臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01339號原 告 翁禾企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃小舫 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 新加坡商‧吉普生石油（新）有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳啟舜 律師複代 理 人 錢師風 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年3月25日經訴字第09706103900 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人新加坡商‧吉普生石油（新）有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）92年7 月16日以「翁禾企業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4 類之「黃油、潤滑油、齒輪油、機油、機車油、循環油、皮帶油、工業用油、離合器油、油精、切削油、研磨油、變速箱油、傳動油、引擎清潔油、汽缸油、吸震油、汽車驅動油、淨化油及化油器清潔油」商品，向被告智慧財產局申請註冊，案經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人新加坡商‧吉普生石油（新）有限公司於95年1 月2 日以系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。經被告審查，認兩商標圖形相同，應屬構成高度近似之商標，復指定使用於同一或類似之商品，且原告因與參加人經營相同業務，顯有因業務往來知悉據以評定商標存在，而以不正競爭行為搶先註冊之情事。系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用，乃以96年8 月27日中台評字第95
00 17 號商標評定書為「第0000000 號『翁禾企業有限公司標章』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年3 月25日經訴字第09706103
900 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似？⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品？⑶參加人是否有先使用據以評定商標之事實？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係
，而知悉據以評定商標之存在？㈠原告主張：
⒈商標法第23條第1 項第14款規定「相同或近似於他人先使
用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。又，先使用之商標因商標專用權期間屆滿，縱令未依同法第25條辦理延展，依同法第34條第
1 款規定，僅生商標專用權之效果，然其商標先使用之事實，已然存在，而不受影響（參最高行政法院95年度判字第50號判決理由6 ），即所使用之商標，若未依商標法第25條辦理延展者，其商標權應當然消滅，然其商標先使用之事實，並不因其商標權之消滅而不存在。
⒉被告及訴願決定機關均以原告於91年3 月11日申請註冊之
系爭商標，指定使用於商標法施行細則第49條商品及服務分類表第4 類之黃油等商品，近似於參加人先使用之據以評定商標，且原告與參加人有業務上往來，認系爭商標之註冊違反註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，而撤銷系爭商標之註冊。被告對於原告主張參加人所使用之商標與訴外人顯鑫公司於77、78年間註冊之「GIBSON及圖」商標相同，則認為本件所爭議者為據以評定商標是否先於系爭商標，原告是否以不正競爭行為搶先註冊，至於之前是否另有相同或近似之商標於國內先行註冊，不影響本件之認定云云。訴願決定機關則認為據以評定商標是否抄襲訴外人顯鑫公司之商標，乃另案之問題，非本件所得審究，而駁回原告之訴願。
⒊惟查，現行商標法第23條第1 項第14款「所謂『先使用』
，係指合法之先使用而言，侵害他人商標權之非法先使用人，當然不在本條款保護之列」（最高行政法院97年度判字第481 號判決參照），又「上開商標法第14款所稱『先使用』之商標，固不以已在國內註冊之商標為限，是否構成上開商標法第14款違法事由，係以他人先使用於同一商品或類似商品之商標，以及申請人因前述特定關係知悉先使用商標之存在，而剽竊搶註為其構成要件，自應由主張先使用人舉證證明先使用之事實及申請人確因前述特定關係知悉先使用商標之存在，而剽竊搶註之情事」（最高行政法院97年度判字第370 號判決參照）。由上述判決意旨可知，本件參加人之「先使用」據以評定商標，必須符合「合法」及有「先使用之事實」之要件，且應就該事實有舉證證明之義務。從而，本件參加人提出評定時，應舉證證明其先使用且為合法之使用，自屬當然之理。本件「GIBSON及圖」商標係顯鑫公司於77、78年間即註冊使用於同類之商品（後轉讓與豫鋒公司），此為被告所明知之事實，雖該商標於88年2 月15日因期間屆滿而失效，然於該商標專用權期滿之前，參加人如予以使用於同類之商品，即係侵害顯鑫公司之商標專用權，而為「非法」使用該商標。本件參加人據以申請評定之證據為：西元1997年4 月11日起至2002年4 月6 日販售機油等商品予原告之包裝單（Packing List）、載貨單（Bill Of Lading）、西元1997年販售上述商品予原告之產地證明書（CERTIFICATE OF ORIGIN ）。被告及訴願決定機關並未審酌參加人於西元1997年使用該「GIBSON及圖」商標之時，顯鑫公司註冊之同一商標仍為有效期間，參加人使用該商標顯屬非法，而不得據以主張，原處分及訴願決定於法自有不合。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1 項第14款本文規定：商標「相同或近
似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務來往或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之規定意旨，係指商標權人因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。
⒉查本件系爭商標與據以評定商標相較，二者均有構圖意匠
如出一轍之圖形，兩造商標復均指定使用於潤滑油、液壓油、機車用油等相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⒊本案據參加人檢附之相關證據資料可知，參加人於西元19
92年在新加坡設立，專門生產潤滑油等商品，自西元1996年起即以據以評定商標使用於機車用油、液壓油等商品行銷至我國，西元1997年起原告（經濟部國貿局登記之外文名稱為WENG-HO CO., LTD）即陸續向參加人購買上述商品，雙方業務往來文件（商業發票、包裝清單、提貨單等）並標示有據以評定商標圖樣，堪認早於系爭商標92年7 月16日申請註冊前，參加人已有先使用據以評定商標之事實，且原告因與參加人業務往來關係已知悉據以評定商標之存在。從而原告未徵得參加人同意，於其後始以如出一轍之圖形申請本件系爭商標註冊，復指定使用於同一或類似商品，實難諉為巧合，顯有因業務往來關係知悉據以評定商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前揭法條規定之適用。
⒋至原告訴稱參加人所提出之使用據以評定商標之時間，為
訴外人顯鑫公司在我國申准註冊，嗣移轉於豫鋒公司之註冊第490773號「吉普生及圖（一）」、第571750號「顯鑫貿易公司標章」及第571781號「吉普生及圖GIBSON及圖」等3 件商標之權利存續期間，據以評定商標並非參加人創用之商標，並主張原告使用系爭商標早於參加人使用據以評定商標等節，經查：
⑴訴外人顯鑫公司所註冊之上述3 件商標，皆已分別於88
年、91年因商標權期間屆滿而消滅，其有無實際使用商標之情形，並無實據可參酌，且本件所爭執者，乃在於據以評定商標於系爭商標申請註冊前已先使用，且原告因某種關係知悉其存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，與在此之前是否另有相同或近似之商標於國內先行註冊無涉。
⑵況原告於訴願階段所提供之證據資料影本中，證據2 之
宏國油脂有限公司（下稱宏國公司）收支傳票為建築費用支出資料，未見系爭商標之標示，亦非系爭商標之使用證據，證據3 之出口報單日期為87年，已晚於前述原告自西元1997年起向參加人購買商品之日期，證據4 之商品型錄影本上並無使用日期可稽，證據5 之客戶名單固有系爭商標圖形，惟尚乏其作為系爭商標使用之佐證，而轉帳傳票並無系爭商標之標示，證據7 為原告自製圖表，尚乏客觀證據證明其真實性，證據8 僅為支票影本，無法證明為系爭商標之使用，是依現有資料，皆無法證明原告使用系爭商標有較參加人使用據以評定商標在先之事實。
㈢參加人主張：
⒈商標法第23條第1 項第14規定之適用要件：按商標圖樣「
相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」為商標法第23條第1 項第14款所明定，而該條款之適用應符合下列構成要件：⑴系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似；⑵系爭商標與據以評定商標是否使用於同一或類似商品；⑶據以評定商標於系爭商標申請註冊前有先使用之事實；⑷系爭商標申請人因契約、地緣、業務往來或其他關係，於申請註冊前已知悉據以評定商標存在。以下爰就前揭要件析述之。
⒉系爭商標與據以評定商標構成近似：
系爭商標與據以評定商標均含有引人注目之「城堡圖」，且構圖意匠完全相同，二商標高度近似，此為原告所不爭。
⒊系爭商標與據以評定商標使用於同一或類似商品：
系爭商標指定使用之「黃油、潤滑油、齒輪油、機車油、循環油、皮帶油、工業用油、離合器油、油精、切削油、研磨油、變速箱油、傳動油、引擎清潔油、吸震油、淨化油、化油器清潔油」等商品，與據以評定商標所使用之「潤滑油、油精、齒輪油、機車用油、引擎機油、變速箱油、煞車油、機油」等商品，應屬同一或類似之商品，此亦為原告所不爭。
⒋據以評定商標為「合法使用」之商標：
原告固於準備書狀援引最高行政法院97年判字第481 號判決，辯稱據以評定商標係顯鑫公司先行註冊使用，在該商標註冊期滿前參加人使用相同之商標圖樣於同類商品，應屬侵害顯鑫公司之商標權，並非「合法使用」據以評定商標…云云。惟查：
⑴最高行政法院97年判字第481 號判決理由五、（四）固
謂：「所謂『先使用』，係指合法之先使用而言，侵害他人商標權之非法先使用人，當然不在本條款保護之列」，惟繼而亦指出：「先使用人是否侵害他人商標權，自應以民事法院所為排除侵害判決確定為準…惟查，上訴人並未舉證證明據以評定商標業已經民事判決排除侵害確定，已非可採…」。原告就該後半段之判決內容避而不提，顯有斷章取義、企圖造成誤導之嫌。
⑵依前揭判決意旨，參加人使用據以評定商標是否侵害他
人商標權，①應以民事法院侵害排除之確定判決為斷；②提出抗辯之原告應負擔舉證責任。事實上，不論是顯鑫公司抑或受讓商標權之豫鋒公司，均從未對參加人提起任何訴訟，原告既未能舉證證明據以評定商標業經民事判決排除侵害確定，其辯稱據以評定商標係侵害顯鑫公司之商標權云云，自非可採。
⑶更何況，所謂先使用之商標，本不以國內先使用之商標
為限，國外先使用之商標亦屬之。而「屬地原則」乃我國商標法之基本原則，亦即，各國商標權之取得及保護應依各國法律規定，主張商標權之範圍應以其所屬國領域為限，原則上不得在其他國家主張權利。準此，縱顯鑫公司於我國先行註冊「GIBSON及圖」商標，亦不能據此推論參加人於新加坡、馬來西亞等地使用「GIBSON及圖」商標係侵害顯鑫公司之商標權。
⑷茲檢附陸路出口相關商品至馬來西亞之商業發票、新加
坡暨馬來西亞官方進出口許可文件影本3 份，證明參加人於西元1996年在馬來西亞銷售標有據以評定商標之機車油、液壓油、齒輪油…等商品。基於屬地原則，參加人使用據以評定商標不受顯鑫公司商標權效力之拘束，應屬合法使用商標。
⑸參加人另提出商標貼紙供應商GAN OFFSET SERVICES 、
瓶罐供應商富興工業私人有限公司，以及紙箱供應商AM
B Packing Pte Ltd 分別於西元1996年所開立之發票，輔以參加人提出之諸多商標使用證據，復可證明參加人確實於西元1996年即使用據以評定商標。
⑹參加人提出之西元1993年馬來西亞越野車賽事（PETRON
AS RALLY OF MALAYSIA）紀念特刊，其中第11頁上圖乃參加人贊助之車輛之一，照片中引擎蓋、車門及車尾均清晰可見據以評定商標。而在同年另一項賽事中（PROT
ON RALLY CUP）更勇奪關丹站總冠軍，參加人趁奪冠之勢更將賽事照片運用於商品型錄中以為行銷。另有參加人當時另行拍攝的照片，可供比對參酌。依該等證據應可認定，參加人於西元1993年即透過贊助越野賽車方式於馬來西亞行銷據以評定商標相關商品。基於屬地原則，參加人使用據以評定商標並不受顯鑫公司商標權效力之拘束，應屬合法使用商標。
⒌據以評定商標為「先使用」之商標：
⑴參加人早自西元1996年起即銷售標有「GIBSON及圖（城
堡圖）」商標之機車油、液壓油、齒輪油等等商品至我國，此有評定申請書檢呈之商業發票（COMMERCIAL INAVOICE ）、包裝單（PACKING LIST），以及載貨證券（BILL OF LANDING ）可稽。其中商業發票、包裝單均標有據以評定「GIBSON及圖（城堡圖）」商標圖樣及使用日期，載貨證券之商品說明欄亦載有「GIBSON」字樣，且該等書證彼此日期相吻合。
⑵原告自西元1997年起即陸續向參加人購買機車油、液壓
油、齒輪油、煞車油等商品，有商業發票、包裝單，以及載貨證券可稽。其中商業發票、包裝單均標有據以評定「GIBSON及圖（城堡圖）」商標圖樣及日期，載貨證券之商品說明欄亦載有「GIBSON」字樣，且該等書證彼此日期相吻合。
⑶參加人於西元2000年6 月9 日以「GIBSON及圖（城堡圖
）」商標圖樣，在新加坡提出商標註冊申請，有IPOS網站資料可稽。
⑷綜合上開資料判斷，足證參加人早於系爭商標92年7 月
16日申請註冊前，有先使用據以評定商標之事實，且原告於起訴理由就原處分及訴願決定之相關認定亦不爭執，足證其已默認為真實。
⑸姑不論原告所示系爭商標使用證據之證明力，其中標示
最早使用日期者乃西元1998年3 月21日之出口報單，與之相較，前述參加人提出之商業發票、新加坡暨馬來西亞官方進出口許可文件之記載日期西元1996年5 月及10月顯然較早，且該等商標使用行為毫無疑問不受顯鑫公司商標權效力之拘束，足證參加人早於系爭商標92年7月16日申請註冊前，確有先使用據以評定商標之事實。
⑹原告縱一再辯稱據以評定商標並非參加人所創用，而係
訴外人顯鑫公司最先使用。惟，據以評定商標是否為參加人最先使用本非商標法第23條第1 項第14款之構成要件，且依臺北高等行政法院93年度訴字第1530判決意旨，參加人是否有先使用據以評定商標之事實，應係與商標申請人（即原告）相比較，而非與其他案外人相比較，至於是否另有相同或近似之商標於國內先行註冊或使用，核與本案無涉。
⒍原告因業務往來關係，於系爭商標申請註冊前已知悉據以評定商標存在：
⑴原告自自西元1997年起即陸續向參加人購買機車油、液
壓油、齒輪油、煞車油等商品，此有參加人所提出之商業發票、包裝單，以及載貨證券可稽，此外，復有雙方往來信函可稽。綜合該等證據足以證明原告與參加人間確實存在業務往來關係。
⑵前述商業發票、包裝單以及雙方往來信函上均明顯標有
作為參加人商品識別標識之據以評定商標，依一般經驗法則推斷，原告於系爭商標92年7 月16日申請註冊前當已知悉據以評定商標存在。
⑶原告於起訴理由中並未爭執其與參加人間存在業務往來
關係，亦未爭執其於系爭商標申請註冊前已知悉據以評定商標存在，足證其已默認參加人之相關主張為真實。
⒎原告起訴理由所爭執者與本案無關；
⑴原告固於起訴理由辯稱據以評定商標並非參加人所創用
，而係訴外人顯鑫公司最先使用云云。惟查，據以評定商標是否為參加人所首創或最先使用，並非商標法第23條第1 項第14款之構成要件，參加人是否有先使用據以評定商標之事實，應係與商標申請人（即原告）相比較，而非與其他案外人相比較，從而原告辯稱據以評定商標並非參加人所創用云云，實與本案案情無關。
⑵再者，參酌相類案件做成之判決先例，亦可知悉原告前
開主張顯於法不合，茲摘錄判決內容如下：「衡諸被評定人與評定人於系爭商標申請註冊日（89年3 月15日）前即有業務往來之事實，被評定人遲於其後始以相同之外文『NOUGAT』作為系爭商標圖樣申請註冊，顯有知悉據爭商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。
至訴外人另案所註冊之第501786號『NOUGAT』商標，查已於89年10月15日屆期消滅，此有商標註冊簿附卷可稽，且查本件所爭執者，在於據爭商標是否先相對於系爭商標先使用，至於是否另有相同或近似之商標於國內先行註冊或使用，非本件所應審究。」（臺北高等行政法院93年度訴字第1530判決參照）。
⑶更何況，縱據以評定商標確係訴外人顯鑫公司最先使用
，原告亦未能證明其與顯鑫公司間存在任何關係，在在說明所爭執者實與本案案情完全無關，提起訴訟只是為了拖延系爭商標被撤銷之時間而已。
⒏據上論結，參加人確係合法使用據以評定商標在前，原告
確係基於業務往來關係於申請註冊前已知悉據以評定商標存在，進而剽竊搶註系爭商標，應依商標法第23條第1 項第14款予以撤銷，被告所作系爭商標應撤銷註冊之審定並無違誤，訴願決定予以維持亦無違法。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」為商標法第23條第1 項第14款所明定。該條款之適用，必須符合以下要件：⒈系爭商標與據以評定商標構成近似；⒉據以評定商標使用之商品與系爭商標指定使用商品構成同一或類似；⒊參加人於系爭商標申請註冊前有先使用據以評定商標之事實；⒋原告因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以評定商標存在；⒌原告嗣後以與據以評定商標近似之圖樣作為系爭商標申請註冊時，未取得參加人同意。是系爭商標之註冊，如均符合前揭要件，則被告自得依首揭條款之規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，至於據以評定商標是否為參加人所首創或最先使用，則非本條款之要件，自非所問。
二、原告前於92年7 月16日以「翁禾企業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4 類之「黃油、潤滑油、齒輪油、機油、機車油、循環油、皮帶油、工業用油、離合器油、油精、切削油、研磨油、變速箱油、傳動油、引擎清潔油、汽缸油、吸震油、汽車驅動油、淨化油及化油器清潔油」商品，向被告智慧財產局申請註冊，案經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人新加坡商‧吉普生石油（新）有限公司於95年1 月2 日以系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。經被告審查，認系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第14款規定之適用，乃以96年8 月27日中台評字第950017號商標評定書為「第0000000 號『翁禾企業有限公司標章』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似？⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品
？⑶參加人是否有先使用據以評定商標之事實？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關
係，而知悉據以評定商標之存在？
三、關於⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢查系爭商標（原服務標章），係由單純的「城堡圖」所構成
；參加人係以訴外人顯鑫公司所創之註冊第490773號「吉普生及圖（一）GIBSON」、第571750號「顯鑫貿易有限公司標章」（城堡圖）與第571781號「吉普生及圖GIBSON 」 等3件商標圖樣及其於89年6 月9 日向新加坡以城堡圖及外文「GIBSON」作為商標圖樣申請註冊為依據，而以「GIBSON及圖」作為據以評定商標；即以「城堡圖」與外文「GIBSON」併列所組成。兩造商標圖樣相較，二者均有引人注目之「城堡圖」，而該「城堡圖」亦均為黑方框內有反白城堡並外加一白色、一黑色方框；二者外觀上僅據以評定商標在城堡圖右側再多加一外文「GIBSON」，是二者商標圖樣之圖形構圖意匠如出一轍，異時異地隔離觀察及相關消費者消費時通常之注意程度，二者之外觀及觀念極相彷彿，應屬構成近似之商標。
四、關於⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品部分：
㈠按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。
㈡本件系爭商標（92年7 月16日申請）係指定使用於潤滑油、
機油、齒輪油、黃油、機車油、循環油、皮帶油、工業用油、離合器油、油精、切削油、研磨油、變速箱油、傳動油、引擎清潔油、汽缸油、吸震油、汽車驅動油、淨化油、化油器清潔油及變速箱油等商品，與參加人據以評定商標所使用之潤滑油、機油、齒輪油、工業用油及油脂、傳動油、機車油、切削油及變速箱油等商品，二者應屬同一或類似商品，亦堪認定。
五、關於⑶參加人是否有先使用據以評定商標之事實部分：㈠按首揭法條之立法目的在禁止抄襲他人先使用之商標而搶先
註冊；所稱「先使用之商標」，不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標，解釋上似不應指絕對先使用之商標為限，只要相對於系爭商標為先使用之商標即屬之，故縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，亦不影響該條款之適用。
㈡由原處分卷附參加人於評定階段所檢附之參加人在新加坡之
註冊資料、西元1996年4 月19 日 起至西元2003年10月1 日參加人販售機油、液壓油等商品予案外人CHYAU KOA 公司及原告COMMERCIAL INAVOICE （即商業發票，依國際貿易統一慣例規定，在國際上有發票效力之證明單據）數十張、西元1997年4 月11日起至西元2002年4 月6 日參加人販售上述商品予原告之PACKING LIST（即包裝單，依國際易統一慣例規定，在國際上做為貨品內容說明之憑證）數十張、載貨證券（BALL OF LANDING ）、西元1997年參加人販售上述商品予原告之CERTIF ICATE OF ORIGIN（即產地證明書）影本等證據資料觀之，該等商業發票、包裝單、產地證明書均有標示據以評定商標圖樣及使用日期，產品規格及品名欄亦多載有「GIBSON」字樣，且參加人於西元1992年在新加坡設立，專門生產機油、潤滑油及齒輪油等商品，自西元1996年起即以據以評定商標使用於機車用油、液壓油與潤滑油等商品行銷至我國，西元1997年起原告即陸續向參加人購買上述商品，以及參加人亦於西元2000年6 月9 日在新加坡以城堡圖及外文「GIBSON」為商標圖樣申請註冊據以評定商標等證據資料，綜合判斷，足以堪認參加人早於系爭商標92年7 月16日申請註冊前，已有先使用據以評定商標之事實。
㈢原告固於準備書狀援引最高行政法院97年判字第481 號判決
，辯稱據以評定商標係顯鑫公司先行註冊使用，在該商標註冊期滿前參加人使用相同之商標圖樣於同類商品，應屬侵害顯鑫公司之商標權，並非「合法使用」據以評定商標…云云。惟查：
⒈最高行政法院97年判字第481 號判決理由五、（四）固謂
：「所謂『先使用』，係指合法之先使用而言，侵害他人商標權之非法先使用人，當然不在本條款保護之列」，惟繼而亦指出：「先使用人是否侵害他人商標權，自應以民事法院所為排除侵害判決確定為準…惟查，上訴人並未舉證證明據以評定商標業已經民事判決排除侵害確定，已非可採…」。原告就該後半段之判決內容避而不提，顯不足採。
⒉依前揭判決意旨，參加人使用據以評定商標是否侵害他人
商標權，應以民事法院侵害排除之確定判決為斷，且應由原告就上開事實負舉證責任。然原告並未舉證以實其說，依參加人所述，不論是顯鑫公司抑或受讓商標權之豫鋒公司，均從未對參加人提起任何訴訟，原告既未能舉證證明據以評定商標業經民事判決排除侵害確定，其辯稱據以評定商標係侵害顯鑫公司之商標權云云，自非可採。
㈣原告另訴稱其使用「GIBSON及圖（城堡圖）」商標早於參加
人乙節。惟依原告於訴願階段所提8 件證據資料觀之，證據
1 為註冊第490773號、第571750號及第571781號商標註冊簿影本，該等商標均為訴外人豫鋒公司之商標，並非原告之商標，且因商標權期限均已於88年2 月15日屆滿，亦未辦理延展註冊而已消滅；證據2 係原告稱其為關係企業宏國公司之收支傳票2 張，姑不論其僅屬公司內部文件，並未載有系爭商標圖樣；證據3 為原告與參加人商業往來期間銷售「GIBSON」商標相關油品之出口報單，2 張出口報單所載出口日期（87年3 月21日及87年4 月23日）顯然晚於原告開始向參加人購買商品之日期（西元1997年起）；證據4 為商品型錄影本為商品型錄影本，雖標有「GIBSON及圖」（城堡圖）之圖樣，然並未載明日期，且為原告以「吉普生瑞典機油台灣總代理」之名義販售他人之商品，難謂係其使用表彰自己商品之商標；證據5 係原告稱為其與其合股吉普生貿易有限公司之客戶名單及轉帳傳票影本數張，查客戶名單為內部文件，核屬私文書，未有相關佐證，難證明其真偽，該等轉帳傳票亦未發現有系爭商標圖樣，且亦非原告所有；證據6 原告公司基本資料（85年6 月21日核准設立）；證據7 為原告於訴願補充理由中自製原告、參加人、顯鑫公司及豫鋒公司使用「城堡圖」圖樣之說明圖表，缺乏客觀證據以證其實；證據
8 係原告與訴外人顯鑫公司往來支票，亦無顯示有商標使用之型態；故經衡酌前揭證據資料，皆無法證明原告使用系爭商標圖樣有較參加人使用據以評定商標圖樣在先之事實。至原告另訴稱該「城堡圖」及外文「GIBSON」商標均非參加人所創用，而參加人亦未否認乙節，惟查本件所爭執者，在於據以評定商標是否相關於系爭商標有先使用之事實，已如前述，至於據以評定商標是否為參加人所「創用」，或最先使用，均不影響首揭條款之適用，原告所述，核不足採。
六、關於⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標之存在部分：
㈠原告自西元1997年起即陸續向參加人購買機車油、液壓油、
齒輪油、煞車油等商品，此有參加人所提出之商業發票、包裝單，以及載貨證券可稽，此外，復有雙方往來信函可稽。綜合該等證據足以證明原告與參加人間確實存在業務往來關係。
㈡前述商業發票、包裝單以及雙方往來信函上均明顯標有作為
參加人商品識別標識之據以評定商標，依一般經驗法則推斷，原告於系爭商標92年7 月16日申請註冊前當已知悉據以評定商標存在。
七、綜合衡酌兩造商標圖樣構成近似、所指定使用之商品同一或類似程度、參加人有先使用據以評定商標在潤滑油、機油等相關商品市場之事實、原告因業務往來關係早知悉有據以評定商標之存在，亦未徵得參加人之同意，遽以相同之「城堡圖」作為系爭商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用。被告所為系爭註冊第00000000號「翁禾企業有限公司標章」商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告稱參加人所提據以評定商標之使用證據，皆抄襲訴外人顯鑫公司之「GIBSON」等商標乙節，惟核其是否屬實，乃另案問題，自非本院得以審究之範疇，併予指明。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 陳 可 欣