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須遇險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用（最高行政法院97年度判字第239 號判決意旨參照）。
㈥況且，個別之收入有其相對應之成本費用，所產生個別之損
益，不能成為他項收入之成本費用。而所得法第3 章規範營利事業所得稅，第24條第1 項明定收入成本配合原則：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，復為所得稅法施行細則第31 條所規定。據此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4 條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。
故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，其所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。因之，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，將侵蝕應稅之認購權證權利金所得。
㈦再者，證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須
為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
㈧又，行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證
券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。另，證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4 條之1修正前，仍應受該法條之拘束。再查，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件被告係依法律明文規定而為，尚非割裂適用不同之法律。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被告認原告因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4 條之1 之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
㈨末查，所得稅法第4 條之1 之規定與同法第24條第1 項之規
定相較，實屬特別規定，應優先適用。所得稅法第4 條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。又發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4 條之1 規定之結果。原告主張如認定原告發行認購權證毫無成本費用而對原告發行權證收入毛額課稅，顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則以及實質課稅原則等云，容有誤解法令情形，難以採憑。至所得稅法第24條之2 固已於96年7 月11日公佈施行，明定權證發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，惟並無溯及既往之明文規定，本件系爭權利金收入既於新法96年7 月11日公佈施行修正前即發生，自無法回溯適用。原告另主張新修正條文正顯見財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函不符收入成本配合原則，方增訂該法條等語。惟任何法律之訂定及修正均有其特定之動機及修法背景，不能以「昨是今非」之邏輯以偏概全，況所得稅法第24條之
2 之修正若有回溯適用之意思，自可於修正時予以定明，該修正條文既無明示回溯適用之旨，自係表明自公布施行生效以後適用新發生之事實甚明，原告所謂「足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤」等語，難謂符合客觀法律適用原則。
四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告91年度營利事業所得稅結算申報，被告為正確計算免稅所得，原核定依行為時所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則第81條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，將原告91年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」並無不合；至系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告機關否准減除認購權證之成本費用及認購權證避險部位損失，揆諸前揭規定，並無違誤，復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
書記官 陳 清 容