臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1360號原 告 合豐實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳雅珍律師被 告 台北市政府工務局水利工程處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 戊○○
丙○○丁○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服台北市政府中華民國97年3 月19日訴97004 號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告參與被告辦理招標之「台北市政府93年度道路預約維護工程（第8 標外購合材銑刨費）」及「93年度熱拌瀝青混凝土、再生密集配瀝青混凝土、標線、粗粒料、細粒料等5項（第2 標）」工程採購案（下稱系爭採購案），被告認定原告違法轉包予三峽瀝青股份有限公司（下稱三峽公司）施作，依政府採購法65條及第101 條第1 項11款之規定，函知即將原告刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以民國（下同）97年1 月9 日北市工水工字第09762007000 號異議處理結果函（下稱原處分）復原告，原告不服，提出申訴，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：審議判斷、原處分及被告96年12月13日北市工水工字第09661699100 號函均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告並非共同投標廠商，不受共同投標協議書之規範：
１、共同投標廠商依政府採購法原則上必須依照投標書所載共同履約，但共同投標成員若有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約時同意將其契約的一切權利義務由其他成員另覓的廠商或其他成員繼受」的情形，共同投標廠商的其他成員得經機關同意，共同提出與該成員資格相當之廠商繼受。
２、次查共同投標協議書第5 條規定：「如共同投標（承攬）廠商成員之一因破產或其他重大情事致無法履行本工作之契約，則其餘成員應於該成員無法履行本工程契約之30日內，另行覓妥符合本工程招標文件及契約規定之廠商送業主核定後繼受其全部權利、義務等規定．．．」雖明確規定共同投標廠商原則上必須依照投標書所載共同履行，但共同投標成員若有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約時同意將其契約一切權利義務由其他成員另覓的廠商或其他成員繼受」的情形，共同投標廠商的其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當的廠商，共同承擔契約的一切權利義務（共同投標辦法第11條）。所謂「重大情事」，應為與「破產」相當的情形，例如，廠商長期停止支付，但尚未經法院為破產宣告者。本件之共同投標辦法已規定明確需有共同投標（承攬）廠商成員之一因破產或其他重大情事方得另覓並送業主（即被告）核定，惟原告並非共同投標之廠商，故共同投標辦法對原告並無法律上之效力。
３、被告恣意認定，未遵守依法行政：與本件相關之「93年度道路預約維護工程（第7 標）及熱拌瀝青混凝土等5 項（第1 標）工程」，共同投標廠商之成員並無破產或其他重大之情事致無法履約，為何被告僅因北鉅公司之聲請，而不詳究背後之原因，逕行核准同意原告退出與北鉅公司共同承攬之該工程，改由北鉅公司與三峽公司聯合承攬，顯然與共同投標協議辦法相互違背，雖與本件並無直接之關係，但可看出被告之恣意行政偏袒三峽公司及祥恩營造。
(二)原告非訂購契約之當事人，亦非轉包之行為人：政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程，勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」所指為得標廠商，方有應自行履行不得轉包情況之規範對象。被告片面認定原告違法轉包之證據為另案訴96030 號所提申訴書中原告附載之轉讓切結書及領款發票等資料，逕以該採購案已由北鉅公司轉給祥恩營造及三峽公司施作，作為認定原告違反政府採購法第65條不得轉包之規定，惟該轉讓切結書與領款發票全為北鉅公司與三峽公司及祥恩營造間之往來，並無任何與原告有關之單據，且轉讓契約並非原告所簽定，與原告並無關連，且無證據可加以認定原告違法轉包。
(三)共同投標辦法第8 條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署，投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同。」，前開條文之規範客體為招標文件中規定共同投標廠商之投標文件，被告所提之共同投標注意事項並非招標文件中所規定之投標文件，而係於招標後將其附在契約書後面，顯然非共同投標辦法第8 條規定之招標文件中之投標文件。
(四)共同投標協議書僅載明由代表廠商（北鉅公司）全盤負責有關本工程投標及履約相關事宜，而不包括代表簽約之事宜：被告所提之共同投標協議書第2 條明定：「北鉅廠商及合豐廠商同意由北鉅營造有限公司為共同投標本工程之代表廠商（以下簡稱代表廠商），全盤負責有關本工程投標及履約相關事宜，並與業主聯繫，以利本工程例行工作推展。本共同投標廠商同意授權代表廠商辦理本工程有關投標及履約之下列事宜：．．．5 、召集各成員廠商，並綜理負責工作之推行，辦理契約之簽訂及各項行政作業；協調處理本工程各項目之介面。」等語，顯然代表廠商僅負責投標及履約相關之事項，並無代表與業主簽約之權利，至於細項內之召集各成員廠商，並綜理負責工作之推行，辦理契約之簽訂，該「契約之簽訂」所指為與履約有關之協力及供應物料廠商之契約簽訂，僅止於履約之相關之相關事項，方與標題所定相吻合，至於被告稱內文之「契約之簽訂」為與被告間承攬契約由代表廠商代表簽訂，顯與契約之文意不符，洵屬無據。
(五)原告既未授權北鉅公司代表簽訂本件與被告間之承攬契約，即非政府採購法第25條之共同承攬：
按政府採購法第25條第1 、2 項規定：機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。所謂「共同投標」，係指2 家以上之廠商基於共同投標的協議，共同具名投標，協議廠商必須共同具名投標及投標後共同具名簽約。前項所稱共同投標，指2 家以上之廠商共同具名投標，並於投標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財務、勞務之行為，惟原告雖曾簽署共同投標協議書，經公正或認證，前提必須是共同投標及共同具名簽約，方為共同投標協議書之拘束效力所及。原告非共同投標廠商，縱曾與北鉅公司出具投標協議書且經公證，但並非共同具名投標、簽約之當事人，此可由被告所提之投標廠商名稱僅有北鉅公司及訂購契約之乙方攔僅有北鉅公司具名簽約即可明瞭，被告所提之共同投標協議書僅係原告與北鉅公司間之內部協議關係事項，並未對原告發生效力，被告據此主張原告為契約當事人並進而認定原告之轉包行為，洵屬無據。
(六)原告簽名之處僅有3 處（共同投標協議書、投標廠商聲明書及93年4 月21日之會議記錄），皆無法證明為契約當事人：
查投標廠商聲明書僅為原告與北鉅公司之個別聲明書，聲明廠商各自具備投標之資格，並非聲明其為共同投標、簽約主體，自無法證明原告與北鉅營造就系爭工程為共同具名投標及簽約之人；另會議記錄係因北鉅公司向原告購買瀝青，為北鉅公司之下游材料配合供應商，斯時為配合供應符合業主台北市政府所需之供料要求，而一併參與會議，況內容係記載「承攬廠商合豐實業股份有限公司同意將『砂石料合約補充條款』列入契約文件之一部分」，惟原告既非契約之當事人，何來該補充條款之附加效力，故該會議記錄無法證明原告為轉包之行為人。
(七)共同投標辦法違反法律授權明確性之規定：
１、按對於人民違反行政法上義務之處罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果，應以法律定之；以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨，司法院釋字第394 號、402 號、第619 號解釋足資參照。查行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象，是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確之授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令定之，若就其是否．．．涉及人民權利限制之程度，亦應另以法律或法律具體明確授權之法規命令為特別規定，始符合憲法第23條之法律保留，至各該法律或法規命令之內容，均應符合比例原則，自不待言，司法院釋字第638 號理由書可參，被告主張「共同投標按契約文件之訂定，由共同投標協議書指定之代表人簽署即生效力，並無強制須由各成員共同具名簽訂契約始有效力」之依據，顯然違反法律保留原則。
２、查政府採購法第25條第1 、2 項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指兩家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財務、勞務之行為。」依據文意解釋原則，前揭條文已明確規定共同投標之定義，為2 家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約。雖於同條第6 項另有授權規定共同投標辦法，由主管機關定之，惟該投標辦法為一行政規則，基於層級化之法律保留規定及法位階原則，下位階法規範不得違反上位階之法律規定，否則，該行政規則（即投標辦法）即因違反層級化之法律保留體系而屬無效。
(八)採購行為雖屬私經濟行政，但所衍生之刊登採購公報停權處分，為對原告發生公法上不利益之行政處分，即不得於一定期間內對公共工程投標，而為具有公權力之制裁，自應遵守依法行政之法位階理論，否則行政機關可依此方法將採購及其附屬之停權處分遁入至私經濟行政之領域，而不必遵守行政罰之相關規定，不必遵守法位階理論及依法行政原則，豈非讓一般人民任憑行政機關對之加以宰割，亦無須遵守法律保留原則，進而肆無忌憚。
二、被告主張之理由：
(一)原告確為本件共同投標廠商之一：
１、政府採購法第25條第6 項訂定之「共同投標辦法」第8 條：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同」，表示共同投標案契約文件之訂定，由共同投標協議書指定之代表人簽署即生效力，並無強制需由各成員共同具名簽訂契約始有效力之規定，被告於招標文件中附有「臺北市政府工務局養護工程處93年道路預約維護工程（第8 標外購合材銑刨）及93年度熱拌瀝青混凝土、再生密級配瀝青混凝土、標線、粗粒料、細粒料等5 項（第2 標）共同投標注意事項」其中第4 項即有訂明上述之規定。
２、原告與北鉅公司共同具名簽認經台灣板橋地方法院公證在案之「共同投標（承攬）協議書」參與投標並得標，即為原告參與投標之投標文件，另原告於得標後參加需增列「砂石料合約補充條款」協議會議，結論中載明原告為承攬廠商，相關資料均訂為契約要件之一，依該協議書第2 條註明，已同意由北鉅公司為代表廠商，並於同意授權辦理投標與履約事項中第5 款略以：「．．辦理契約之簽訂及各項行政業務；．．．」授權予代表廠商北鉅公司與被告簽訂契約，原告雖未具名簽約，但仍為共同投標廠商之一。
３、原告依被告所公告之招標文件要件及格式，備妥簽署相關共同投標文件，其中「共同投標（承攬）協議書」亦依本採購案之共同投標注意事項第5 條規定，經台灣板橋地方法院公證在案，並依該協議書第2 條約定委由代表廠商北鉅公司辦理投標及履約事宜，得標後亦依該協議書第2 條第5 項由代表廠商簽訂契約，另原告於得標後亦曾與被告因需增列「砂石料合約補充條款」開會協議修訂契約，本採購爭議案於申訴審議過程時，原告所提之申訴書面資料均述明投標承攬本案工程，原告確為共同投標廠商之一。
４、本件公開招標公告資料明訂有廠商資格摘要如下：⑴本採購案係屬異業共同投標。⑵本採購案應由1 家瀝青混凝土製造廠及1 家丙級以上營造廠共同投標，．．．。原告與北鉅公司依招標公告備妥相關投標文件投標，依據納入契約中之原告與北鉅公司投標文件，有針對本案其等具名簽署之「投標廠商聲明書」及「共同投標（承攬）協議書」，另招標文件中亦附有「共同投標注意事項」、「共同投標補充投標須知注意事項」等相關投標時應注意之說明，且本案工程於93年
4 月13日決標後，尚與原告針對「砂石料合約補充條款」於93年4 月21日進行修訂契約文件之會議，原告確為參予共同投標並得標。
(二)原告與北鉅公司另案共同投標（承攬）「第7 標及第1 標工程」，於得標後來函陳情表示，因同時得標本採購案及「第
7 標及第1 標工程」等2 項工程，原告驚覺供料能力堪虞，而申請退出共同承攬關係，改由同資格之三峽公司承攬，並附有經臺北地方法院所屬民間公證人認證之退出及共同承攬協議書，致原告所述非共同投標（承攬）關係人，並不受共同投標協議書之規範，應非事實，至於共同投標（承攬）協議書中所謂「重大情事」無法履約之認定，並非僅單指「破產」乙項為唯一，只要是任何可能導致無法正常履約進而均足以影響市區道路維護品質之情事，對被告及市民而言即為「重大情事」，原告自承無法正常供料，勢必影響後續履約情形，被告當時有負台北市道路維護之責，衡酌准予更換共同承攬成員，且完成資格審查等程序，並無偏袒之事實。
(三)原告簽訂「共同投標（承攬）協議書」參與本案工程投標並得標，但契約履行過程全無參與，依契約所附本採購案共同投標（承攬）協議書第8 條載明：「本協議書併同投標文件一經寄送達業主收悉，非經業主書面同意，不得變更內容、有效期間或逕自終止或解除；各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓，．．．」，原告於履約過程未辦理轉讓，又無實際執行契約，違反政府採購法第65條及契約約定，故通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第11款刊登政府採購公報，並無違法或不實。
(四)查原告簽訂「共同投標（承攬）協議書」參與本案工程投標並得標，於履約過程未依協議書規定辦理轉讓。原告所指同意轉讓有偏頗情形，經查係原告與北鉅公司同時另案共同投標（承攬）被告「93年道路預約維護工程（第7 標外購合材銑刨）及93年度熱拌瀝青混凝土、再生密級配瀝青混凝土、標線、粗粒料、細粒料等5 項（第1 標）」，於得標後由代表廠商北鉅公司來函陳情表示，因同時得標前述等2 項工程，原告驚覺供料能力堪虞，而申請退出上述標案之共同承攬關係，改由同資格之三峽公司承攬，並附有原告具名簽認及經臺北地方法院所屬民間公證人認證之退出及共同承攬協議書，故在原告自認無法同時履行2 項契約，依約提出申請退出他案由同具資格之其他廠商繼受，保留本案繼續履約情形下，被告考量其無法履約供料之「重大情事」無異於「破產」之無法履約，勢將影響市區道路維護品質，衡酌准予更換共同承攬成員，且完成資格審查等程序，並無偏頗。
(五)原告簽署相關投標文件，表示已充分瞭解招標投標文件中之相關權利義務，並依「共同投標（承攬）協議書」第2 條之約定，授權由代表廠商北鉅公司參予投標並得標，即同意此些文件之拘束力，其後續簽約及履約等行為，自應認同依該共同協議續行授權由代表廠商綜理一切，而等同為渠等之共同行為。依政府採購法第25條由主管機關公共工程委員會所訂定之「共同投標辦法」第8 條略以：「．．．，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同」，係就共同投標為細節性、技術性之規範，並無違反政府採購法之虞。
(六)關於原告所述行政罰之處罰，除有法律或法律具體明確之授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令定之乙節，查行政罰係行政主體基於一般統治關係，對於不具特定身分之普通人民，為維持一般之行政秩序，對違反者所為具公權力之制裁，而採購行為之性質屬私經濟行政，非屬行政程序法所規範之行政行為，故政府採購法第101 條至第103 條之規定範疇，與行政罰尚屬有別，不適用行政罰之規定。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出「台北市政府93年度道路預約維護工程（第8 標外購合材銑刨費）」及「93年度熱拌瀝青混凝土、再生密集配瀝青混凝土、標線、粗粒料、細粒料等5 項（第2 標）」工程採購案合約、被告96年12月3日北市工水工字第09661699100 號函（函知即將原告刊登政府採購公報）、原處分（原告97年1 月9 日北市工水工字第09762007000 號異議處理結果函為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否共同投標廠商？
二、原告是否違法轉包？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：政府採購法第102 條第1 項規定：「廠商對於招標機關依據政府採購法第101 條所為之停權通知，經向招標機關提出異議，廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
二、原告確為共同投標廠商：
（一）原告與北鉅公司所簽訂之「共同投標（承攬）協議書」，業認經台灣板橋地方法院公證，為兩造所不爭執，依該協議書第2 條記載，原告同意由北鉅公司為代表廠商，並於同意授權辦理投標與履約事項中第5 款記載：「．．辦理契約之簽訂及各項行政業務；．．．」，原告顯已授權予北鉅公司代表廠商共同投標並與被告簽訂契約。
（二）又原告於「投標廠商聲明書」上簽名，依該聲明書記載「本廠參加台北市政府工務局養護工程處招標採購93年度道路預約維護工程（第8 標外購合材銑刨費）及93年度熱拌瀝青混凝土、再生密集配瀝青混凝土、標線、粗粒料、細粒料等5 項（第2 標）」案之投標，茲聲明如下：‧‧」，再與「共同投標（承攬）協議書」合併觀察，即可知原告授權北鉅公司代表共同投標及簽約，核與「共同投標辦法」第8 條：「．．．，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同」之規定相符，系爭標案之投標及簽約自不以原告親自簽名為必要。
（三）再者本案得標後，因被告需增列「砂石料合約補充條款」開會協議修訂契約，原告亦曾參與並於會議紀錄上簽名，依該會議紀錄記載「『承攬廠商合豐實業股份有限公司』同意將砂石料合約補充條款列入契約文件之一部分」，益顯示原告為共同投標廠商，原告於本採購爭議案申訴審議過程時所提之申訴書面資料，亦均述明「原告投標承攬本案工程」，原告顯為共同投標廠商之一，其主張並未授權北鉅公司投標、簽約云云，尚不足採。
（四）原告雖主張該共同投標辦法因違反層級化之法律保留體系而屬無效云云，惟查政府採購法第25條規定：「（第1 項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。‧‧」、「（第6 項）共同投標辦法，由主管機關定之。」，主管機關公共工程委員會因依該授權訂定「共同投標辦法」，係就共同投標為細節性、技術性之規範，自無違法律保留原則。且該共同投標辦法僅就「如何共同投標」為規範，據以認定原告是否為共同投標廠商，至投標之後之停權處分依據，仍係政府採購法第101 條第1 項第11款，並未以共同投標辦法作為停權及刊登政府公報之法源依據，原告主張被告依行政規則予以裁罰云云，尚有未洽。
三、原告有違法轉包情事：
（一）原告既屬共同投標、簽約之廠商，該「共同投標（承攬）協議書」且屬契約之一部分，依該協議書第8 條記載：「本協議書併同投標文件一經寄送達業主收悉，非經業主書面同意，不得變更內容、有效期間或逕自終止或解除；各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓，．．．」，原告於履約過程未辦理轉讓，又無實際執行契約，自屬違反政府採購法第65條及契約約定。
（二）原告雖主張已依法定程序退出共同承攬關係，且已經被告同意云云，惟查：
１、原告雖舉伊與北鉅公司就第7 標及第1 標之退出共同投標（承攬）之公証協議書及前養工處93年6 月14日北市○○路字第09363092800 號同意備查函為証，但前養工處前揭函文僅針對第1 標及第7 標，系爭標案（第2 標及第8 標），查無任何變更共同承攬人之資料，系爭標案被告既未同意變更，自仍以原有承攬關係為準。況原告退出第1 、7 標工程時，原告曾與北鉅公司共同出具協議退出書，並經公証後由北鉅公司將將該協議書陳報被告備查，但本件（第2 標及第8 標）原告卻未未踐行同一程序即逕行退出，不再過問履約事宜，難謂不可歸責，即不得主張免除契約責任，其於審議時主張「第7標與第8 標工程係同時開標、決標且同時簽訂承攬契約，其標的名稱、工程名稱均相同，使人誤會為同一工程，被告既已同意第1 標及第7 標由三峽公司承攬，表示亦已同意系爭標案由三峽公司承攬」云云，尚不足採。
２、原告於系爭工程前一申訴案申訴書附具之轉讓切結書及領款發票等資料，顯示工程已轉由三峽公司施作，且經查工程驗收之廠商人員亦非原告員工，此為兩造所不爭執，可知系爭標案工程履約過程中，原告未實際參與施作，其承攬應施作之工程，實際由三峽公司接手，系爭標案即難謂無轉包情事。該轉包雖係北鉅公司所辦理，轉讓切結書與領款發票雖均為北鉅公司與三峽公司及祥恩營造間之往來，原告並未介入，但原告為系爭標案之承攬契約當事人，本有履行承攬契約之義務，其得標後明知其所承攬事宜已由三峽公司接手，竟未依程序報備，亦未向被告反映違法轉包之事實，反而配合不進場施工，任由三峽公司施作，直至完工驗收，原告均未曾就系爭標案轉包情事向被告或北鉅公司提出異議，原告顯然默認並同意系爭標案轉包予三峽公司之事實，即難推卸投標廠商轉包之責任。
四、從而，原處分以原告確有違法轉包情事，駁回原告之書面異議，並無違誤，審議判斷予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 陳圓圓