臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1554號原 告 甲○○被 告 行政院衛生署代 表 人 乙○○署長）住同上列當事人間因有關醫政事務事件，原告不服行政院中華民國97年4 月7 日院臺訴字第0970083520號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以其女魏淑華於民國87年間因病於高雄市立凱旋醫院住院治療，期間遭受同室病患攻擊成傷，訴經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院向凱旋醫院請求國家賠償，臺灣高等法院高雄分院於90年10月8 日及91年6 月12日2 次囑託被告鑑定相關醫療糾紛，經被告將被告所轄醫事審議委員會第90289 號及第0000000 號鑑定書函復該院。
原告於96年11月21日（收文日）以被告所轄醫事審議委員會上開鑑定書，未由精神科專科醫師參與鑑定，鑑定書復未由鑑定人員具結，鑑定不合法云云，以行政程序法第111 條、第117 條為依據，向被告請求撤銷上開鑑定結果。被告以96年11月27日衛署醫字第0960053934號函復原告，略以該署辦理醫療糾紛鑑定案件，依當時醫療法第73條及醫療糾紛鑑定作業要點規定，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據調查所得之事證資料，查明被告醫師學經歷及檢閱所送病歷等相關資料完整後，送往與訴訟事件當事人無利害關係之醫學中心，由該相關科別專長之醫師審查，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見，完成初步鑑定書後，再提交該署醫事審議委員會審議，初步鑑定醫師亦會出席會議口頭報告、參與討論，委員會採合議制，以與會專家委員達成一致之意見作為鑑定意見。又醫療過失責任之認定，係屬司法機關權責，該署受理司法或檢察機關委託之醫事鑑定，係針對委託機關所詢事項，審酌其所送資料，就醫療機構或醫師之醫療過程中，是否違反醫學知識及現行醫療常規，提出鑑定意見供委託機關偵查或審判之參考；至於該意見是否被採用，則由法官或檢察官依經驗法則與論理法則自行判斷，不受鑑定意見之拘束，亦可另行選任鑑定人從事鑑定。原告若對鑑定書內容有疑義，可於偵查或審判中，循相關程序向檢察或司法機關陳明，如認有再予鑑定之必要時，可再函請被告鑑定等語。原告於96年12月10日向被告提出申覆書，仍依行政程序法第117 條規定，請求被告自行撤銷上開2 份鑑定結果。經被告以96年12月13日衛署醫字第0960065362號函復原告，重申衛署醫字第0960053934號函所揭意旨。原告不服，提起訴願，遭訴願不受理決定，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告96年11月27日衛署醫字第0960053934號函、96年12月
13日衛署醫字第0960065362號函及行政院97年4 月7 日院臺訴字第0970083520號訴願決定均撤銷。
⒉被告醫事審議委員會所作之編號90289 號及0000000 號等
二件與事實不符之虛偽鑑定，且不合法之假鑑定書，亦應一併撤銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告之女魏淑華生前因病住在高雄市立凱旋醫院，院本部
第三病房治療，嗣因病情好轉，該院既未通知家屬且未經家屬之同意，自行將小女轉往其所屬之未經依法申請當地衛生主管機關核准並發給開業執照之「大寮復健中心」繼續治療，分配住在該大寮復健中心復健病房，惟該院又未經依法報請有關機關核准，擅自將該復健病房入出口通道變更為會客及病患休息處。由於該復健病房入出口通道變更為病患會客與休息處，故小女於87年8 月19日晚熄燈後與加害人溫月盆2 人仍在該處未就寢，值班護士雖曾巡房，見小女坐在沙發上，而溫月盆在此走動，竟未依規定勸導彼等回房就寢，即逕自回護理站，致小女無故遭溫月盆毆打受極重度之傷害而成植物人，致而終告死亡。
⒉謹就被告作虛偽不實之假醫事鑑定晝、事實陳明如次：
⑴加害人（即被送鑑定之當事人溫月盆）自87年2 月21日
暴力攻擊病友陳淑娟後，又陸續出現病情異常不穩定狀況。次數繁多無法一一列舉。謹就其轉入復健病房2 個月內所發生者。如：①87年4 月20日及同年5 月13日分別出現妄想性精神失常，抗拒性妄想、心情愉快、抱怨具攻擊性。②同年6 月2 日出現無故感到焦慮、害怕。
③同年同月16日病歷雖載有穩、但仍出現「常會將脖子偏向一邊，精神症狀不是很明顯．．．。」。惟被告所轄醫事審議委員會，編號90289 號醫事鑑定書卻作成：
「而自87年3 月27日開始至87年6 月18日轉復健病房時之病歷記錄（包括87年3 月27日，同月28日、30日、31日，同年4 月9 日、同月13日、14日、16日、25日，同年6 月2 日及同月16日病歷記錄）顯示均無幻聽、妄想、情緒激動、攻擊行為之記載，僅有時有焦慮，不安之情緒記錄，因此判斷在溫員精神狀況穩定持續2 個月餘後轉入復健病房，並無不妥」上列鑑定其87年4 月20日及同年5 月13日明載：妄想性精神失常，抗拒性妄想、具攻擊性，與鑑定書所列明顯不符。
⑵由於上列所為之醫事鑑定書，明顯背離事實，經原告具
狀聲明不服，台灣高等法院高雄分院乃於91年6 月12日以九一雄分院文民昃89重上國五字第06611 號函，補送溫月盆87年6 月18日，同年7 月1 日、7 月20日、8 月
4 日、8 月18日等病歷紀錄，並於函中說明三，特別提示：「是否其已口頭表示莫名恐荒及不安，可預見其即將發生暴力攻擊事件。」。
⑶溫月盆於87年6 月18日自重症病房轉入復健病房當日及後之病歷記錄，其病情異常不穩定之狀況，陳述如下：
①87年6 月18日自重症病房轉入復健病房於交接當時，
復四醫護人員會特別提示復十一之醫護人員稱：「溫月盆有時如情緒欠穩時，會有暴力發生，但依個案，平時表現，會有事前徵兆，如口頭表示莫名恐慌不安之情形發生，故予病人會談時，加強此方面之護理指導，並鼓勵其有事能以言語表達尋求工作人員協助．
．．。」。
②溫月盆轉入復健病房僅經一週，隨即於87年6 月25日病歷記載：患者畏懼，進行行為改進項目。
③87年7 月1 日病歷載：「我在這裡有時會一種不安全
感覺，說不出來，偶爾會有幻聽，那是幻聽，我不會說，也不知道為什麼都很想睡，我可以睡一整天，而到晚上6 點到9 點不會想睡，我自己不能控制，．．
．。」④87年7 月20日病歷載：訴：我想要衛生紙、衛生棉．
．．還要打電話給爸爸，我看到別人在吃東西我沒辦法控制，自己會去買，以前我就是這樣，沒有代幣又想吃東西，就打電話叫爸爸買來，第二次爸爸就不買了，我就控制不住，轉到急性病房（指87年2 月21日毆打陳淑娟）我真的做不到，我在四病房一直睡覺沒有人叫我，叫我每天早上起床，我怕我做不到，．．
．。
⑤87年7 月28日病歷載：退縮、頑強、不肯按時服藥、害怕。
⑷被告機關，即不理會台灣高等法院高雄分院前列函所提
示及所附送之病歷，暨溫月盆轉入復健病房後，陸續出現病情異常不穩定之狀況，未經詳實審查，竟作成編號0000000 號醫事鑑定書鑑定意見：「二、自87年6 月18日至事發前一天，8 月18日之病歷紀錄，『溫月盆之精神病歷。僅有偶發之幻聽及不安全感』餘並無情緒欠穩之行為，於8 月18日之病歷紀錄，溫月盆與魏淑華2 人尚有平和之接觸，在此種狀況，並無將其與其他病患隔離之必要，精神病患並無法僅由其口頭表示莫名恐慌及不安，就可預見其即將發生暴力之攻擊事件，恐慌或不安，乃精神科病患常見之精神症狀，其暴力發生，並無明顯且絕對之相關。」謹就上列之鑑定與事實不符事項，予以駁斥如次：
①溫月盆轉入復健病房於交接當時，重症病房之工作人
員特別提示復健病房工作人員注意事項，就是因其煩照顧溫月盆所以瞭解其性格，故乃特別交代，而溫月盆轉入復健病房後連續出現病情嚴重不穩定之狀況，醫院卻視若無睹，其主治醫師犯有嚴重之疏失，被告卻作成如此之鑑定，如何令人信服？②溫月盆87年7 月20日病歷載：看到別人在吃東西無法
控制，自己會去買，又沒代幣可買，打電話叫其爸爸買來，第二次爸爸就不買了，我就控制不住，以前就是這樣，轉到重症病房，已明白指明，以前打病友陳淑娟之事例，暴力事件即將重演，而醫院卻置之不理，犯有重大之過失，而鑑定書竟隻字不提，有明顯之包庇其下屬醫院。
③初次所為之90289 號醫事鑑定書，偽載以顯示溫月盆
均無幻聽，而作成溫月盆病情穩定之鑑定，而第2 次之0000000 號鑑定書，明載有幻聽及具攻擊性之出現，而鑑定書竟作成：「僅有偶發之幻聽及不安全感，餘並無情緒欠穩之行為。」顯有矛盾，明顯顛倒事實。
⒊訴願之過程：
⑴原告乃於97年1 月16日提起行政訴願，嗣又分別於97年
3 月14日同年5 月4 日及同年同月9 日等提出訴願聲明暨補充理由書。遭行政院97年4 月7 日院臺訴字第0970083520號決定書以：「本院衛生署醫事審議委員會第90
289 號及第0000000 號鑑定書，係該署醫事審議委員會依臺灣高等法院高雄分院於90年10月8 日及91年6 月12日囑託鑑定，所提出書面專業意見，係司法鑑定程序之一環，其鑑定結果之內容，非屬訴願救濟範圍內之事項。本院衛生署96年11月27日衛署醫字第0960053934號及96年12月13日衛署醫字第0960065362號函，係就訴願人所陳，說明醫事鑑定之流程及其性質，純屬事實敘述及理由說明，並非行政處分，訴願人對之提起訴願，於法不合，應不受理。」為由，作成訴願不受理之決定。
⑵就訴願決定理由：「又醫療過失責任之認定，係屬司法
機關權責，該署受理司法或檢察機關委託之醫事鑑定，係針對委託機關所詢事項，審酌其所送資料，就醫療機構或醫師之醫療過程中，是否違反醫學知識及現行醫療常規，提出鑑定意見供委託機關偵查或審判之參考；至於該意見是否被採用，則由法官或檢察官依經驗法則與論理法則自行判斷，不受鑑定意見之拘束，亦可另行選任鑑定人從事鑑定。訴願人若對鑑定書內容有疑義，可於偵查或審判中，循相關程序向檢察或司法機關陳明，如認有再予鑑定之必要時，可再函請該署鑑定．．．。
」乙節，予以駁斥如次：
①被告為全國最高醫療行政主管機關，身負全國醫療行
政督導之責，既設有醫事鑑定審議委員會，乃屬（公設）受全民之託，自當以公平，公正，就事實依法從事鑑定工作，服務全民，否則，又何需徒設此機構，浪費公帑，原告為納稅人之一，自有提出合理請求之權，故乃於94年9 月6 日具訴願補充理由書，請求行政院斟酌實情，命飭被告從速廢止或修正其所訂之不合時宜且違法之「醫療糾紛鑑定作業要點」。
②被告前後所為之編號90289 號及0000000 號均未經參
與鑑定之相關人員簽名負責並具結，於結文內記載必為公正，誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願為受偽證之處罰等語，並附於鑑定書提出，此民事訴訟法第334條及第335 條第2 項定有明文，本案之鑑定違背上列之規定，自不具鑑定之效力。
③訴願所為之決定：就司法機關所認定之案件事實，審
酌其所送之病歷，訴狀調查或偵查，卷證等相關書面資料．．．等。試問：其所作成之鑑定書為何未將所送之病歷依事實鑑定，凡有病情異常不穩定之病歷，例如：溫月盆87年4 月20日及同年5 月13日病歷分別載明：妄想性精神失常，抗拒性妄想，貝攻擊性，而鑑定書竟作成，顯示均無幻聽、妄想、情緒激動、攻擊行為之記載，前後不合，又87年6 月2 、5 日病歷明載：患者畏懼，同年7 月20日病歷載明：溫月盆訴，看到別人在吃東西，又無代幣可買，無法控制，以前就是這樣，明白告以攻擊事件即將發生，但其主治醫師卻未即時作將其轉房隔離之處理，犯有嚴重之過失。
⑶被告所為之編號90289 號及0000000 號醫事鑑定書自不生鑑定效力之事實：
①依據被告95年7 月26日衛署醫字第0950214055號函附
送之被告所轄醫事審議委員會90年及91年委員兼專科小組委員名單明載，90年專科醫師小組精神科委員為：徐澄清醫師，另聘醫師為：沈楚文醫師，91年間專科醫師小組委員為宋維村醫師，另聘醫師為沈楚文醫師但卻無任一精神科專科醫師參與鑑定審議，依據被告96年4 月23日衛署醫字第0960014679號函：「說明：二、．．．次查90年及91年本署醫事審議委員會委員名單，經查宋維村醫師及徐澄清醫師非醫事鑑定小組委員，並未參與醫事鑑定審議」自相矛盾，且與其79年9 月13日衛署醫字第898229號解釋：「說明：二．．．醫師登記執業科別，應以其執業醫療機構所登記設置之診療科別範圍內，登記其執業別。」自相抵觸與不合。
②精神科專科醫師甄審原則第2 點規定：「醫師符合下
列各款資格之一者，得參加專科醫師甄審。（一）凡在精神科專科醫師訓練醫院完成三年（含）以上之精神科臨床訓練，並取得該醫院訓練期滿之證明文件者。．．．」。復依專科醫師分科及甄審辦法第3 條第
1 項規定：「專科醫師之分科如左：．．．一三、精神科。．．．」；第10條明定：「專科醫師甄審以筆試為之，並得實施口試、測驗或實地考試。」；第15條規定：「經專科醫師甄審合格者，應檢具費款及最近兩吋正面脫帽半身照片三張，向中央衛生主管機關申請發給專科醫師證書；．．．」。
③本案被告所為之編號90289 號及0000000 號等二件醫
事鑑定書，任意指定第三人所謂（初審醫師）作成初審鑑定書，按最高法院76年度台上字第1721號判決：
「民事訴訟法第340 條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力。」。且未見鑑定人具結，違背民事訴訟法第33
4 條：「鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語。」之規定。
④被告97年2 月14日衛署醫字第097000292 4 號函附送
同日期訴願答辯書：「理由一、程序部分：㈡本件訴願人係要求撤銷本署醫事審議委員會所作成編號第90
289 號及第0000000 號鑑定書，向本署提出陳情，經本署函示如前，該函文僅係就申請人陳情之項目，提出說明，依其性質並非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為，僅屬欠缺法效性之觀念通知，並未發生法律效果，當非訴願法上之行政處分，訴願人對之不服提起訴願，自為法所不許。二、實體部分㈠按醫師法之規定，凡具醫師資格者，均得執行各項醫療業務：至專科醫師制度之規定，係為提昇醫療品質，對已取得醫師資格而繼續接受臨床專業訓練者，所為之一種專長認定。．．．醫事鑑定不會因無專科醫師參與，而產生該鑑定結果無效問題．．．及㈡系爭認為行政院衛生署自身不具鑑定能力，卻接受醫療糾紛案件之委託鑑定，應屬無效，請予撤銷，查本署辦理醫療糾紛鑑定案件，按當時醫療法第73條規定，依『醫療糾紛鑑定作業要點』規定，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，查明被告醫師學經歷及檢閱所送病歷等相關資料完整後，送往與訴訟事件當事人無利害關係之醫療機構鑑定，由該相關科別專長之醫師（簡稱初審醫師）審查、基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見，完成初步鑑定後，再提交本署醫事審議委員會審議，而且初步鑑定醫師亦會出席會議口頭報告，參與討論，即係採合議制而非個人意見：經查本案係依前揭規定辦理，並經與會相關專家參與審核，以委員達成一致之意見作為鑑定意見云云，要無可採。」。
⑤謹就上列所辯予以駁斥如次：
行政程序法第1 條明定：「為使行政行為遵循公正
、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」及訴願法第1 條第1 項明定：
「人民對於中央或地方機關之行政處分、認為違法或不當、致損害其權利或利益者，得依本法提﹒起訴願，但法律另有規定者，從其規定。」又依據訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人，雖非特定，而做一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」本案原告於96年11月20日具書面向被告機關提出申請，請求其依法撤銷其所為之編號90289 號及0000000號醫事鑑定書，遭該被告96年11月27日衛署醫字第0960053934號函駁回。復於96年12月10日提出書面申覆敘明不服其所為之醫事鑑定書既不符鑑定效力，自應依法自行撤銷，復遭其以96年12月13日衛署醫字第0960065362號函駁回。被告上列96年11月27日衛署醫字第0960053934號及96年12月13日衛署醫字第0960065362號函等所為之處分書，主旨列明事實，理由及其法令依據。且有處分機關及其首長署名，蓋章，暨發文字號及年、月、日等自屬法定之行政處分書無疑，此行政程序法第96條第1 項、第
2 款，第4 款，第5 款等分別定有明文。依據醫師法第1 條規定：「中華民國人民經醫師考
試及格並依本法領有醫師證書者，得充任醫師。」：第8 條規定：「醫師應向執業所在地直轄市，縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業。」；第8 條之1 規定：「有下列情形之一者，不得發給執業執照；已領者，廢止之：．．．
三、罹患精神疾病或身心狀況違常，經主管機關認定不能執行業務。．．．主管機關依第一項第三款規定為認定時，應委請相關專科醫師鑑定。」。復依精神科專科醫師甄審原則第2 點第2 項規定及專科醫師分科及甄審辦法第15條規定，本案任意委任第三者所謂F 初審醫師鑑定，作成初步鑑定書，據辯雖經該署醫事審議委員會審議，但並無任一之精神科專科醫師參與鑑定審議，當然不生鑑定效力。
被告97年2 月14日同訴願答辯書以「通知表示其意
見作為解答，並不發生具體之法律效果，不能謂為行政處分，行政法院著有51年判字第106 號判例，59年判字第211 判例及62年裁字第41號判例意旨」置辯，要無可採，按上列裁判之事實與本案自不相關，謹敘明如次：
A.51年判字第106 號判例：原告洪許翠娥聲請釋示製冰廠遷設有關法令疑義。
B.59年判字第211 號判例：原告瑞士商赫孚孟羅氏有限公司向中央標準局申請商標釋示。
C.62年裁字第41號判例：原告朱松，向行政院國軍退除役官兵輔導委員會，聲請輔導就業。
本案被告前後所為之前列2 件行政處分書，已就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。致造成原告權利及利益遭受損害，自得提起訴願，有69年判字第
234 號可參。⒋綜合法律所明定：
⑴依據行政程序法第117 條明定違法之行政處分於法定救
濟期間經過後，原處分機關，得依職權為全部或一部之撤銷，其上級機關亦得為之。但本案並無該法所定2 款所例之情形。
⑵被告79年9 月13日衛署醫字第898229號釋明：「查依醫
療機構設置標準規定，醫療機構之診療科別，係以『專科醫師分科及甄審辦法』所定之分科別設置。茲依該辦法第3 條第1 項所定之分科規定，外科與泌尿科乃各為獨立之一科，醫療機構欲登記設置外科或泌尿科，依規定應有各該科專科醫師一人以上，始得登記設置。」（精神科亦屬獨立科，專科醫師分科及甄審辦法第3 條第
1 項第13款明定）。⑶復依醫療法第57條規定：「醫療機構應督導所屬醫事人
員，設備及專長能力。」；第73條規定：「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診．．．。」法既有明定，被告竟然於97年2 月14日訴願答辯書：「理由二、實體部分（一）以醫事鑑定不會因有無專科醫師參與，而產生該鑑定結果無效問題。」實屬荒唐之至，試問為何上列所釋機構之診療科別，依規定應有各該科專科醫師1 人以上，始得登記設置？⑷本案被告所轄醫事審議委員會前後所為之編號90289 號
及第0000000 號等2 件醫事鑑定書，就如其前列96年4月23日衛署醫字0000000000號函覆：「精神科醫師宋維村及沈楚文等2 位醫師，並未參與鑑定審議」如前所述，既無任一之精神科專科醫師參與鑑定審議，違背醫療法第57條及被告79年9 月13日衛署醫字第898229號解釋之規定，自不具鑑定效力。
⑸前列二件鑑定書，未經鑑定人於鑑定前具結，於結文內
記載：「必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽之鑑定，願受偽證之處罰等語。」並附於鑑定書提出，違背民事訴訟法第334 條及同法第335 條第2 項之規定，自不具鑑定效力。又該前列二件鑑定書，任意指定第三者所謂（初審醫師）作成審查，完成初步鑑定書後再提該署醫事審議委員會審議，但竟無任一之精神科專科醫師參與鑑定審議，自不生鑑定效力，此亦有最高法院76年度台上字第1721號判決可參。
⑹依據行政訴訟法第163 條規定：「左列各款文書，當事
人有提出之義務：．．．二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。．．．四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者。．．．」，請鈞院依上列規定，命被告提出醫事審議委員會編號90289 號及0000000 號醫事鑑定案，全部鑑定資料及參與鑑定之各個案之委員名單等提供予原告，上開同法第164 條規定亦有明文。又同法第20
0 條規定：「行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：．．．三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。」。
⑺依據醫療法第83條規定：「司法院應指定法院設立醫事
專業法庭，由具有醫事專業知識或審判經驗之法官，辦理醫事糾紛訴訟案件。」。
⑻「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行
政訴訟」，此行政訴訟法第2 條定有明文。同法第3 條明定：「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟，確認訴訟及給付訴訟」。同法第4 條第1 項明定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利盃，經依訴願法提起訴願，而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟」。
㈡被告主張之理由：
⒈原告之女魏淑華女士於87年間，因病於高雄市立凱旋醫院
住院期間遭同室患者攻擊致傷害，爰循司法訴訟程序，上訴至台灣高等法院高雄分院審理定讞。被告分別於90年、91年承台灣高等法院高雄分院囑託鑑定其相關醫療爭議事項，並以行政院衛生署醫事審議委員會編號第90289 號及第0000000 號鑑定書回復在案。惟原告對於鑑定書內容有疑義，主張當時審議及鑑定委員並不具精神科專科醫師之資格，無能力為鑑定，及所為之鑑定內容虛偽不實且不具法定效力，分別於96年11月20日及96年12月10日向被告機關申請撤銷該2 份醫事鑑定書，經被告分別以96年11月27日衛署醫字第0960053934號函及96年12月13日衛署醫字第0960065362號函復，就醫事鑑定之流程及其性質說明，原告仍表不服，遂提起訴願。查前揭系爭鑑定書係被告所轄醫事審議委員會依台灣高等法院高雄分院於90年10月8 日及91年6 月12日囑託鑑定，所提出書面專業意見，係司法鑑定程序之一環，其鑑定結果之內容，非屬訴願救濟範圍內之事項，訴願機關遂以97年4 月7 日院臺訴字第0970083520號訴願決定不受理。此外，原告曾因要求被告作成「應准予原告閱覽、抄錄、複印、攝影被告所屬醫事審議委員會編號第90289 號及第0000000 號鑑定書審議相關資料」之處分，提起行政訴訟事，經鈞院另以97年度訴字第86號案件受理中。
⒉程序部分：按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認
為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」訴願法第1 條第1項固有明文。惟所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次查官署對請求釋示法令疑義，以通知表示其意見作為解答，並不發生具體之法律效果，不能謂為行政處分，改制前行政法院著有51年判字第106 號判例、59年判字第211 號判例可稽，又機關所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，復為改制前行政法院62年裁字第41號判例意旨所明揭。本案原告係要求撤銷被告所轄醫事審議委員會所作成編號第90289 號及第0000000 號鑑定書，向被告提出陳情，經被告函示如前，該函文僅係就原告陳情之項目，提出說明，依其性質並非針對行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為，僅屬欠缺法效性之觀念通知，並未發生法律效果，當非訴願法上之行政處分，原告對之不服，提起訴願，自為法所不許。依訴願法第77條第8 款之規定：「訴願事件對於非行政處分或其他不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定。」原告提起訴願，顯未合法。
⒊實體部分：按醫師法之規定，凡具醫師資格者，均得執行
各項醫療業務：至專科醫師制度之規定係為提昇醫療品質，對已取得醫師資格而繼續接受臨床專業訓練者，所為之一種專長認定。又醫療業務在性質上本為一體，無法嚴格分割，專科醫師制度，僅係醫師之一種專長認定，依現行法律，具專科醫師資格之醫師固可從事專科範圍內之醫療業務，而非具專科醫師資格之醫師亦無限制其從事專科範圍內之業務，先予敘明。是以，醫事鑑定不會因有無專科醫師參與，而產生該鑑定結果無效問題。
⒋系爭認為被告自身不具鑑定能力，卻接受醫療糾紛案件之
委託鑑定，應屬無效，請予撤銷等情一節，查被告辦理醫療糾紛鑑定案件，系依法行政，即係按當時醫療法第73條規定，並訂定「醫療糾紛鑑定作業要點」據以辦理，其作業程序係針對委託鑑定機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，查明被告醫師學經歷及檢閱所送病歷等相關資料完整後，送往與訴訟事件當事人無利害關係之醫療機構鑑定，由該相關科別專長之醫師（簡稱初審醫師）審查，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見，完成初步鑑定書後，再提交被告所轄醫事審議委員會審議，而且初步鑑定醫師亦會出席會議口頭報告、參與討論，即係採合議制而非個人意見；經查本案前揭鑑定係依前揭規定辦理，並經與會相關專家參與審核，以委員達成一致之意見作為鑑定意見。又醫療過失責任之認定，係屬司法機關職責，被告醫事審議委員會所提出之鑑定意見，亦僅供委鑑機關偵查或審判之參考，至於該意見是否被採用，則由法官或檢察官依據經驗法則與論理法則自行判斷，司法檢察機關並不受鑑定意見之約束，仍得自為判斷，或另行選任鑑定人從事鑑定。是以，原告所請，顯無理由。
理 由
一、被告代表人原為林芳郁，97年9 月25日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，行政訴訟法第
107 條第3 項定有明文。再「按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂『依法申請之案件』，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂『應作為而不作為』，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於『依法申請之案件』，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有『訴訟權能』，其提起訴訟始能謂適格」，最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨參照。
三、本件事實概要已如前述，有相關原處分卷及相關國家賠償事件之台灣高等法院高雄分院89年度重上國字第5 號判決電子檔影本附於本院卷可憑。茲審酌前述本件事實原委，原告於本件係以系爭鑑定意見為違法之行政處分，依行政程序法第
117 條規定，請求被告予以撤銷。
四、惟行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」，係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。
倘許行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。
是行政程序法第117 條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。因而，原告根據行政程序法第
117 條請求作成撤銷系爭處分，性質上亦僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」。被告先後以96年11月27日衛署醫字第0960053934號函及96年12月13日衛署醫字第0960065362號函復原告，說明其受理鑑定囑託事務之處理流程及司法鑑定之性質，並未依原告所請撤銷鑑定結果，原告既無公法上請求撤銷之權利，即無從主張其有權利或法律上利益受損之情事。是以，原告對被告無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，顯無訴訟權能。
五、再按民事訴訟法第340 條第1 項規定：「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」，本件原告爭執為不實之鑑定結果，係被告基於台灣高等法院高雄分院依前開民事訴訟法之規定進行囑託而為，本質上係司法程序之一部分；再按行政程序法第3 條第2 項第5 款規定：「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定︰一、……五、有關私權爭執之行政裁決程序。…」。故原告對於司法鑑定，也無從依行政程序法之相關規定主張其權利。
六、綜上所述，原告請求依行政程序法第117 條規定撤銷系爭2件鑑定結果，被告僅以公函說明受理流程，惟實質上即屬否准原告之請求，應屬行政處分無誤，然原告並無此項公法請求權，被告予以拒絕之結果即無不當，應予維持。訴願機關以該公函非屬行政處分為由為不受理之決定，雖未由原告主張之行政程序法第117 條之性質予以論究，理由容有未當，惟此不受理之結果與駁回相同，自仍得維持。經核原告提起本件課予義務之訴，請求判如其聲明，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，原告之訴顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 陳 又 慈