臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1456號原 告 甲○○被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國97年4 月10日府訴字第00000000000 訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告與案外人張聰毅、張淑慈、賀伯卡爾漢利席哈克及林柏廷等5 人公同共有臺北市○○區○○路○ 巷○ 弄○○號5 樓建物1 棟，經原告以被告民國（下同）96年8 月21日收件萬華字第13976 號登記申請案，檢附登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中地方法院提存所提存書及共有人張聰毅、張淑慈、賀伯卡爾漢利席哈克等3 人之授權書等文件，依土地法第34條之1 規定申辦建物所有權移轉（買賣）登記，以同意出售共有人數計4 人及其潛在應有部分持分合計共85/100之比例，將原屬5 人公同共有之建物所有權買賣移轉登記為原告與另一共有人張聰毅等2 人所有，取得後仍維持公同共有狀態。惟共有人林柏廷以96年8 月29日通知函提出異議，主張「未曾收受通知得依法行使優先購買權，謹此聲明本人欲行使優先購買權」。被告遂以96年8 月31日北市建地一字第09631239700 號函通知原告檢具已通知他共有人及他共有人已放棄或未於期限內表示優先購買之證明文件，原告於96年9 月5 日以「呈報書」檢附通知林柏廷之臺北大安郵局第117 支局94年2 月3 日第89號存證信函為證明，主張其業已通知林柏廷，且林柏廷於94年2 月4 日收信後未於10日期限內以存證信函回復，視同放棄優先購買。然經被告審認該存證信函通知內容與土地法第34條之1 第2 項及內政部訂頒之土地法第34條之1 執行要點第8 點規定不符，乃依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，以96年9 月11日萬華字第139760號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，於96年10月8 日向被告提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對原告96年8月21日之所有權
移轉登記申請案，應做成准予登記之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：
1.原告於94年2 月3 日大安郵局117 支局通知林柏廷的存證信函是否與土地法第34條之1 第2 項，及執行要點第
8 點第5 款的規定相符？
2.原告提存是否即可視為林柏廷已經受領？㈡原告主張之理由：
⒈被告所認定理由矛盾：內政部91年8 月27日台內中地字
第0910085067號函：「公同共有人不得優先承購共有物」，原告據此於94年2 月3 日寄存證信函通知異議人林柏廷通知將以土地法34條之1 處分遺產中不動產共38筆，旋即於94年3 月出售○○○區○○段○ ○段265 、265-1 地號土地與同段46、255 、257 、258 建號建物（屬38筆房產中標的）」，被告業依原告所請已辦妥該買賣案。該案被告為何不駁回、異議人為何不異議，有違常理。同樣一份存證信函及法院提存書卻先後有不同解釋及後果，原告如何依循。異議人於94年3 月22日以存證信函表達願意優購，應視為認識其優購權存在，然早已超過10日，為何叫做未獲通知、為何未放棄優先承購權。上開數點理由矛盾，有違行政程序法第8 條：行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。
⒉「私權爭執」與申請登記法律關係之爭執顯不相同：土
地登記規則第97條：…依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。本案異議人未證明「確於期限內(10 日) 表示願以同樣條件優先購買」且未證明出賣人未依通知條件出賣，被告卻本末倒置預設立場任意指摘原告通知內容不符執行要點，…臺北市政府地政處並非中央地政機關，其78年5 月4 日北市地一字第18732 號函無權逾越母法即內政部91年8 月27日台內中地字第0910085067號解釋函：公同共有人不得優購。再者，土地登記規則第57條：…有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請…第3 款：登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。…所謂有爭執者係指法律關係之爭執並非「私權爭執」（最高法院68台上2857號判例：土地法34條之1 第5 項、所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係…），被告徒憑「私權爭執」中止登記於法不合。行政程序法第10條：行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。
⒊被告侵犯地主（原告）權益：原告為異議人之債權人，
為慎重起見還先問異議人有錢清償否（附件2 附證8 調查筆錄第1 頁倒數第5 行異議人答稱沒有了。），被告亦明○○○區○○段○ ○段905 建號建物無權占有同段
223 、239 地號土地（附件三第7 頁第5 行起），卻縱容該第三人侵犯地主權益。行政程序法第7 條：行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政組織依法行政之後應達成組織目的而非製造更多問題，若有損害應減至最低，其對「無權占有」、「拆屋還地」、「增加共有人」、「異議人毀損原告債權」之不利益視而不見、避而不答。民法第827 條第2 項：各公同共有人之權利及於公同共有物全部，本案有無公寓大廈管理條例第4條之限制；若地主不賣地異議人如何優購。依土地法第34條之1 執行要點第11點第9 款他共人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有比率定之。主張優購者由2人變3 人依舊得辦理為何駁回。被告就原告所提足以動搖其說之論點未曾答辯，而為不利原告之認定，難令人甘服。
⒋94年2 月3 日存證信函是否符合執行要點第8 點要項：
查第8 點要項有5 項：⑴土地或建物標示、⑵處分方式、⑶價金分配、⑷償付方法及期限、⑸受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。沒有制式土地法34條之1 專用表格。原告存證信函於附件記明「土地或建物標示」、「處分方式」（第1 頁第9 行第2 字至第10行底）:
依土地法第34條之l 以房屋現值、公告土地現值出售公同共有不動產（標示如附件）、「價金分配」（第2 頁第1 行起至第2 行第6 字）並扣押留置台端想像應繼分比例分配款及手續稅款必要費用、「償付方法及期限」（第1 頁第7 行第14字至第8 行第15字）限於文到10日內以現金支應清償（不得使用票據）及（第2 頁第6 行第11字至第10行）請於94年2 月24日上午10時40分至台北地方法院民事簡易庭第4 庭親自出庭，領取由吾代墊之出售前開不動產價金預先分配款新台幣壹元，逾期未領則直接提存，希勿自誤。「受通知人及通知人之姓名住址及其他事項」列於第1 頁右側收件人寄件人欄，完全符合要項規定（異議入3 月22日回函有優購權認知）。原告就算有疏漏也只是手續有瑕疵，被告擅認與第8點要項規定不符否定原告以書面通知的事實，違反行政程序法第10條：行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。相較於異議人非生意人，已負債近2000萬（原告附件2 證8 調查筆錄第
1 頁倒數第8 行第2 頁倒數12行以下）何來資力優購。優購一個需拆屋還地的房子然後再被法拍，邏輯上不合常理，惡意阻卻事證明確，原告卻反指異議人有優購真意。此認定有改變之必要，以土地法34條之1 處分共有不動產者需提存資金，同理主張優購者是否亦需提出其資金證明，被告有無審核？（有利不利一概注意）兩套標準。即便最後認異議人得優購，依土地法34條之1 執行要點第11點第9 款他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應接各主張優先買權人之應有部分比率定之。主張優購者由2 人變成3 人依舊得辦理。為何駁回？⒌原告提存是否受領（等同受領）：民法326 條債權人受
領延遲或不能確知熟為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人幾提存之。原告提存書記載「提存人等依土地法34條之1 處分公同共有不動產」（標示含本案標的) …本得證明與本案移轉有關，被告於原告94年3 月9 日出售案對提存書審核並無意見（即便申請人切結被告仍需審核提存或受領），且自承異議人對94年3 月9 日出售案「未曾異議」，（其答辯狀第9 頁第
7 行）登記已過2 年，原告信賴提存合於規定，異議人業已受領。「放棄優購權」。如被告認異議人為本案優購者之一。（其無庸受領提存，而變為提存人）通知當事人補正（權利人由2 人增為3 人，或稱公同共有人由
5 人減少至3 人）即可。此即地政事務所存在的目的（組織功能）。是以恭請鈞長賜判如訴之聲明。
㈢被告主張之理由：
⒈法令依據：
⑴土地法第34條之1 第2 項規定：「共有人依前項規定
為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」。
⑵土地法第34條之1 第5 項規定：「前4 項規定，於公同共有準用之。」。
⑶土地法第34條之l 執行要點第1 點規定：「依土地法
第34條之1 規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之。」。
⑷土地法第34條之l 執行要點第8 點規定：「本法條第
2 項『事先』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依下列之規定：(1) 部分共有人依本條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。…(5) 通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」。
⑸土地法第34條之l 執行要點第9 點規定：「依本法條
規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：(1) 本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明『依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。』…」。
⑹土地法第34條之l 執行要點第11點第1 款規定：「部
分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」。
⑺土地法第34條之1 執行要點第11點第2 款規定：「徵
求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2 項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」。
⑻土地法第34條之1 執行要點第11點第6 款規定：「本
法條之優先購買權與土地法第104 條或第107 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條或第10
7 條規定。」。⑼土地登記規則第57條第1 項規定：「有下列各款情形
之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…3 、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。
」。
⑽土地登記規則第97條第2 項、第3 項規定：「申請土
地移轉登記時，依土地法第34條之1 第4 項或農地重劃條例第5 條第2 款、第3 款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」、「依前2 項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」。
⑾臺北市政府地政處78年5 月4 日北市地一字第18732
號函：「…(2) 土地登記申請案依土地登記規則第47條( 修正後第53條)規 定審查結果有左列各項情形之一者，得依土地登記規則第49條第1 項第3 款( 修正後第57條第1 項第3 款) 規定予以駁回：…他共有人於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，經審查結果其切結或簽註不實，優先購買權人依法並未視為已放棄優先購買權者。…」。⑿土地法第104 條第1 項：「基地出賣時，地上權人、
典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」。
⒀最高法院判例69年台上字第945 號：「土地法第104
條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」。
⒁內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號函
：「…公同共有人…依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人…過半數及其『潛在的應有部分』…合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人…得就全部公同共有物主張優先購買權，…；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1 項規定辦理。本部歷來對於公同共有人無優先承買權之函釋：78年1 月10日台（78）內地字第666754號函及91年8 月27日台內中地字第0910085067號函，應予停止適用。」。
⒂最高法院68台上2857號判例：「土地法第34條之1 第
5 項、第2 項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」( 證物九) 。
⒉卷查本案系爭建物因公同共有人之一林柏廷（即異議人
）未會同辦理，原告乃依土地法第34條之1 規定處分公同共有物全部，依該法條第2 項及其執行要點第8 點第
1 款、第5 款規定，共有人於處分共有物前，除應事先以書面通知他共有人外，其書面通知之方式及內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限…等。而原告函附臺北大安郵局第117 支局94年2月3 日第89號存證信函內容略以「台端積欠本人代償貴被繼承人陳秋子生前向華南銀行信維分行之貸款、利息…等限於文到拾日內以現金支應清償，否則不排除依土地法第三十四條之一以房屋現值、公告土地現值出售公同共有不動產…請於九十四年二月二十四日上午十時四十分至臺北地方法院民事簡易庭第四庭親自出庭，領取由吾代墊之出售前開不動產價金預先分配款新臺幣壹元…」（證物四）。其主要目的係催告林柏廷於文到十日內以現金清償存證信函中所載之代償費用，否則不排除出售存證信函附件所載包含本案標的等38筆土地建物，內容顯與土地法第34條之1 及其執行要點第8 點規定不合，原告未依其主張之法令所規定程序辦理，其於本案申請書備註欄切結「依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任」，自為不實之切結；又本案他共有人林柏廷於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，依臺北市政府地政處78年5 月4 日北市地一字第18732 號函所示，他共有人於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，經審查結果其切結或簽註不實，優先購買權人依法並未視為已放棄優先購買權，登記機關應駁回登記之申請。至原告所稱最高法院68台上2857號判例，係指所有權移轉登記後，公同共有人未踐行土地法第34條之1 第2 項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響，與本案登記完畢前，共有人對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，自屬有別。是被告依土地登記規則第57條第1 項第3款：「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」，予以駁回處分，並無違誤。
⒊次查「…公同共有人得就全部公同共有物主張優先購買
權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1 項規定辦理。本部歷來關於公同共有人無優先承買權之函釋：78年
1 月10日台（78）內地字第666754號函及91年8 月27日台內中地字第0910085067號函，應予停止適用。…」，為內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號函釋在案。內政部91年有關公同共有人不得主張以同一價格優先承購之函釋業於94年5 月9 日停止適用，改以公同共有人得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之見解，是公同共有人就公同有物有優先購買權怠無疑義。而原告主張於94年3 月18日申請出售○○○區○○段○ ○段265 、265-1 地號土地與同段號46、255 、257 、258 建號建物」已辦妥買賣移轉案乙節，查該案係於上開法令見解變更前申請且依土地登記規則第97條第1 項規定：「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1 第4 項或農地重劃條例第
5 條第2 款、第3 款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」，被告於受理該登記案之申請係依上開規定由被告切結蓋章負責，又該案申請時無人提出異議，與本案系爭建物處分時間及林君以書面出異議情形有別。
⒋又查原告除於登記申請書備註欄切結「優先購買權人確
已放棄優先購買權，如有不實義務人願負法律責任」，並於呈報書中再次聲明異議人未於10日期限內以存證信函回覆視同放棄優先購買，是其亦未否認共有人林柏廷有優先購買權，惟因原告函附94年存證信函內容與土地法第34條之1 及其執行要點第8 點規定不合，他共有人之優先購買權尚不能當然視為已放棄。本案共有人林柏廷於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，而原告舉證者亦不能視為該共有人已放棄優先購買權，其於登記申請書備註欄之上開切結簽註則為不實，被告所為之駁回處分並無違誤。
⒌復查原告指被告侵犯原告權益，明○○○區○○段○○
段905 建號建物無權占有同段223 、239 地號土地( 證物十) ，卻縱容該第三人侵犯地主權益乙節，按土地法第104 條第1 項所指房屋出賣時之優先購買權，依最高法院69年台上字第945 號判例「土地法第104 條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，指房屋與基地分屬不同人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情況而言。」；本○○○區○○段○○段905 建號建物領有69年使141 號使用執照，起造人陳秋子，93年夫妻聯合財產更名為張公延，同時連件辦理繼承登記為現所有權人5 人公同共有，其基地座落同段同小段223、239 地號所有權人分別為原告（72年買賣取得）及張聰毅（69年買賣取得）；本案標的自辦理建物所有權第一次登記之始，其土地與建物即分屬不同人所有，依地籍資料亦無地上權或典權之登記，基地所有權人並非當然有土地法第104 條第1 項之優先購買權適用，是原告之主張，尚無可採。
⒍綜上所陳，原告之主張於法不符，被告依法所為之處分
並無違法或不當之處。故本件行政訴訟為無理由，敬請察核予以駁回。
理 由
一、按「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「前4 項規定，於公同共有準用之。」土地法第34條之1第2 項及第5 項分別定有明文。又「依土地法第34條之1 規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之。」、「本法條第2 項『事先』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依下列之規定：(1) 部分共有人依本條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。
…(5) 通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。」、「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：(1) 本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明『依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。』…」、「部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」、「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」、「本法條之優先購買權與土地法第104 條或第10
7 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104 條或第
107 條規定。」復為土地法第34條之1 執行要點第1 點、第
8 點、第9 點、第11點第1 款、第2 款、第6 款所分別明定。另「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…3 、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」、「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1 第4 項或農地重劃條例第5 條第2 款、第3 款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」、「依前2 項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」亦為土地登記規則第57條第1 項、第97條第2 項、第3 項所分別明定。再土地法第104 條第1 項：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」；而臺北市政府地政處78年5 月4 日北市地一字第18732 號函示：「…(2) 土地登記申請案依土地登記規則第47條( 修正後第53條) 規定審查結果有左列各項情形之一者，得依土地登記規則第49條第1 項第3 款( 修正後第57條第1 項第3 款) 規定予以駁回：…他共有人於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，經審查結果其切結或簽註不實，優先購買權人依法並未視為已放棄優先購買權者。…」；內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號函示：「…公同共有人…依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人…過半數及其『潛在的應有部分』…合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人…得就全部公同共有物主張優先購買權，…；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1 項規定辦理。本部歷來對於公同共有人無優先承買權之函釋：78年1 月10日台（78）內地字第666754號函及91年8 月27日台內中地字第0910085067號函，應予停止適用。」核與前揭相關法規意旨並無違背，自得適用。
二、本件原告與案外人張聰毅、張淑慈、賀伯卡爾漢利席哈克及林柏廷等5 人公同共有臺北市○○區○○路○ 巷○ 弄○○號5樓建物1 棟，經原告以被告96年8 月21日收件萬華字第1397
6 號登記申請案，檢附登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺中地方法院提存所提存書及共有人張聰毅、張淑慈、賀伯卡爾漢利席哈克等3 人之授權書等文件，依土地法第34條之1 規定申辦建物所有權移轉（買賣）登記，以同意出售共有人數計4 人及其潛在應有部分持分合計共85/100之比例，將原屬5 人公同共有之建物所有權買賣移轉登記為原告與另一共有人張聰毅等2 人所有，取得後仍維持公同共有狀態。惟共有人林柏廷以96年8 月29日通知函提出異議，主張「未曾收受通知得依法行使優先購買權，謹此聲明本人欲行使優先購買權」。被告遂以96年8 月31日北市建地一字第09631239700 號函通知原告檢具已通知他共有人及他共有人已放棄或未於期限內表示優先購買之證明文件，原告於96年9 月5 日以「呈報書」檢附通知林柏廷之臺北大安郵局第117 支局94年2 月3 日第89號存證信函為證明，主張其業已通知林柏廷，且林柏廷於94年2 月4 日收信後未於10日期限內以存證信函回復，視同放棄優先購買。然經被告審認該存證信函通知內容與土地法第34條之1 第2 項及內政部訂頒之土地法第34條之1 執行要點第8 點規定不符，乃依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，以96年9 月11日萬華字第139760號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，於96年10月8 日向被告提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告於96年8 月21日依土地法第34條之1的規定，向被告申請移轉台北市○○區○○路○ 巷○ 弄○○號5樓建物所有權移轉登記。㈡移轉登記之建物原為原告與訴外人張聰毅、張淑慈、賀伯卡爾漢利席哈克、林柏廷5 人所共有，申請移轉登記為原告與張聰毅所共有。㈢原告曾以大安郵局117 支局94年2 月3 日第89號存證信函通知林柏廷，林柏廷未於10日內答覆（見本院卷第37、38頁）。㈣林柏廷於96年8 月29日以書面向被告提出異議，主張未收到原告提出優先承買的通知。而兩造主要爭執點厥為：㈠原告於94年2月3 日大安郵局117 支局通知林柏廷的存證信函是否與土地法第34條之1 第2 項，及執行要點第8 點第5 款的規定相符？㈡原告提存是否即可視為林柏廷已經受領？本院判斷如下。
三、查系爭申請移轉所有權登記之建物，因其中一位公同共有人之林柏廷未會同申請辦理，而原告依土地法第34條之1 規定處分公同共有物全部，依土地法第34條之1 第2 項及其執行要點第8 點第1 款、第5 款規定，共有人於處分共有物前，除應事先以書面通知他共有人外，其書面通知之方式及內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限…等，合先敘明。
四、次查原告主張其業已通知林柏廷之臺北大安郵局第117 支局94年2 月3 日第89號存證信函，其內容略以：「台端積欠本人代償貴被繼承人陳秋子生前向華南銀行信維分行之貸款、利息…等限於文到拾日內以現金支應清償，否則不排除依土地法第三十四條之一以房屋現值、公告土地現值出售公同共有不動產…請於九十四年二月二十四日上午十時四十分至臺北地方法院民事簡易庭第四庭親自出庭，領取由吾代墊之出售前開不動產價金預先分配款新臺幣壹元…」等語（見本院卷第37、38頁），觀其內容，即知其主要目的係催告林柏廷於文到10日內以現金清償存證信函中所載之代償費用，否則不排除出售存證信函附件所載包含本案標的等38筆土地建物，可知此存證信函之內容顯與土地法第34條之1 及其執行要點第8 點規定不合，此存證信函已非通知共有人優先承買之通知。且原告既未依法令所規定程序辦理，其於本案申請書備註欄切結「依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任」，自為不實之切結，要堪認定。又原告另於呈報書中再次聲明異議人未於10日期限內以存證信函回覆視同放棄優先購買，可知原告未否認公同共有人林柏廷有優先購買權，而原告函附之前揭94年存證信函內容與土地法第34條之1 及其執行要點第8 點規定不合，他共有人之優先購買權尚不能當然視為已放棄。從而，本案公同共有人林柏廷既於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，而原告所提出之存證信函，亦不能視為林柏廷業已放棄優先購買權，其於登記申請書備註欄之上開切結簽註則為不實，被告所為之否准處分，並無不合。
五、再查系爭建物之公同共有人林柏廷於系爭移轉登記申請案收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執，於96年8 月29日以書面向被告提出異議（見原處分卷第25頁），從而，被告依臺北市政府地政處78年5 月4 日北市地一字第18732 號函示意旨，認定他共有人於收件後登記完畢前，對優先購買權有所爭執並以書面提出異議，經審查結果其切結或簽註不實，優先購買權人依法並未視為已放棄優先購買權，登記機關應駁回登記之申請，核無不合。至原告主張最高法院68台上2857號判例，係指所有權移轉登記後，公同共有人未踐行土地法第34條之1 第2 項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響，與本案登記完畢前，共有人對優先購買權有所爭執並以書面提出異議之法律效果無涉，要無執為原告有利之證據。職是，被告依土地登記規則第57條第1項第3 款：「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」之規定，否准原告系爭申請，自屬有據。
六、按「…公同共有人得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第97條第1 項規定辦理。本部歷來關於公同共有人無優先承買權之函釋：78年1 月10日台（78）內地字第666754號函及91年8 月27日台內中地字第0910085067號函，應予停止適用。…」業經內政部94年5 月9 日內授中辦地字第0940725026號函釋在案，已如前述。從而，內政部91年有關公同共有人不得主張以同一價格優先承購之函釋業於94年5 月9 日停止適用，改以公同共有人得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之見解，是公同共有人就公同共有物有優先購買權殆無疑義。查本件原告主張另案於94年3 月18日申請出售○○○區○○段○ ○段265 、265-1地號土地與同段號46、255 、257 、258 建號建物」已辦妥買賣移轉案云云。但查上開移轉案，係於上開法令見解變更前申請且依土地登記規則第97條第1 項：「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1 第4 項或農地重劃條例第5 條第
2 款、第3 款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」之規定辦理，被告於受理該登記案之申請係依上開規定由被告切結蓋章負責，而該案申請時，無人提出異議，核與本案系爭建物處分時間應適用之法規及本件有公同共有人林柏廷以書面出異議之情形大為不同，要無執前開移轉案資為原告有利之證據可言。至原告主張其寄予林柏庭之存證信函，已附件記明「土地或建物標示」、「處分方式」已符合土地法第34條之1 執行要點第8 點之規定乙節，經查該存證信函附件（見原處分卷第34頁）係原告等人共有土地之表列，核與執行要點第8 點規定之要件不合，原告此項主張，洵屬無稽。
七、原告主張被告明○○○區○○段○○段905 建號建物無權占有同段223 、239 地號土地，卻縱容該第三人侵犯地主權益云云。按土地法第104 條第1 項所規定之房屋出賣時之優先購買權，依最高法院69年台上字第945 號判例係闡述：「土地法第104 條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，指房屋與基地分屬不同人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情況而言。」之意旨；○○○區○○段○○段905 建號建物領有69年使141 號使用執照，起造人陳秋子，93年夫妻聯合財產更名為張公延，同時連件辦理繼承登記為現所有權人5 人公同共有，其基地座落同段同小段223 、239 地號所有權人分別為原告（72年買賣取得）及張聰毅（69年買賣取得）；本案標的自辦理建物所有權第一次登記之始，其土地與建物即分屬不同人所有，依地籍資料亦無地上權或典權之登記，基地所有權人並非當然有土地法第104 條第1 項之優先購買權之適用，原告此項主張，容屬誤解，且與本件被告否准原告移轉登記之申請無涉。
八、末查原告主張其已完成提存手續云云。但查依卷附提存書之內容所示（見訴願卷第25至27頁），未能明確該提存之金額與本件建物買賣移轉有關，依土地法第34條之1 第3 項規定，於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，原告所提提存書既未能證明符合該項規定，且未舉證證明林柏廷已為受領，要無執為原告有利證據可言。
又原告是否完成提存核與是否具備土地法第34條之1 執行要點之規定無涉。
九、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其處分系爭建物，既未依法通知其他共有人林柏廷，且據林柏廷提出書面異議，被告依首揭規定，否准原告移轉登記系爭建物所有權之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，併請判命被告對原告96年8月21日之所有權移轉登記申請案，應做成准予登記之處分，均為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔
法 官 林 玫 君法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
書記官 孫 筱 晴