臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01462號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 美商．卡斯登製造公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○ 律師上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國97年4月9 日經訴字第09706104910 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人美商．卡斯登製造公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人耕宇國際有限公司（下稱耕宇公司）前於民國（下同）79年1 月10日以「品艾及圖PING EYE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第78類之高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、各種運動器具、網球拍、兵乓球、球桌、兒童玩具、羽毛球、足球商品，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為註冊第499042號商標，商標權期間自79年9月16日起至89年9 月15日止（下稱系爭商標）。嗣耕宇公司於85年7 月5 日申准移轉商標權予正聖工業有限公司（下稱正聖公司），再由正聖公司於89年8 月28日申准移轉予原告。並經原告申准延展註冊，其商標權期間至99年9 月15日止。嗣參加人美商˙卡斯登製造公司於95年7 月6 日以系爭商標有商標法第57條第1 項第2 款所規定註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，向被告申請廢止系爭商標之註冊。案經被告審查，於96年12月26日以中台廢字第950285號商標廢止處分書為「第499042號『品艾及圖PING
EYE 』商標之註冊應予廢止；其註冊第516484號『品艾及圖PING EYE』防護商標應一併廢止」之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經經濟部97年4 月9 日經訴字第09706104910 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標於申請廢止前3 年內有無使用之事實？㈠原告主張：
⒈按「商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部
或一部，授權他人使用其商標。」「前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人…。」分別為商標法第33條第1 、2 項之規定。次按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…⒉無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者…。」「商標權人有下列情形之一者，應認為有使用其註冊商標：⒈實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者。」「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」分別為商標法第57條第1 項第2 款、第58條第1 款及第59條第3 項之規定。另商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」⒉原告販售標示有系爭商標之商品予任何人，且依法開給收據，完全符合商標法第6 條之規定：
⑴查原告曾因註冊第516484號「品艾及圖PING EYE」防護
商標（下稱該防護商標）被申請廢止事件，於95年9 月
5 日向被告提出商標廢止申請答辯書，具體指陳如下：「本件廢止申請書附件2 、商標未使用報告書指正聖公司及部分網路賣家均未銷售使用該防護商標於指定專用之商品，上開報告與該防護商標註冊後有無使用或繼續停止使用已滿3 年顯然無關…。答辯人（即本件原告）未曾停止使用該防護商標於『公事包、手提皮包、衣物袋』等商品，有使用證據收據影本3 份及標示該防護商標之公事包、手提皮包、衣物袋之照片3 張可稽。…自無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用。」訴願決定機關與被告均不否認上開事實，因此原處分及訴願決定顯有違誤。
⑵查原告固曾依法投資成立正聖公司，惟原告係一自然人
，依法向被告申請系爭商標，系爭商標之專用權應屬原告所專有，而與原告所投資成立之法人（即正聖公司）無關；且原告亦已於上開商標廢止申請答辯書具體舉證，原告未曾停止使用該防護商標於「公事包、手提皮包、衣物袋」等商品。是原告販售使用標示有系爭商標於指定使用之商品予任何人（包括原告所投資成立正聖公司），且依法開給收據，完全符合前揭商標法第6 條之規定。
⒊系爭商標應無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用：
⑴查參加人曾意圖蒐集原告使用上開商標之情形及營業狀
況，以打擊原告正常營業，竟透過其商標代理人，勾結法務部調查局彰化縣調查站調查員等3 人（原告訴願書附件1 至3 參照），逾越其管轄區域，於96年6 月6 日以「共同偵辦96聲搜字第924 號違反商標法案件」為由，分別前來臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號
5 樓、臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號1 樓和臺北市○○區○○路3 段165 號實施搜索，查扣正聖公司使用上開商標之商品、銷貨簿、訂貨單、客戶名冊、應收帳款彙總表及進貨資料損益表，並將上開商品、銷貨簿、訂貨單、客戶名冊、應收帳款彙總表及進貨資料損益表交由參加人之代理人丙○○保管，俾便參加人瞭解原告之營業機密，並讓原告因此缺貨而無法正常營業。
⑵法務部調查局彰化縣調查站並以96年6 月5 日彰防字第
09662017580 號通知書通知原告於96年6 月7 日前往彰化市○○路○○號接受偵查。嗣參加人取得由其商標代理人丙○○保管之上開證據後，以原告違反商標法案件為由，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴；原告乃於96年9 月14日奉臺北地檢署檢察事務官指示，提呈96年度偵字第15724 號查扣物明細表1 份，及正聖公司使用原告所有註冊商標之售貨發票影本3張與銷貨單2 張及進口報單1 份。此有刑事陳報㈠狀；96年度偵字第15724 號查扣物明細表1 份；正聖公司使用原告所有註冊商標之售貨發票影本3 張、銷貨單2 張；及進口報單1 份影本可稽。
⑶由上開商標廢止申請答辯書，該96年度偵字第15724 號
查扣物明細表中之編號1-01及1-07等商品，及正聖公司使用原告所有註冊商標之售貨發票影本3 張之日期分別為94年12月26日、94年12月27日、95年7 月11日及銷貨單2 張之日期均為95年5 月19日等，應足以證明原處分以參加人委託徵信公司之調查為據，指稱「正聖公司未使用系爭商標於指定使用之商品」，與事實不符。是系爭商標與其防護商標應無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用。
⒋原處分及訴願決定不符商標法第6 條及第33條第2 項之規定：
⑴查被告明知正聖公司未經原告依法授權使用系爭商標於
指定使用之商品，原處分亦未證明原告於廢止答辯時所檢附之「95年2 月8 日及同年3 月6 日開立之免用統一發票收據影本2 紙」（下稱證據1 ）及「高爾夫球1 個及高爾夫球桿2 個」（下稱證據2 ）等證據資料有何不真實之情況。惟原處分竟以參加人委託徵信公司之調查，指稱「正聖公司未使用系爭商標」，並據而不採認證據1 、2 ；尤有甚者，原處分竟以「雖證據2 之高爾夫球1 個及高爾夫球桿2 個實物上均標有系爭商標，然並無法知悉其製造之日期及製造廠商」等如此違反市場習慣之理由，指摘證據2 不具證據力，故原處分顯不符前揭商標法第6 條及第33條第2 項之規定，應有不依證據認定事實之違法，訴願決定未予糾正，亦有違誤。
⑵參酌前開證據，證據2 足以證明證據1 係真實無誤，且
符合商標法第6 條及第58條第1 款之規定，惟訴願決定竟指稱「由前揭訴願人（即本件原告）擔任負責人之正聖公司於94年12月26日、27日及95年7 月11日所開立之統一發票3 張與95年5 月19日銷貨單2 張及94年3 月4日進口報單2 頁等資料影本觀之，核其開立發票人及進口報單業主皆為正聖公司，該公司與原告係分屬不同之權利義務主體，而原告亦自承二者間並無任何授權關係，且前揭資料上品名欄所標示商標為『PING EYE』與系爭商標為『品艾及圖PING EYE』亦非相同，故前揭資料亦不得作為原告於關係人（即本件參加人）申請廢止日之前3 年內，有將系爭商標使用於指定商品之證據」，則訴願決定如何能依據參加人委託徵信公司之調查，進而指稱「正聖公司未使用系爭商標」，並據而不採認證據1 、2 。是原處分顯不符商標法第6 條及第33條第2項之規定，應有不依證據認定事實之違法，訴願決定未予糾正，亦有違誤。
㈡被告主張：
⒈按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職
權或據申請廢止其註冊：…⒉無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」分別為商標法第57條第1 項第2 款、第59條第3項之規定。另商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」⒉系爭商標有商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，應依法廢止其註冊：
⑴被告認系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已逾3 年之可疑，說明如下：
①查系爭商標係於79年9 月16日獲准註冊，89年9 月16
日獲准延展註冊，指定使用於「高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭」等商品。經參加人委託徵信公司調查，就原告在被告所登記之地址「臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號5 樓」及原告所擔任負責人之正聖公司（地址設於臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號1 樓）實地訪查，發現該公司所陳列之球桿、球袋等高爾夫球商品僅使用「PING EYE及圖」、「COSMO.Eagle 」及「PING GOLF EYE 」等商標，並無任何一件產品係使用系爭商標；且該公司鄒淑婷並表示，該公司過去一向僅使用註冊持有之「PING
EYE 及圖」商標於產製之所有高爾夫球具，而最新設計之「PING GOLF EYE 」商標使用於球袋及週邊商品推出供銷，該「COSMO.Eagle 」商標之球桿則屬代理供應等語。
②經由電腦網路搜尋之結果，發現該公司並未就系爭商
標產品發佈任何商業資訊，僅於奇摩拍賣網站發現部分賣家販售標有「PING EYE及圖」商標之高爾夫球類商品。此外，復於北、中、南地區專門經銷「高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、各類運動器材」等產品之專門經銷店及批發賣場等多家進行市場調查，亦均查無供銷標有系爭商標之相關產品。據此，被告認系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已逾3 年之可疑，此有參加人檢送之廢止申請書、徵信調查報告書、正聖公司基本資料及名片、相片、賣場型錄及多家業者名片等證據資料附卷可稽。
⑵被告依法將廢止申請之情事通知原告答辯，惟據原告於
廢止答辯時所檢附之證據1 、2 等證據資料觀之，雖證據2 之「高爾夫球1 個及高爾夫球桿2 個」實物上均標有系爭商標，然並無法知悉其製造之日期及製造廠商。另證據1 收據之品名欄內雖有記載「高爾夫球12個」之95年2 月8 日開立之免用統一發票收據影本1 紙，及記載「有AW-3鐵桿頭及木桿球頭15°字樣（商品實物上亦有相同編號之標示）」之95年3 月6 日開立之免用統一發票收據影本1 紙，然該2 紙免用統一發票收據係以原告之名義開予正聖公司，而該公司即為原告所擔任負責人之公司，然原告並未檢送原告自己或其所屬之正聖公司實際上有使用系爭商標商品之商品型錄、行銷發票、媒體廣告等相關使用證據資料可供勾稽佐證，僅憑該等使用資料，尚難謂已符合前揭商標法第6 條商標使用之規定及商業交易習慣，而足以認定系爭商標商品有合法使用之情事。綜觀參加人及原告所檢送之證據資料，系爭商標應有註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用於其所指定使用之商品已滿3 年之情事，自應依法廢止其註冊。
⒊按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已註冊之防
護商標、防護服務標章、防護團體標章或防護證明標章，依其註冊時之規定；於其專用期間屆滿前，應申請變更為獨立之註冊商標或標章；屆期未申請變更者，商標權消滅。」為商標法第87條第1 項之規定。查註冊第516484號「品艾及圖PING EYE」防護商標係於79年8 月24日申請註冊為系爭商標（正商標）之防護商標，指定使用於「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」等商品，並於80年3 月1 日獲准註冊，89年9 月16日獲准延展註冊，專用期間至99年9月15日屆滿，且原告迄今仍未依前揭規定申請變更為獨立之註冊商標。是依前揭規定，該防護商標係於商標法92年
4 月29日修正施行前，已註冊之防護商標，自應依其註冊時之規定。系爭商標既有前揭商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，應依法廢止其註冊，則該防護商標，因正商標被廢止而失所附麗，亦應一併廢止。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第2 款所明定。而依同法第6 條規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；又「商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯。…第57條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」復為同法第59條第1 項、第2 項及第3 項所規定。
二、訴外人耕宇國際有限公司（下稱耕宇公司）前於79年1 月10日以「品艾及圖PING EYE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第78類之高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、各種運動器具、網球拍、兵乓球、球桌、兒童玩具、羽毛球、足球商品，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經該局核准列為註冊第499042號商標，商標權期間自79年9 月16日起至89年9 月15日止（下稱系爭商標）。嗣耕宇公司於85年7 月5日申准移轉商標權予正聖工業有限公司（下稱正聖公司），再由正聖公司於89年8 月28日申准移轉予原告。並經原告申准延展註冊，其商標權期間至99年9 月15日止。嗣參加人美商˙卡斯登製造公司於95年7 月6 日以系爭商標有商標法第57條第1 項第2 款所規定註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，向被告申請廢止系爭商標之註冊。案經被告審查，於96年12月26日以中台廢字第950285號商標廢止處分書為「第499042號『品艾及圖PING EYE』商標之註冊應予廢止；其註冊第516484號『品艾及圖PING EYE』防護商標應一併廢止」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥：系爭商標於申請廢止前3 年內有無使用之事實？
三、經查：㈠本件參加人係於95年7 月6 日申請廢止系爭商標，則依商標
法第59條第2 項規定，關於系爭商標於申請廢止前3 年內確有使用之事實，自應由商標權人即原告證明之，茍依原告所提出之證據，尚無法證明於申請廢止前3 年內確有使用之事實者，即得逕行廢止其註冊。
㈡查據原告於廢止答辯時所檢附之證據1 （即95年2 月8 日及
同年3 月6 日開立之免用統一發票收據影本2 紙）及證據2（即高爾夫球1 個及高爾夫球桿頭2 個之實物）以觀，證據
1 係原告以個人之名義開予其所擔任負責人之正聖公司之「免用統一發票收據」2 張，並非具有公信力之統一發票；且係原告以個人名義與其擔任負責人之正聖公司間所為的商業交易，復未提供報稅單據以佐證確有該二筆交易之事實，其證據力已嫌不足；況且該2 紙收據之品名欄皆未標示系爭商標，自難認原告於參加人申請廢止日前3 年內已有將系爭商標使用於所指定之高爾夫球等商品而販售之事實。而證據2實物上雖有標示系爭商標圖樣，僅眼睛圖形部分設色不同，縱認不失其同一性，然未標示其製造或公開販售之日期及製造廠商，亦難認為原告於參加人申請廢止日前之3 年內有使用系爭商標之證據。再者，證據1 收據之品名欄所記載之「AW-3鐵桿頭」及「木桿球頭15°」等字樣，雖與證據2 之高爾夫球桿頭實物上印製編號相同，然原告尚有其他如註冊第143977號「PING EYE及圖」等商標亦指定使用於高爾夫球桿頭等商品，故無法以二者具有相同產品編號，即認證據2 之高爾夫球桿頭即為證據1 收據上所載買賣之商品，而相互勾稽證明系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內已有使用於指定商品之事實。
㈢復查，原告雖於訴願階段另檢附訴願附件1 之法務部調查局
彰化縣調查站扣押物品收據／無應扣押之物證明書、附件2之法務部調查局彰化縣調查站扣押物品收據及扣押物品目錄表、附件3 之法務部調查局彰化縣調查站扣押物品收據及扣押物品目錄表、附件4 之法務部調查局彰化縣調查站96年6月5 日彰防字第09662017580 號通知書、附件5 之96年9 月26日原告之刑事陳報㈠狀、附件6 之原告所製作96年度偵字第15724 號查扣物明細表6 張、附件7 之售貨發票影本3 紙及銷貨單2 紙及附件8 之進口報單1 份等資料影本，主張系爭商標已有使用之情事云云。惟查：
⒈附件1 至5 均未標示系爭商標圖樣或名稱，而附件6 係原
告自行製作之查扣物品明細表，其中品名欄所載球袋、球桿及球帽等3 項之備註欄內，雖標示有系爭「品艾及圖PING EYE 」 商標圖樣；但與附件2 之法務部調查局彰化縣調查站所製作之扣押物品目錄表品名欄，僅標示有外文「PING EYE」字樣有間，其真實性自屬有疑。
⒉況附件1 至6 該等刑事案件資料所顯示之發生時間係在96
年間，亦即，該案之扣押日期（96年6 月6 日）係於本件系爭商標申請廢止日（95年7 月5 日）之後，仍無法作為系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內已有實際使用於所指定之高爾夫球等商品之證據。
⒊再由前揭附件7 、8 即原告擔任負責人之正聖公司於94年
12月26日、27日及95年7 月11日所開立之統一發票3 張與95年5 月19日銷貨單2 張及94年3 月4 日進口報單2 頁等資料影本觀之，核其開立發票人及進口報單業主皆為正聖公司，該公司與原告係分屬不同之權利義務主體，而原告亦自承二者間並無任何授權關係，則縱認該資料可用以證明使用系爭商標，其使用人亦為正聖公司，而非商標權人即原告。何況前揭資料上品名欄所標示商標為「PING EYE」，與系爭商標為「品艾及圖PING EYE」亦非相同，故前揭資料亦不得作為原告於參加人申請廢止日之前3 年內，有將系爭商標使用於指定商品之證據。
⒋是以，綜合上開原告於商標廢止答辯及訴願階段所檢送之
證據資料以觀，均不足以證明原告於參加人95年7 月6 日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內有使用系爭商標於所指定之高爾夫球等商品之事實。
㈣復按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已註冊之防
護商標、防護服務標章、防護團體標章或防護證明標章，依其註冊時之規定；於其專用期間屆滿前，應申請變更為獨立之註冊商標或標章；屆期未申請變更者，商標權消滅。」為商標法第87條第1 項之規定。查註冊第516484號「品艾及圖PING EYE」防護商標係於79年8 月24日申請註冊為系爭商標（正商標）之防護商標，指定使用於「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」等商品，並於80年3 月1 日獲准註冊，89年9月16日獲准延展註冊，專用期間至99年9 月15日屆滿，且原告迄今仍未依前揭規定申請變更為獨立之註冊商標。是依前揭規定，該防護商標係於商標法92年4 月29日修正施行前，已註冊之防護商標，自應依其註冊時之規定。系爭商標既有前揭商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，應依法廢止其註冊，則該防護商標，因正商標被廢止而失所附麗，亦應一併廢止。
四、綜上所述，原告所訴核不足採。被告審認系爭商標有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，所為系爭第499042號「品艾及圖PING EYE」商標之註冊應予廢止，其註冊第516484號「品艾及圖PING EYE」防護商標亦因正商標被廢止而失所附麗，應一併被廢止之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
書記官 陳 可 欣