臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1370號原 告 甲○○
乙 ○被 告 行政院勞工委員會代 表 人 王如玄（主任委員）訴訟代理人 戊○○兼送達代收
丁○○丙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國97年
3 月28日院臺訴字第0970083308號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告甲○○以其父原告乙○為被看護者，申經被告以93年11月18日勞職外字第0930729555號函許可重新招募外籍家庭看護工1 名，並以94年12月15日勞職外字第0941057972號函核准聘僱菲律賓籍FLORES LEA AGAHAN （下稱F 君），聘僱許可期間自94年11月22日起至96年11月22日止（嗣經被告以96年10月3 日勞職外字第0961283436號函核准展延聘僱許可期間至97年11月22日止）。又原告甲○○以原告乙○為被看護者，申經被告許可招募外籍家庭看護工1 名，以93年7 月29日勞職外字第0930624559號函核准聘僱菲律賓籍RAZOTE MARIA DOLORES CORPUZ （下稱R 君），聘僱許可期間自93年6 月23日起至95年5 月30日止，並以95年5 月12日勞職外字第0950904230號函核准展延聘僱許可期間至96年5月30日止。原告甲○○於該外國人原聘僱許可期間屆滿前，復於95年5 月1 日向被告申請重新招募外籍家庭看護工1 名，經被告以95年5 月16日勞職外字第0950893068號書函復，以原告甲○○於95年5 月11日申請展延聘僱R 君，被告業以95年5 月12日勞職外字第0950904230號函核准，如欲提前解約，請檢附解約協議書（註明外國人預定出國日期）及原申請聘僱F 君一案之放棄聘僱名額切結書再行提出申請。原告甲○○於95年6 月7 日陳報R 君因家庭重大變故，於95年5月30日離境返國，經被告以95年6 月16日勞職外字第0950803476號函同意備查，並廢止該名外國人之聘僱許可，旋依原告甲○○申請，以95年11月30日勞職外字第0951092237號函許可其遞補招募外國人1 名，並以96年9 月10日勞職外字第0000000000A 號函核准聘僱原告ARCE MARIA CRISTINAAGUIRRE （下稱A 君，經本院另為審理），聘僱許可期間自96年4 月22日起至同年月23日止（可展延）。嗣被告就原告甲○○申請重新招募許可一案，以96年9 月28日勞職外字第0000000000A 號函（下稱原處分）復略以原告為照顧乙○，前經被告核准聘僱菲律賓籍F 君及R 君等2 名，復於95年10月30日檢具R 君離境資料，申經被告以95年11月30日勞職外字第0951092237號函許可遞補招募外國人1 名，據於96年4月22日引進A 君，經被告核發聘僱許可，其中F 君聘僱許可期限至96年11月22日屆滿，於該期限屆滿前仍屬在臺有效名額，所請與外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審查標準（下稱外國人工作資格及審查標準）第24條規定不符，不予核發重新招募許可。原告不服，以原告甲○○於81年間即申經被告專案核定2 名家庭監護工，應受信賴保護，且被告曾依89年9 月6 日台89勞職外字第0215892 號公告，外國人受雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限之規定，以90年8 月7 日台勞職外字第0752434 號函否准原告接續聘僱BARGADO MARISA MALAORIGO之申請，被告旋即自行撤銷，以90年10月29日台勞職外字第0814128 號函核發接續聘僱許可，足證被告援引當時法規命令為否准處分，係為錯誤處分，復就原告甲○○申請重新招募案，依外國人工作資格及審查標準第24條規定，否准其申請，顯係誤用法規；其係依就業服務法第46條第1 項第11款規定經專案核定聘僱外國人，屬外國人工作資格及審查標準第5 條第3 款規定之工作範圍，不受同標準第24條規定之限制云云，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告甲○○未於準備程序及言詞辯論期日到場，其聲明及陳述依其起訴狀及補正狀之記載）㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（被告96年9 月28日勞職外字第0000000000A號函）均撤銷。
⒉請求被告做成准予原告申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分。
⒊確認被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函之行政處分無效。
⒋確認被告94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效。
⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、請求撤銷訴願決定及原處分之部分：㈠原告於81年9 月17日依身心障礙者權益保障法第40、42、43
條規定向被告依就業服務法第46條第1 項第11款規定申請聘僱外國人，經被告專案核定2 名外國人從事對持有身心障礙手冊（極重度資格）之乙○的監護工作，並經外交部及菲律賓國民海外工作署（POEA）驗證，迄今16年，早已逾就業服務法第52條第2 項之規定及行政程序法第121 條第1 項、第
124 條之規定。外國人工作資格及審查標準第24條：外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限。就業服務法第46條第2 項：從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。依就業服務法所訂定之外國人工作資格及審查標準第24條對從事家庭看護工作者限制為1 人，惟就業服務法第46條第1 項第8 至11款中，並無家庭看護工作。按身心障礙者權益保障法關於監護工作，規定不得從事任何醫療行為及法定護理工作，有被告81年勞職業字第25745 號函釋在案。惟外國人工作資格及審查標準第4 條第3 款及第4 款竟分別規定依就業服務法第46條第1 項第10款規定指定之工作，工作內容包含「機構看護工作」及「家庭看護工作」，顯逾母法（就業服務法第46條）、醫師法第28條及護理人員法之規定。參司法院釋字第367 及538 號解釋「授權命令除不得逾越母法外，其內容僅能就執行法律已明定之有關細節性、技術性事項加以規定……」及「此項授權條款雖未就授權之內容與規範為規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就……依其行政專業之考量，訂立法規命令，以資規範……」揆上，外國人工作資格及審查標準不應將母法不包括之工作加以限制而逾越母法，亦不得逾越母法而另就本應係就業服務法第46條第1 項所規範之雇主及身心障礙者而為規範，顯係違背不當聯結禁止原則。
㈡原告95年5 月1 日申請時確尚有經專案核定之R 君及F 君2
名外國人從事監護工，但非看護工作者。然R 君即將工作2年期滿，依規定於6 個月前向臺北市政府南區長期照顧管理中心（下稱長照中心）經醫師群評估需24小時照護後，再由長照中心登報聘僱國人充任24小時看護工作，如無國人應做時，該中心以傳遞單移送被告後始完成國內招募之規定，此時依就業服務法規定方可招募外國人。本案96年5 月1 日申請重新招募許可，依規定作業期間為6 日，應將准駁通知長照中心；惟被告卻刻意延宕原本之處理時程，遲至96年9 月28日始以勞職外字第0000000000A 號函否准之，使原告無法招募國內監護工，剝奪身心障礙者受監護之權益。被告自稱依行政程序法第5 條「行政行為之內容應明確」將外國人工作資格及審查標準第24條、第4 條明定為看護，惟被告竟罔顧同法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。
」，且依行政訴訟法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」，故被告濫用權力剝奪身心障礙者享有持續性國家福利外勞政策之銜接，應依就業服務法第77條法律不溯及既往原則撤銷否准之處分，發給重新招募許可。
㈢A 君同為被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函之
當事人，該函主旨謂：「請台端於本函送達7 日內，儘速函復被告是否繼續展延外國人A 君之必要，……台端依規定為外國人A 君辦理轉換雇主或辦理手續使其出國……。」被告刻意隱瞞同年月日同案號B 部分，再以訴願法第77條第8 款而為不受理之決定。原告前亦因向被告申請外國人聘僱事件遭行政院訴願決定為不受理而起訴，蒙鈞院91年度簡字第49
0 號判決勝訴在案。
二、請求確認96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函之行政處分無效之部分：
㈠被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函認定原告及
A 君違法，要求原告同意A 君轉換新雇主，否則為A 君辦理手續出國，逾期悉依就業服務法相關規定論處。乙○與A 君於96年5 月3 日申請聘僱許可，未料被告竟偽造A 君申請聘僱許可之日期為96年6 月12日認已逾入境15日內向被告申請聘僱許可之期限，等同否准，脅迫原告展延補正。且縱係體檢不合格亦可展延，被告顯係故意破壞外國人健康檢查管理辦法第6 條第2 項及第8 條第2 項之規定。
㈡按就業服務法第58條規定：「外國人於聘僱許可有效期間內
，因不可歸責於雇主之原因出國或死亡者，雇主得向中央主管機關申請遞補。……前2 項遞補之聘僱許可期間，以補足原聘僱許可期間為限；原聘僱許可所餘期間不足6 個月者，不予遞補。」次按就業服務法第59條：「外國人受聘僱從事第46條第1 項第8 款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：雇主或被看護者死亡或移民者。……。」㈢查被告遲至96年9 月10日勞職外字第0000000000A 號函始對
96年5 月3 日申請聘僱許可核准1 日（自入境日96年4 月22日至23日），有96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函可證。然R 君既係於95年5 月30日因不可歸責原告之原因出國，則參諸前開就業服務法第58條規定，被告本應核發原聘僱期間所餘1 年之聘僱許可期間（95年5 月30日至96年5 月30日），絕非僅核發1 日之聘僱許可，因此被告已違反就業服務法第58條之規定，並侵害原告之權益及A 君之工作權。
再者，乙○與A 君96年5 月3 日依法申請招募A 君遞補R 君，以補足被告核發原聘僱期間所餘之1 年聘僱許可期間。原告均無前揭就業服務法第59條之情事，但被告卻一再脅迫原告申請展延許可及脅迫A 君辦理轉換雇主或辦理手續使其出國。被告96年11月2 日勞職外字第0960508889號函限14天內未向當地就業服務機構辦理轉換雇主，或辦理手續使其出國時，被告悉依就業服務法相關規定論處，此乃依據被告96年
9 月28日勞職外字第0960508107號函辦理，有被告96年11月
2 日勞職外字第0960508885號函可證。再者，被告僅核發1日之聘僱許可，對任何人包含A 君在內均無法在1 日內完成健康檢查，亦無法實現1 年外僑居留證，依行政程序法第11
1 條第3 款，此乃「內容對任何人均屬不能實現者」，故該行政處分應屬無效。
㈣按就業服務法第53條第1 項規定：「雇主聘僱之外國人於聘
僱許可有效期間內，如需轉換雇主或受聘僱於2 以上之雇主者，應由新雇主申請許可。申請轉換雇主時，新雇主應檢附受聘僱外國人之離職證明文件。」同法條第5 項規定：「前項受聘僱之外國人經許可轉換雇主或工作者，其受聘僱期間應合併計算之，並受第52條規定之限制。」A 君既係受聘僱從事同法第46條第1 項第8 款至第11款規定工作之外國人，依法本不得轉換雇主或工作，是被告以96年11月2 日勞職外字第0960508889號函違法命原告徵詢A 君同意後轉換雇主，其違法之處甚為顯然；又倘欲轉換雇主，尚須經原雇主同意開立離職證明書、新雇主申請及受聘僱之外國人同意等程序，惟被告僅發給原告1 日期限之聘僱許可，依現實狀況，任何新雇主均無法實現於14日內轉換雇主之要求，揆上所述，被告違法侵害A 君之工作權，實已顯然。
乙、被告主張之理由：
一、適用之法令：㈠就業服務法：
⒈91年1 月21日修正公布之就業服務法第46條第1 項第10款、
第2 項規定「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……。……為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。……」、「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」⒉92年5 月16日修正公布之就業服務法第54條第1 項第13款、
第14款規定「雇主聘僱外國人從事第46條第1 項第8 款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：……符申請規定經限期補正，屆期未補正。違反本法或依第48條第2 項、第3 項、第49條所發布之命令。」㈡外國人工作資格及審查標準：
⒈依94年4 月15日修正發布之外國人工作資格及審查標準第4
條第4 款規定「中央主管機關依本法第46條第1 項第10款規定指定之工作，其工作內容如下：……。機構看護工作。家庭看護工作：在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生活照顧等相關事務工作。……。」第22條規定「外國人受聘僱從事第4 條第4 款之家庭看護工作，其照顧之被看護者應具下列條件之一：特定身心障礙重度等級項目之一者。經醫療機構以團隊方式所作專業評估，認定需全日24小時照護者。已依第10條列計點數申請家庭幫傭之人員者，不得為前項被看護者。第1 項第1 款特定身心障礙項目如附表3。第1 項第2 款之醫療機構，由中央主管機關會商中央衛生主管機關公告。專業評估方式由中央衛生主管機關定之。」第24條規定「外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限。」⒉94年12月30日修正發布之外國人工作資格及審查標準（現行
標準）第24條規定「外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以人為限。但同一被看護者有下列情形之一者，得增加1 人：身心障礙手冊記載為植物人。經醫療專業診斷巴氏量表評為零分，且於6 個月內病情無法改善。」㈢雇主聘僱外國人許可及管理辦法：
雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2 條規定「本辦法用詞定義如下：……。第2 類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1 項第8 款至第11款規定工作之外國人。」第24條規定「雇主申請聘僱第2 類外國人時，有違反依本法第46條第2項所訂定之標準或依本法第59條第2 項所訂定之準則者，中央主管機關應不予許可。」㈣公告與行政規則：
⒈81年8 月5 日依當時就業服務法以（81）台勞職業字第2574
5 號公告略以，「申請聘僱外籍監護工之家庭，其申請聘僱人數以1 戶聘僱1 名為限；但家庭中有一之㈡項所列成員2人以上或情況特殊有具體證明文件須增加聘僱人數者，得向本會專案申請。」⒉被告94年12月29日勞職外字第094009669 號令「雇主申請招
募第2 類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定之文件」規定「……。參、申請招募外國人程序如下：……。重新招募及入國引進：㈠雇主應於外國人聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前4 個月內，向中央主管機關申請重新招募外國人，經認定符合本標準規定條件者，中央主管機關應就雇主得聘僱外國人人數1 次核發重新招募許可，未於聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前提出申請者，中央主管機關得裁量予以扣除該部分之外國人人數。但聘僱外國人從事營造工作、家庭幫傭工作或家庭看護工作者，應依下列規定辦理：... 。3 家庭看護工作：雇主應於外國人聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前4 個月內或外國人聘僱許可有效期間中途解約提前出國者，於預定出國日前
4 個月內，向中央主管機關申請重新招募外國人。除被看護者符合特定身心障礙項目者外，雇主申請重新招募時，應於醫療機構之團隊專業評估後14日起至60日期間內向中央主管機關申請之。㈡重新招募外國人經許可者，雇主得選擇下列程序之一申請新聘僱外國人之入國引進：……。2.原聘僱之外國人出國前30日內，雇主得以切結外國人遵期出國方式，檢具申請書、招募許可函影本、出國之外國人名冊正本、雇主提前申請新聘僱外國人入國引進之切結書正本、當地衛生主管機關核發外國人最近一次健康檢查核備函及名冊影本、審查費收據正本，向中央主管機關申請引進新聘僱外國人之入國引進，原聘僱外國人出國前，不得引進新聘僱外國人，並於原聘僱外國人出國後15日內，檢具出國之外國人名冊及出國證明文件，通知中央主管機關。」、「肆、本辦法第16條第1 項第8 款其他經中央主管機關規定之文件如下：……。申請重新招募許可除應檢附初次招募許可之文件外，另應檢附下列文件：㈠招募許可函或接續聘僱核准函影本。㈡聘僱許可函或展延聘僱許可函及名冊影本。㈢中央目的事業主管機關或自由貿易港區管理機關評估符合原投資計劃預期效益證明文件（製造業重大投資案申請第2 次重新招募時需檢附）。㈣勞雇終止契約書影本（家庭幫傭及家庭看護工中途解約出國申請者需檢附）。」⒊被告90年7 月27日（90）台勞職外字第0223230 號公告發布
「雇主申請家庭外籍監護工之資格條件暨其他相關規定事項」
第5 點第11項規定規定「雇主應依本辦法規定至當地公立就業服務機構辦理國內招募事宜，並取得公立就業服務機構所開具之求才證明書後，檢具下列表件，向本會職業訓練局提出申請：……。重新招募案應加附文件如下：1.本會核發之聘僱許可函或展延聘僱許可函影本（含名冊）。2.當地衛生局所核發外國人最近6 個月內之健康檢查核備函影本（含名冊）。3.雇主與外國人中途解約協議書正本（應註明預定離境日期，外籍勞工中途解約需檢附）。4.雇主申請提前辦理新招募外國人入境簽證切結書正本（提前辦理入境簽證案件需檢附）。5.外國人離境名冊正本1 份（外國人已離境者，註明其離境日期；外國人尚未離境者，註明其預定離境日期）。6.航空公司出具之外國人搭機證明正本或警察機關出具之外籍勞工離境證明（外籍勞工已離境者需檢附）。……。」
二、查被告於95年5 月12日以勞職外字第0950904230號函核發原告展延聘僱菲律賓籍外國人R 君之展延聘僱許可（展延聘僱許可期間自95年5 月30日至96年5 月30日）；並於94年12月15日以勞職外字第0941057972號函核發原告聘僱菲律賓籍外國人F 君之聘僱許可（聘僱許可期間自94年11月22日至96年11月22日）在案。原告於95年5 月1 日向被告申請外國人重新招募許可1 名，依申請時外國人工作資格及審查標準第24條規定「外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限」，被告爰於95年5 月16日以勞職外字第0950893068號函請原告於本函送達後30日內就前開已聘僱
2 名外國人從事家庭看護工作，補正提具外國人R 君倘提前解約之勞雇雙方解約書及放棄聘僱外國人F 君重新招募配額之切結書正本；惟於上開補正期間，被告查知原告所聘僱之
R 君於95年5 月30日出國；外國人F 君於95年4 月29日出國，被告乃於95年8 月31日勞職外字第0950775898號函請原告逕予說明外國人F 君入國情形俾憑核處；原告未依被告上開函文補正提具或說明外國人F 君入國情形。但另於95年10月31日檢具所聘僱外國人R 君出國資料，向被告申請遞補招募外國人，經被告95年11月30日核發遞補招募外國人1 名之許可，並核定遞補外國人之工作期限為1 日（可展延），原告並於96年4 月22日引進外國人A 君；又查本案F 君聘僱許可期限至96年11月22日屆滿，原告另於96年9 月27日向被告申請外國人F 君展延聘僱許可，並經被告以96年10月3 日勞職外字第0961283436號函許可展延聘僱期限為96年11月22日至97年11月22日止；由於原告已展延聘僱外國人F 君1 名從事家庭看護工作，又原告95年5 月1 日申請檢附被看護者乙○之條件，經核亦與外國人工作資格及審查標準第24條得增聘
1 人從事家庭看護工作之條件不符，被告爰依就業服務法第54條第1 項第13款及第14款規定以96年9 月28日勞職外字第0000000000A 號函依法不予核發其重新招募許可，於法並無不符。
三、答辯理由：㈠原告據就業服務法第77條規定認為，其如於本法修正施行前
已依相關法令申請過外勞，即無須再受修正後之本法所規制。惟該條所指係於本法修正施行前經核准之申請案，其原核准工作期間尚未屆滿者，在屆滿前，得免依本法之規定申請許可，並不包含新案之申請。
㈡原告於95年5 月1 日就所聘僱之2 名外籍家庭看護工依法在
臺居留之工作期限將屆滿前，檢據資料向被告申請重新招募外國人1 名從事家庭看護工作，被告依申請時之（94年12月30日修正）外國人工作資格及審查標準第24條規定審查，以原告僅能申請1 名外籍家庭看護工，乃以95年5 月16日勞職外字第0950893068號函函請原告補正其是否與F 君解約或檢具放棄另1 名額之切結書俾憑審核，原告據此提出陳情，被告均予以受理，並一再覆知原告得否聘僱2 名外籍家庭看護工，應依申請時之就業服務法及外國人工作資格及審查標準規定，並於96年9 月28日以勞職外字第0000000000A 號函依法不予核發重新招募許可、勞職外字第0000000000B 號函請原告於文到7 日內儘速函覆勞委會是否有繼續聘僱A 君之必要，尚無原告所謂以89年8 月31日臺勞職外字第0215743 號公告事項為憑與該公告應溯及既往適用及不能廢止原告已得增聘外籍家庭看護工之行政處分等節。原告於96年10月3 日經被告以勞職外字第0961283436號函許可展延聘僱（期限為96年11月22日至97年11月22日止），其聘僱外國人F 君1 名從事家庭看護工作之事實至為明確；原告依法不得再增聘1名，是被告以96年9 月28日勞職外字第0000000000A 號函依法不予核發重新招募許可，於法並無違誤。原告另主張以命令（外國人工作資格及審查標準）公告同一受照顧人以1 名外勞監護工為限，剝奪其已取得授益處分之利益，係侵害其權益，惟聘僱外勞之利益並非既得權（涉及政府保障本國勞工工作權益政策之掌控，採許可制），且現行外國人工作資格及審查標準係依就業服務法第46條第2 項之授權所訂定，屬被告本於主管事務之權限所定，尚無逾越裁量權或不當之處，亦非不法行為，此有臺灣高等法院96年度上國字第19號判決足參。
㈢原告於96年11月14日（收文日）對96年9 月28日勞職外字第
0000000000A 號函提出訴願並請求確認96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函無效，其請求無效之主張略以「原告以被告脅迫雇主同意外國人轉換雇主（脅迫原告放棄應給1年聘僱許可之A 君），否則為A 君辦理手續出國，逾期悉依就業服務法相關定論處，A 君無法於遞補之1 天內完成健康檢查」，依行政程序法第111 條第3 款規定「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……。內容對任何人均屬不能實現者。……。」因原告於96年4 月22日引進菲律賓籍外國人A 君，惟遲遲未為其辦理展延聘僱許可，是被告於96 年9月28日以勞職外字第0000000000B 號函係請原告於本函送達
7 日內，儘速回覆被告是否有繼續展延聘僱A 君之必要，僅係通知原告回覆是否辦理A 君之展延聘僱，即被告業已審視該函內容僅係觀念通知，尚非行政處分。縱認被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函文內容係行政處分，亦與行政程序法第111 條規定行政處分無效之判斷標準不符。蓋行政程序第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」然被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函文內容，並無上述規定之情形，亦與行政訴訟法第6 條規定確認之訴之要件不合。
㈣又被告95年5 月16日勞職外字第0950893068號函係因原告95
年5 月1 日申請案所檢附之資料不全，故函請原告限期補正，其性質為觀念通知，應非行政處分。另被告96年9 月28日勞職外字第0000000000A 號函依法不予核發原告重新招募許可，本件訴訟標的之原處分與A 君無涉。
㈤被告94年12月30日勞職外字第0940509674號令只是1 個行政規則，並非行政處分，不可以確認無效。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告甲○○經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴後，追加聲明請求確認94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效部分，經被告表明同意，且本院認此部分尚無礙訴訟之終結，故此部分訴之追加，應予准許，合先敍明。
貳、實體方面：
一、關於原告不服被告原處分（即被告96年9 月28日勞職外字第0000000000A 號函）及請求被告做成准予原告申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分部分：
㈠按「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另
有規定外，以下列各款為限：……為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。…… 」、「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」、「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」、「前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」、「雇主聘僱外國人從事第46條第1 項第8 款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：……符申請規定經限期補正，屆期未補正。違反本法或依第48條第2 項、第3 項、第49條所發布之命令。」就業服務法第46條第1 項及第2 項、第48條第1項前段及第2 項、第54條第1 項第13款、第14款分別定有明文。次按「本辦法用詞定義如下：……第2 類外國人：
指受聘僱從事本法第46條第1 項第8 款至第11款規定工作之外國人。……」、「雇主申請聘僱第2 類外國人時，有違反依本法第46條第2 項所訂定之標準或依本法第59條第2 項所訂定之準則者，中央主管機關應不予許可。」雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2 條第2 款、第24條亦定有明文。再依94年4 月15日修正發布之外國人工作資格及審查標準第4 條第4 款規定「中央主管機關依本法第46條第1 項第10款規定指定之工作，其工作內容如下：……。機構看護工作。家庭看護工作：在私人家庭從事身心障礙者或病患日常生活照顧等相關事務工作。……。」第22條規定「外國人受聘僱從事第4 條第4 款之家庭看護工作，其照顧之被看護者應具備下列條件之一：特定身心障礙重度等級項目之一者。經醫療機構以團隊方式所作專業評估，認定需全日24小時照護者。已依第10條列計點數申請家庭幫傭之人員者，不得為前項被看護者。第1 項第1 款特定身心障礙項目如附表3。第1 項第2 款之醫療機構，由中央主管機關會商中央衛生主管機關公告。專業評估方式由中央衛生主管機關定之。」第24條規定「外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限。」嗣於95 年8月30日修正增訂第24條但書規定「但同一被看護者有下列情形之一者，得增加
1 人：身心障礙手冊記載為植物人。經醫療專業診斷巴氏量表評為零分，且於6 個月內病情無法改善。」另按81年
8 月5 日依當時就業服務法以（81）台勞職業字第25745 號公告略以，「申請聘僱外籍監護工之家庭，其申請聘僱人數以1 戶聘僱1 名為限；但家庭中有一之㈡項所列成員2 人以上或情況特殊有具體證明文件須增加聘僱人數者，得向本會專案申請。」；被告94年12月29日勞職外字第094009669號令「雇主申請招募第2 類外國人文件效期、申請程序及其他經中央主管機關規定之文件」規定略以，「……。參、申請招募外國人程序如下：……。重新招募及入國引進：㈠雇主應於外國人聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前4 個月內，向中央主管機關申請重新招募外國人，經認定符合本標準規定條件者，中央主管機關應就雇主得聘僱外國人人數
1 次核發重新招募許可，未於聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前提出申請者，中央主管機關得裁量予以扣除該部分之外國人人數。但聘僱外國人從事營造工作、家庭幫傭工作或家庭看護工作者，應依下列規定辦理：... 。3 家庭看護工作：雇主應於外國人聘僱許可期限（含展延聘僱許可）屆滿前4 個月內或外國人聘僱許可有效期間中途解約提前出國者，於預定出國日前4 個月內，向中央主管機關申請重新招募外國人。除被看護者符合特定身心障礙項目者外，雇主申請重新招募時，應於醫療機構之團隊專業評估後14日起至60日期間內向中央主管機關申請之。㈡重新招募外國人經許可者，雇主得選擇下列程序之一申請新聘僱外國人之入國引進：……。2.原聘僱之外國人出國前30日內，雇主得以切結外國人遵期出國方式，檢具申請書、招募許可函影本、出國之外國人名冊正本、雇主提前申請新聘僱外國人入國引進之切結書正本、當地衛生主管機關核發外國人最近一次健康檢查核備函及名冊影本、審查費收據正本，向中央主管機關申請引進新聘僱外國人之入國引進，原聘僱外國人出國前，不得引進新聘僱外國人，並於原聘僱外國人出國後15日內，檢具出國之外國人名冊及出國證明文件，通知中央主管機關。」、「肆、本辦法第16條第1 項第8 款其他經中央主管機關規定之文件如下：……。申請重新招募許可除應檢附初次招募許可之文件外，另應檢附下列文件：㈠招募許可函或接續聘僱核准函影本。㈡聘僱許可函或展延聘僱許可函及名冊影本。㈢中央目的事業主管機關或自由貿易港區管理機關評估符合原投資計劃預期效益證明文件（製造業重大投資案申請第2 次重新招募時需檢附）。㈣勞雇終止契約書影本（家庭幫傭及家庭看護工中途解約出國申請者需檢附）。」；被告90年7 月27日（90）台勞職外字第0223230 號公告發布「雇主申請家庭外籍監護工之資格條件暨其他相關規定事項」第5 點第11項規定規定「雇主應依本辦法規定至當地公立就業服務機構辦理國內招募事宜，並取得公立就業服務機構所開具之求才證明書後，檢具下列表件，向本會職業訓練局提出申請：……。重新招募案應加附文件如下：1.本會核發之聘僱許可函或展延聘僱許可函影本（含名冊）。2.當地衛生局所核發外國人最近6 個月內之健康檢查核備函影本（含名冊）。3.雇主與外國人中途解約協議書正本（應註明預定離境日期，外籍勞工中途解約需檢附）。4.雇主申請提前辦理新招募外國人入境簽證切結書正本（提前辦理入境簽證案件需檢附）。5.外國人離境名冊正本1 份（外國人已離境者，註明其離境日期；外國人尚未離境者，註明其預定離境日期）。6.航空公司出具之外國人搭機證明正本或警察機關出具之外籍勞工離境證明（外籍勞工已離境者需檢附）。……。」㈡本件原告不服被告原處分，起訴主張其依法申請重新招募外
籍家庭看護工於法並不合，其於81年9 月17日依身心障礙者權益保障法第40、42、43條規定向被告依就業服務法第46條第1 項第11款規定，經被告專案核定2 名外國人，迄今16年，早已逾就業服務法第52條第2 項規定及行政程序法第121條第1 項、第124 條規定之期間，依就業服務法第77條規定，原告本件申請應屬合法；又被告原處分依據外國人工作資格及審查標準24條否准原告本件申請，逾越就業服務法第46條第2 項之授權範圍，實屬違法云云。是本院應審究者乃被告據就業服務法第54條第1 項第14款、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第24條、外國人工作資格及審查標準第24條不予核發本件重新招募許可是否違法，被告適用外國人工作資格及審查標準第24條否准原告所請，有無違反法律保留原則等問題。
㈢查原告甲○○業以原告乙○為被看護者，申經被告以93年11
月18日勞職外字第0930729555號函許可重新招募外籍家庭看護工1 名，並以94年12月15日勞職外字第0941057972號函核准聘僱F 君，聘僱許可期間原至96年11月22日屆滿。其間原告復於申准展延聘僱另名外籍家庭看護工R 君之前，於95年
5 月1 日申請重新招募外國人1 名，依申請時外國人工作資格及審查標準第24條規定「外國人受前條雇主聘僱從事家庭看護工作者，同一被看護者以1 人為限」，被告爰於95年5月16日以勞職外字第0950893068號函請原告於本函送達後30日內就前開已聘僱2 名外國人從事家庭看護工作，補正提具外國人R 君倘提前解約之勞雇雙方解約書及放棄聘僱外國人
F 君重新招募配額之切結書正本；惟於上開補正期間，被告查知原告所聘僱之R 君於95年5 月30日出國；外國人F 君於95年4 月29日出國，被告乃以95年8 月31日勞職外字第0950775898號函請原告逕予說明外國人F 君入國情形俾憑核處；原告未依被告上開函文補正提具或說明外國人F 君入國情形。但另於95年10月31日檢具所聘僱外國人R 君出國資料，向被告申請遞補招募外國人，經被告95年11月30日核發遞補招募外國人1 名之許可，並核定遞補外國人之工作期限為1 日（可展延），原告並於96年4 月22日引進外國人A 君；又查本案F 君聘僱許可期限至96年11月22日屆滿，原告另於96年
9 月27日向被告申請外國人F 君展延聘僱許可，並經被告以96年10月3 日勞職外字第0961283436號函許可展延聘僱期限為96年11月22日至97年11月22日止等情，據被告陳明在卷，復有雇主聘僱外籍勞工申請書、上揭函文等資料影本附原處分卷可按，自堪信為真正。則依上可知，由於原告已展延聘僱外國人F 君1 名從事家庭看護工作，又原告95年5 月1 日申請檢附被看護者乙○之條件，核與外國人工作資格及審查標準第24條得增聘1 人從事家庭看護工作之條件不符，至嗣後上揭條文雖於95年8 月30日修正增訂但書規定，明定得增加招募1 名外國人之條件，然依原處分卷附原告申請重新招募時所檢附之乙○身心障礙手冊影本，係記載「肢語痴多重障」等情，並非記載原告乙○為植物人，有原告乙○中華民國障礙手冊影本1 份附原處分卷可參，顯不符合上揭外國人工作資格及審查標準第24條但書增聘之條件。從而被告原處分以原告已聘僱F 君，持有在臺有效名額1 名，依就業服務法第54條第1 項第13款及第14款規定，依法不予核發其重新招募許可，而否准原告本件申請案，揆諸首揭規定，於法並無不合。
㈣原告主張被告前曾核准以同一受監護人聘僱2 名外籍監護工
云云，然被告固曾以90年10月29日勞職外字第0814128 號函復原告，以其前經核准以同一受監護人聘僱2 名外籍監護工，嗣被告89年9 月6 日勞職外字第0215892 號公告規定1 名受監護人聘僱1 名家庭外籍監護工為限，故原告所聘僱任1名外勞離境申請遞補招募許可時，應予否准，被告誤仍核准，基於信賴保護原則，同意原告接續聘僱外國人BARGADOMARISA MALAORIGO之申請，惟同函經敘明所招募及接續聘僱外國人於聘僱許可期限屆滿出境後，應依當時重新招募規定辦理等語，故原告本件於95年5 月1 日申請重新招募許可，既屬重新申請案件，被告自應依法審查辦理，尚無原告主張受信賴保護之餘地。
㈤至原告主張依就業服務法第77條規定，其如於本法修正施行
前已依相關法令申請過外勞，即無須再受修正後之本法所規制云云。惟依就業服務法第77條規定「本法修正施行前，已依有關法令申請核准受聘僱在中華民國境內從事工作之外國人，本法修正施行後，其原核准工作期間尚未屆滿者，在屆滿前，得免依本法之規定申請許可。」所指係於就業服務法修正施行前經核准之申請案，其原核准工作期間尚未屆滿者，在屆滿前，得免依就業服務法之規定申請許可，並不包含新案之申請，而原告本件為新案之申請，自屬不合上揭規定，原告此項主張乃無理由。又本件既屬新案之申請准駁，並無被告廢止原告已得增聘外籍家庭看護工之行政處分，原告此項主張亦屬誤會。
㈥是本件原告於95年5 月1 日就所聘僱之2 名外籍家庭看護工
依法在臺居留之工作期限將屆滿前，檢據資料向被告申請重新招募外國人1 名從事家庭看護工作，被告依申請時之（94年12月30日修正）外國人工作資格及審查標準第24條規定審查，以原告僅能申請1 名外籍家庭看護工，乃以95年5 月16日勞職外字第0950893068號函請原告補正其是否與F 君解約或檢具放棄另1 名額之切結書俾憑審核，原告據此提出陳情，被告均予以受理，並一再覆知原告得否聘僱2 名外籍家庭看護工，應依申請時之就業服務法及外國人工作資格及審查標準規定，並以原處分為依法不予核發重新招募許可、另以被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函請原告於文到7 日內儘速函覆被告是否有繼續聘僱A 君之必要，即無不合。
㈦至原告主張被告以命令（外國人工作資格及審查標準）公告
同一受照顧人以1 名外勞監護工為限，剝奪原告已取得授益處分之利益，係侵害其權益云云，惟聘僱外勞之利益並非既得權，茲因涉及政府保障本國勞工工作權益政策之掌控，故採許可制，且現行外國人工作資格及審查標準係依就業服務法第46條第2 項之授權所訂定，屬被告本於主管事務之權限所定，並無違反法律保留原則，亦無逾越裁量權或不當之處，被告就相關案件予以適用，並無不合，難認原告此項主張可採。
㈧又查家庭看護工，乃被告為經濟社會發展需要所指定之外國
人工作類別，屬就業服務法第46條第1 項第10款及外國人工作資格及審查標準第4 條第4 款規定之範圍，並非工作性質特殊，國內缺乏相關人才之專案核定工作項目，縱原告曾經被告專案簽准同意聘僱2 名外國人，亦不影響其聘僱外國人工作類別之認定，原告本件所申請聘僱者乃為家庭看護工，即非屬工作性質特殊，國內缺乏相關人才之專案核定工作項目，是原告此部分主張核不足採。綜上，被告原處分所為否准原告上揭申請處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶提起本件訴訟，乃無理由，應予駁回。
二、關於原告請求確認被告96年9 月28日勞職外字第0000000000
B 號函之行政處分無效及確認被告94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效部分：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（第1 項）。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之（第2 項）。」行政訴訟法第6 條第1 、2項定有明文。依上開規定可知，提起確認行政處分無效之訴，乃以有行政處分之存在為前提；而所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，亦不得提起前述之撤銷或確認訴訟，此觀行政法院（現改制為最高行政法院）44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨即明。
㈡查原告請求確認被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B
號函無效，其請求無效之主張略以「原告以被告脅迫雇主同意外國人轉換雇主（脅迫原告放棄應給1 年聘僱許可之A 君），否則為A 君辦理手續出國，逾期悉依就業服務法相關定論處，A 君無法於遞補之1 天內完成健康檢查」，依行政程序法第111 條第3 款規定「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……。內容對任何人均屬不能實現者。……。」因原告於96年4 月22日引進菲律賓籍外國人A 君，惟遲遲未為其辦理展延聘僱許可，是被告於96年9 月28日以勞職外字第0000000000B 號函係請原告於本函送達7 日內，儘速回覆被告是否有繼續展延聘僱A 君之必要，查依被告上揭函文內容可知，僅係被告通知原告回覆是否辦理A 君之展延聘僱之觀念通知，並非對原告就公法上具體事件所為之決定而對原告直接發生法律效果之單方行政行為，即非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生准駁之法律上效果，自非行政處分，原告就此主張確認該行政處分無效云云，乃有誤解，核屬於法不合，應予駁回。
㈢至原告請求確認被告94年12月30日勞職外字第0940509674號
令無效部分，查上揭被告所為94年12月30日勞職外字第0940509674號令，係被告修正公布外國人工作資格及審查標準部分條文之行政規則，並非對原告就公法上具體事件所為之決定而對原告直接發生法律效果之單方行政行為，即非屬行政處分，原告就此主張確認該行政處分無效云云，亦屬有誤，於法不合，亦應予以駁回。
三、綜上所述，原告所為上揭請求被告做成准予原告申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分之申請，乃屬於法不合，被告原處分予以否准，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告准予原告申請家庭外籍監護工招募許可之行政處分，並無理由，應予駁回；至原告請求確認被告96年9 月28日勞職外字第0000000000B 號函之行政處分無效及確認被告94年12月30日勞職外字第0940509674號令無效部分，核屬於法不合，已如上述，故其此部分請求不合法，亦應予以駁回。又原告之訴一部不合法，一部無理由，有關訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序駁回該部分之訴，以符訴訟經濟。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，與本件判決結果不生影響，毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、第107 條第1 項第10款、第218 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 李玉卿法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 楊子鋒