臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1508號98年11月26日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○（原名：郭金共 同訴訟代理人 陳雪萍 律師
涂成樞 律師周奇杉 律師複代理人 許玉娟 律師被 告 臺北縣政府違章建築拆除大隊代 表 人 丁○○（代理大隊長）訴訟代理人 戊○○
己○○上列當事人間建築法事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年4月11日北府訴決字第0960747841號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有位於臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○○○號旁之建物（即本院卷1 第113 頁96年7 月18日航照圖編號1 、編號2 之建物），因有人陳情該處有新舊違建，經被告人員現場勘查後認定其中兩處建物，未經申請審查許可發給建造執照，擅自興工並已建築完成，顯已違反建築法第25條第1 項前段規定，依違章建築處理辦法第2 條認定該2 處建物係屬程序違章，並依建築法第30條、86條及違章建築處理辦法第5 條規定作成北縣拆認字第0960055662、0000000000號違章建築認定通知書（另0000000000、0000000000號部分已經原告自行撤回訴願）通知建物所有權人應予補行申請建築執照。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（被告96年9月28日北縣拆認字第0960055662、0960055666號函）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：程序方面：
本件應為前95年度訴字第2979號案件確定判決之既判力所及：
㈠本件原告與前確定判決之原告同一：
查訴外人臺北縣政府於94年11月9 日作出原告等人所有建築物係屬違章建築之認定後（下稱第一次處分），原告等人則依法向其上級機關提起訴願，嗣後遭駁回，並向鈞院提起行政訴訟。觀諸鈞院於96年5 月21日下午3 時30分許，95年度訴字第2979號案件（前確定判決）準備程序筆錄中之記載，前開訴訟之當事人本係原告3 人，嗣因鈞院經臺北縣政府主張有違建與否爭議之部分，僅為甲○○所有之部分，從而認為丙○○與乙○○與前確定判決之案件審理無涉，故諭知該2 人撤回訴訟，對此，訴外人亦無爭執。換言之，訴外人臺北縣政府於該期日業就第一次違章建築處分中，關於丙○○與乙○○等人部分，因該案原告爭執而認諾（原處分並未由該案被告自行撤銷丙○○與乙○○等人之部分，故應認係被告之訴訟上認諾，而非作為前確定判決訴訟標的之第一次處分範圍不及丙○○與乙○○
2 人），承認係屬合法建物，從而，原判決主文亦為原處分全部（甲○○、丙○○與乙○○3 人）撤銷，未加保留，並因被告並未上訴而確定。從而，前確定判決實質上原告為甲○○、丙○○與乙○○3 人，與本件相同，自不待言。
㈡本件被告與前確定判決之被告同一；
至於第一次處分之處分機關雖為臺北縣政府，與本件所涉處分之處分機關臺北縣政府違章建築拆除大隊似有不同。
惟查，關於拆除大隊作為本件之處分機關，實係因臺北縣政府於第一次處分之後，將此等權限委任臺北縣政府拆除大隊，屬於行政程序法第15條第1 項之行政委任，就權限及處分機關而言，作為被告之前後2 次處分之機關，應屬同一無疑。
㈢本件與前確定判決之訴訟標的同一：
⒈查臺北縣樹林市（當時○○○鎮○○○○段276-1 、
277-2、277-4、277-5、277-6、277-7地號等6筆土地上，座落有多棟建築物，其分布略如附件一（鈞院卷2 第15頁）之圖示說明。根據稅籍資料可知，該等建築物之總面積為5005.6平方公尺（壹區，稅籍編號為00000000000 、面積為3336.5平方公尺、貳區，稅籍編號為00000000000 、面積為739.3 平方公尺、參區，稅籍資料為00000000000 、面積為863.8 平方公尺、肆區，稅籍資料為00000000000 、面積為66平方公尺，詳鈞院卷2 第10頁以下原證7 ）。其中壹區建築物於93年11月12日因祝融肆虐而燒毀殆盡（鈞院卷2 第14頁原證8），迄至被告於94年11月9 日進行前處分時，座落於前揭地號上建築物之面積，合計為1669.1平方公尺（
739.3 ＋863.8 ＋66＝1669.1），與訴外人臺北縣政府於94年11月9 日所為違章建築認定通知書中之建築勘驗紀錄表所標示之建築物面積（約1700平方公尺）相符，足徵訴外人臺北縣政府於94年11月9 日所為之違章建築認定書（第一次處分），認定建築物之面積係屬正確，決非誤繕，而屬第一次處分之範圍，亦為前確定判決之訴訟標的。
⒉再查，鈞院95年度訴字第2979號判決之事實欄與理由欄
中，不時提及「…建築物拆除重建，面積1700平方公尺…」等語（詳參鈞院95年度訴字第2979號判決第1 頁、第8 頁），可知鈞院於前確定判決案件之審理範圍，係座落於前揭地號之土地上，「總面積為1700平方公尺」之建物，與本件訴訟標的，亦即系爭事件之貳區、參區及肆區之建築物合計面積相同，已如前述。是以，前案判決之內容實已包含所有建物，而本件系爭建物（即編號2 ，鈞院卷1 第19頁）於前案時早已存在，至今仍存於前揭土地之上，未作任何異動，是本件與前確定判決之訴訟標的相同，至為明灼。當時權責機關臺北縣政府既已認諾系爭建物（編號2 ）合法，本件應為前判決之既判力所及，不得再為本件違法之處分，自不待言。
⒊末觀諸本件所涉96年9 月28日被告所為之違章建築認定
通知書（本次處分），其「違建地點」欄記載「樹林市○○街○○○ 巷○○○○號旁」，惟事實上，系爭土地上座落之建物，其門牌號碼全部為「樹林市○○街○○○ 巷○○號」，部分遭被告認定為違章建築者，亦同屬門牌號碼「樹林市○○街○○○ 巷○○號」之建物，非被告機關所指之「219 巷51-1號」。該等建物係81年至82年間由訴外人林秀卿（現改名為林秀富）因符合牧場設立資格，申請設立「圳岸腳牧場」時（鈞院卷1 第68頁原證1 ，登記證書記載場址為臺北縣○○鎮○○里○○街○○○ 號，嗣89年1 月1 日門牌整編後為219 巷51號，參鈞院卷1 第69頁原證2 門牌證明書）建造，益證本件於前確定判決之訴訟標的相同。職是，渠等建物早於牧場登記證核發之同時即已認定係屬合法建物，要無庸疑。
㈣本件與前確定判決之聲明相同、相反或可以代用：
前確定判決中，原告訴之聲明乃是「訴願決定及原處分（第一次處分）均撤銷」，本件原告之聲明亦為「訴願決定、原處分（第一次處分）均撤銷」。而第一次處分係認定「樹林市○○街○○○ 巷○○號係實質違建」；本件所涉處分則係認定「樹林市○○街○○○ 巷○○號係程序違建」，標的相同已如前述，亦即本件所涉處分之內容實為前確定判決所涉處分完全包含，屬於訴之聲明相同或可代用之情形。
㈤綜上所述，本件與前確定判決不論係當事人、訴訟標的以
及訴之聲明，均屬同一，兩件顯為同一事件，否則被告大可僅依第一次認定系爭建物為實質違建之處分，逕為拆除之事實行為，無待再為本件所涉認定為程序違建之處分，足徵被告實亦認前確定判決之既判力及於該次認定實質違建之所有建物。被告本次認定原告等人所有之建物為程序違建之處分，不僅與第一次處分為相反之認定，並與鈞院95年度訴字第2979號判決揭示系爭建物為合法建物之認定有所抵觸，違反既判力而屬違法處分，要難維持。
實體方面：
㈠鈞院卷1 第19頁附航照圖所指編號1 與編號2 之建築物屬合法建物：
⒈原告自71年起將座落於臺北縣樹林市（當時○○○鎮○
○○○段276-1 、277-2 、277-4 、277-5 、277-6 、277-7 地號等6 筆土地興建多間建物，81年至82年間由訴外人林秀卿（現改名為林秀富）因符合牧場設立資格，於上開土地及建物申請設立「圳岸腳牧場」，並經當時台灣省政府農林廳核准設立在案，有農畜牧登字第1263號牧場登記證附卷可稽（鈞院卷1 第139 頁原證1，登記證書記載場址為臺北縣○○鎮○○里○○街○○○號，嗣89年1 月1 日門牌整編後為219 巷51號，參鈞院卷1 第140 頁原證2 門牌證明書），土地上所建之建築物（雞舍9 棟、飼料室1 間及看守室2 間）係當時做為牧場設備之用，觀諸林務局於81年7 月11日與96年10月28日所攝之農林航空圖，相互比對，座落上開土地之建築物，僅有部分毀損外，其他存留之建築物，仍完整座落於該筆土地上。
⒉再者，按79年3月2日公佈施行之牧場登記規則（現已廢
止）第7 條規定，觀諸圳岸腳牧場牧場登記書登記事項欄之五記載「場地面積：0.9764公頃」、之七記載「主要設備：雞舍九棟、飼料室一間及看守室二間」，顯見上開建物於申請牧場登記時，確實附有建築執照等相關文件，否則無法通過牧場申請許可，進而取得牧場登記證。職是，現存之建物（包括系爭編號1 與編號2 建物）早於申請設立「圳岸腳牧場」時即已存在，並屬具有合法建築執照之建物。
㈡原告等人就鈞院卷1 第19頁附系爭編號1 、編號2 建物所為之修繕亦屬合法：
⒈按建築法第9條意旨，建物須有過半之修繕始屬於建築
法所稱之「建造」，則反面推論，若修繕並未過半，則非屬建築法之「建造」行為，系爭建物並無修繕過半之事實，不適用建築法第9條第4款之規定，自不待言。⒉次按違章建築處理辦法第12條、臺北縣舊有違章建築修
繕辦法第6 條、第10條意旨，在於規範早期舊有之違章建築，在未危及公共安全之虞，容許其存續，但對其日後之修繕需予以嚴加管理。惟上開辦法之適用，應以建物經主管機關認定為違章建築為前提；倘若係合法建物之修繕則無適用之餘地。本件所涉建物，均屬前述圳岸腳牧場牧場登記書登記之主要設備範圍，自屬合法建築，而無上開辦法之適用，要無庸疑。
⒊而系爭編號1 、編號2 建物係具有建築執照之合法建物
，已如前述，既屬合法建物，就修繕之程序及其相關規定應適用「臺北縣合法建築物修繕處理程序」，觀諸上開修繕處理程序，僅於第5 點「建築物修繕前申請人應備齊下列文件向本府工務局（使用管理科）申請『備查』…」，而遍查臺北縣合法建物修繕處理程序，並無規定人民未依規定備查時，有何罰則或法律效果，換言之，合法建物之修繕只要不逾越過半，「備查」僅屬訓示規定，既屬訓示規定，原告等人因天然災害或為使建物結構安全所為之修繕，雖無向臺北縣政府工務局使用管理課申請備查，充其量僅係違反上開訓示規定，然所為之修繕尚非違法，自不待言。
㈢被告稱鈞院卷1 第19頁附系爭編號1 建物比對航照圖後，
形狀有所變更且建物面積有擴大；同頁所附編號2 建物蓄意反白遮蓋該擅自增建該違章建築云云，乃屬誤會：
⒈就系爭編號1建物而言，被告以72年10月22日、81年10
月30日、95年6 月28日林務局所攝之航空圖，經「交叉比對」後，認定該建物之形狀有所變更，且建築面積亦有擴大云云。惟卷內並未有任何儀器輔佐之報告支持此等結論。被告單純利用肉眼，並未佐以任何儀器，或用其他科學方法加以丈量，此等認定方式，實屬率斷；況且，近年來，國內有感與無感地震不斷，上開建物完工至今已有26年之久，原建物靠近道路部分更因潭底溝整治工程被徵收而遭拆除，其後修繕而面積縮減，此觀航照圖一眼即明，被告之說法，毫無根據。
⒉就系爭編號2 建物，被告認為原告等人藉由蓄意反白之
方式，以逃避申請建照之程序而擅自改建云云，誠屬誤會。查，系爭編號2 建物之屋頂現有白色覆蓋物，乃為原告等人租借他人，承租人因避免日曬而添加之隔熱設備，此有原告等人與承租人之租賃契約附卷可參（鈞院卷1 第143 頁原證6 ）。是以，僅因隔熱設備於航空圖之攝影下呈現純白色，被告即認定原告等人未申請建照而改建，亦屬無據。
㈣被告以當時臺灣省政府農林廳僅憑牧場內有一合法房屋即
核發牧場登記證明，乃屬行政權宜之作法，無從倒果為因，主張因領有牧場登記證明者，其牧場內所有建築物均為合法建物云云。然查：
⒈依卷附臺北縣政府農業局97年11月6日農牧字第
0970041187號函所載，「依據台北縣稅捐稽徵處
80.5.29 八十北縣稅財字第128122號函，該房舍（俊英街157 號）磚造一層66平方公尺係都市計畫以外地區建築物管理辦法公布實施前完竣無訛」，顯係針對稅籍所為回覆，而與系爭建物是否合法無涉。況本件所涉土地、建物均位於樹林鎮，實不知何以會有建築物附有「鶯歌鎮公所」所出具之合法房屋證明之情形，且遍查卷附農業局函覆之附件，亦未見此一「合法房屋證明」。從而卷附臺北縣政府農業局97年11月6 日農牧字第0970041187號函之內容，並不足以證明系爭建物為違法建物；被告亦無從推論當時臺灣省政府農林廳係僅憑牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明；況被告並非當時許可牧場登記之處分機關，更無由越俎代庖，稱此為行政權宜之作法，毫不足採。
⒉反之，由該臺北縣政府農業局回函所附資料可知，系爭
牧場於申請登記之時，相關建物之分佈均已如同現今狀況，此由當年之航照圖亦可知悉，復參以79年3 月2 日公布施行之牧場登記規則第7 條，以及牧場登記證書「登記事項」欄之記載，足見系爭建築物所在之牧場申請牧場登記證書時，已附有建築執照，否則無從取得牧場登記證書之核發。而被告於系爭牧場負責人林秀富辦理離牧通知時，未予依法處理，亦足見系爭建物實為合法建物（詳鈞院95年度訴字第2979號判決第10頁），否則被告即係於系爭建物完成26年而渾然不覺，違法失職至此等程度，豈符常情。
㈤聲請調查證據：
請求鈞院向臺北縣政府農業局調閱下列文件：
⒈圳岸腳牧場（農畜牧登字第1263號）於81年或82年申請
牧場設立許可，所檢具申請書、建築執照、經營計劃、牧場工程圖樣（包括位置圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖）、畜牧設施說明書（包括飼料製造設備及禽畜糞尿處理設施）等相關文件。
⒉圳岸腳牧場於設立許可後是否曾經申請變更設計？如有，請檢送申請變更設計之相關資料。
待證事項：系爭2間建物非屬違章建築云云。
㈥提出本件訴願決定書、航照圖示建物標示面積圖、郭鴻如
除戶謄本、95年6 月28日航照圖、鈞院95年度訴字第2979號判決及確定證明書、農畜牧登字第1263號牧場登記證、門牌證明書、臺北縣合法建築物修繕處理程序、原告與承租人之租賃契約、臺北縣樹林市○○里○○街○○○ 巷○○號、51-1號、51-2號之稅籍資料、臺北縣政府消防局火災證明書、樹林市○○街○○○ 巷○○號之建物平面分析圖等件影本為證。
四、被告主張：程序部分：
㈠前訴訟既判力所及客體與本件原處分認定之建築物不同：
⒈查前訴訟中爭執之行政處分（94年11月9日北府工拆字
第0940034324號違章建築認定通知書）認定為違建之建築物（如鈞院卷1 第151 頁被證7 位置圖所示），鈞院於95年度訴字第2979號前訴訟之96年5 月21日準備程序，經法官曉諭：「本件系爭處分的標的為何？」，前訴訟被告臺北縣政府訴訟代理人具體指認為門牌樹林市○○街○○○ 巷○○號（如前訴訟卷第111 頁96年5 月21日準備程序筆錄），並經鈞院於96年5 月22日履勘現場，訴訟兩造（前訴訟原告與本件原告同）向到場法官合意陳報處分標的為面積540 平方公尺之建築物，勘驗結果確認如勘驗筆錄附圖編號1 左上方長方型建築物（如前訴訟卷第124 頁96年5 月22日勘驗筆錄勘驗結果①）亦同前訴訟判決理由三（參前訴訟判決第8 頁，原告調查證據聲請狀原證7 ），本件原處分所認定之建築物與鈞院95年度訴字第2979號判決撤銷之處分所認定之建築物不同，故自無原告所主張有前後訴訟標的同一、為前訴訟判決既判力所及之問題。
⒉另鈞院95年度訴字第2979號判決（前訴訟判決第1 頁、
第8 頁，原告調查證據聲請狀原證7 ）事實欄與理由欄
二、「被告接獲檢舉，指稱原告未經申請許可，擅自將坐落臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號建築物拆除重建面積約1700平方公尺，高度1 層約6 公尺，金屬造建物」，均係記載前訴訟被告臺北縣政府作成行政處分所認定之事實基礎及於該訴訟程序上事實之主張，均與法院認定原有建築物未經拆除之事實完全不同，當非原告所指稱前案判決內容已包含所有建築物。
⒊原告主張坐落於該牧場內之現存建築物依稅籍資料所載
總面積為1669.1平方公尺，與前訴訟中爭執之行政處分勘查紀錄表所標示之建築物面積1700平方公尺約略相符，故1700平方公尺非屬誤繕云云。惟查，被告以訴外人臺北縣政府名義作成該前訴訟中爭執之行政處分之行政調查程序中，並未調取該址建築物稅籍資料，且前訴訟被告臺北縣政府所主張事實為「原有建築物拆除後，重建面積約1700平方公尺，高度1 層之金屬造建物」，豈有可能憑據原有建築物各稅籍資料所載之面積予以計算重建之建築物面積。
⒋為顧及違章建築現住人居住設籍及通訊、行政送達之需
，爰暫予編釘門牌，以保障人民居住遷徙之自由權，有關違章建築依臺北縣政府辦理道路命名及門牌編釘作業要點第3 點規定：「供人居住之違章建築暫編為鄰近房屋門牌之附號，但鄰近無門牌號次之違章建築，得依其實際座落位置，暫編門牌之附號。」。依原告所提該址各棟建築物稅籍資料（鈞院卷2 第10頁原證7 ），亦有門牌編列為樹林市○○街○○○ 巷○○○○號、51-2號之建築物，並非如原告所主張「系爭土地上坐落之建築物其門牌號碼均為俊英街219 巷51號」，且門牌編釘係基於使用人實際需要暫予編定，絕非編列有門牌即屬合法建築物，各棟獨立不相連之建築物亦不應編列相同門牌號碼。
㈡本件與前訴訟確定判決當事人同一，惟前訴訟部分原告撤回訴訟自屬捨棄：
按原告撤回訴訟，為其本於訴訟當事人之地位，基於處分權主義第三層面所為之程序權行使，理論上係該原告不再爭執原處分之合法性，且訴之撤回為有效性訴訟行為，一經原告向法院表示即生效力，與被告是否同意或默認無涉，自非訴外人臺北縣政府於前訴訟，就部分原告為訴之撤回不加爭執，即視為被告認諾，故前訴訟之判決亦非本於被告認諾之判決。
㈢被告未以臺北縣政府之名義對於前訴訟判決提起上訴，因
前訴訟判決撤銷原處分之理由為「做成系爭處分之理由反覆，內容未有明確」之行政程序及事實認定有瑕疵，故無從主張前訴訟判決有何違法不當之瑕疵，作為上訴最高行政法院之理由。退步言之，縱本件原處分所認定之建築物為前訴訟審理之對象，前訴訟判決撤銷理由，並非認定系爭建築物屬領有建築執照之合法建築物，故被告仍得再為行政處分。
㈣被告依96年8 月29日臺北縣政府北府工拆字第0960051355
號權限委任公告，自96年9 月12日起以其名義執行建築法之違章建築處理業務有關臺北縣政府權限事項（鈞院卷2第22頁被證8 ），併予敘明。
實體部分：
㈠原告95年航照圖編號2 之建築物確為81年牧場登記後所興建，與牧場登記無涉：
關於原告領有81年7 月臺灣省政府核發之圳岸腳牧場登記證在案，並提出一紙航照圖（鈞院卷1 第19頁附件2 ）據以主張其上編號2 之建築物係圳岸腳牧場之原建築物，且為合法之建築物云云。惟由林務局農林航空測量所81年7月11日、81年10月30日、96年7 月18日、96年10月28日攝影之航照圖（鈞院卷1 第111 頁以下被證5 ），加以交互比對，系爭建築物確未存在於上開81年7 月、10月攝影之航照圖上，足以認定系爭編號2 之建築物，確實係於81年
7 月領得牧場登記證書後所興建，此亦與行政院農委會函復提供之該牧場申請登記申報資料（鈞院卷1 第116 頁以下被證6 ），卷附地籍圖所載編號13（鈞院卷1 第122 頁背面）之範圍為空地相符；且原告亦曾主張「另編號2 部分，係因牧場內原建物被徵收或遭颱風地震毀損，原房舍不敷使用，而予興建…」等語（原處分卷被證2 第3 頁，原告主張理由紅線部分），已自行承認系爭建築物屬擅自建造之違章建築。是以，原告主張系爭建築物應係申請牧場登記時已存有之建築物，自無足採。
㈡原告81年申請牧場登記資料，並無檢附編號1（鈞院卷1第
19頁）建築物之建築執照或合法房屋證明，確為違章建築：
⒈按79年3月2日公布施行之牧場登記規則（88年5月6日廢
止）第7 條規定：「申請牧場登記，須先申請牧場設立許可。申請牧場設立許可，應檢具申請書（格式如附件一）檢附左列文件2 份，送請牧場所在地之縣（市）主管機關核轉省主管機關或逕送該管直轄市主管機關辦理。一、建築執照。二、經營計畫。三、牧場工程圖樣（包括位置圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖）。四、畜牧設施說明書（包括飼料製造設備及禽畜糞尿處理設施）」。原告主張因領有臺灣省政府核發之圳岸腳牧場登記證在案，該牧場登記證書「登記事項」主要設備欄記載有雞舍9 棟、飼料室1 間、看守室2 間等，足可推斷該牧場申請牧場登記證書時已附有建築執照，其上登記事項所載之主要設備等建築物即為合法建築物，加以修繕亦為合法建築物，並主張編號1 之建築物為牧場原有之合法建築物經就地整建，而非屬原有建築物全部拆除後新建之違章建築乙節。關於系爭建築物是否為違章建築、是否經原告增建拆改，宜先釐清原告於牧場申請牧場登記證書時，是否確實已附有建築執照，被告已行文行政院農委會，取得圳岸腳牧場申請牧場設立許可檢附之建築執照、主要設施配置圖、位置略圖等相關資料，案內僅有一棟磚造一層66平方公尺之建築物附有樹林鎮公所出具之合法房屋證明，並無檢附其他建築物之建築執照或合法房屋證明，且該申請登記資料內之牧場經營計畫書所載畜禽舍構造為水泥柱、石棉瓦、水泥瓦、鋼架等老舊寮房，均非編號1 建築物之鋼構鐵皮構造，可見當時臺灣省政府農林廳僅憑該牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明，係促進產業發展行政權宜之作法，無從倒果為因，主張因領有牧場登記證明者，其牧場內所有建築物均為合法建築。
⒉另原告主張編號1 之建築物歷經風災、震災而予以搶修
，並無擴大面積、移位興建等部分，均與原告於前行政訴訟中主張該編號1 建築物「其係因原建物靠近道路部分被徵收遭拆除，為確保原建物結構安全，乃將原建物修繕」（原處分卷被證2 第3 頁，原告主張理由藍線部分）有所出入，比對被證5 （鈞院卷1 第111 頁以下）
4 張航照圖，可知編號1 建築物於81年10月後其形狀有所變更，且建築面積長度亦有擴大。系爭建築物是否非興闢公共建設後全部拆除而擅自興建之建築物、當時是否因該建築物遭部分徵收而領有補償金，均尚待原告提出因興闢公共建設拆除前後照片及徵收補償收據等資料加以證明，遑論該編號1 建築物為違章建築，無從依臺灣省政府70年4 月17日發布之臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法，申請就地整建，由此得知系爭現存建築物縱非屬原有違章建築全部拆除後新建之違章建築，亦為就原有違章建築擅自增建擴大面積，惟從現勘照片可知該鋼架鐵皮建造之建築物並無增建拆改之跡象，故被告機關認定系爭建築物為違章建築自有憑據（鈞院卷1 第55頁以下被證4 ，現勘照片）。
㈢同比例尺之航照圖應可以肉眼比對出建築物形狀及面積之變更：
⒈該編號1（鈞院卷1第19頁）建築物原即為違章建築，遑論其於該牧場登記後擅自拆除後，又再次擅自建造。
⒉原告主張未有以儀器測量等科學方法作為航照圖之調查
程序，該航照圖無法作為認定事實之證據云云。惟原告亦稱「原建物靠近道路部分更因潭底溝整治工程被徵收而遭拆除，其後修繕而面積縮減，此觀航照圖一眼即明…」，足見其主張前後矛盾；且設若由最不能以肉眼看出建築物狀態變更之航照圖，亦能得知建築物應已發生變化，則該址建築物必有天翻地覆、大異往常之拆改才是。
㈣原告主張該牧場於設立登記後似有申請「變更設計」，於法無據：
原告調查證據聲請狀主張該牧場內建築物似有申請變更設計云云。按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」；「直轄市、縣( 市)(局) 主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。
」，建築法第39條、第59條各定有明文。是以，僅已領有執照尚未開工，或正在施工中之建築物，方有變更設計之適用，編號1 、編號2 （鈞院卷1 第19頁）之建築物均屬已建造完成之違章建築，牧場登記規則及畜牧法均為規範實施農業畜牧管理之行政法規，並未就建築管理有何放寬之特別規定，當無從「變更設計」等語。
㈤提出林務局農林航空測量所72年10月22日、81年10月30日
、95年6 月28日航照圖、原告95年度訴字第2979號準備書狀、北縣拆認字第0960055662號、北縣拆認字第0960055666號違章建築認定通知書、北府訴決字第0960747841號訴願決定書、編號1 建築物外觀現勘圖、林務局農林航空測量所81年7 月11日、81年10月30日、96年
7 月18日、96年10月28日航照圖、行政院農委會函復原告81年申請牧場設立登記資料、94年11月9 日北府工拆字第0940034324號違章建築認定通知書違章建築座落位置示意圖、臺北縣政府北府工拆字第0960051355號公告等件影本為證。
五、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」；「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」；「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。…」；「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。…」，建築法第2 條第1 項、第4 條、第9 條、第25條第1 項前段、第28條第1 款及第86條第1 款各定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，違章建築處理辦法第2 條及第5 條各設有規定。又按被告96年8 月29日北府工拆字第0960051355號公告：「公告建築法之違章建築處理業務有關本府權限事項委任本府違章建築拆除隊，以該隊名義執行之，並自中華民國96年9月12日起生效。」。該公告核與相關法規，並無不合。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、本件與本院95年度訴字第2979號違章建築事件，核非屬同一事件：
㈠原告主張本件與前案本院95年度訴字第2979號違章建築事
件屬於同一事件，為該案確定判決之既判力所及云云。按被告依96年8 月29日臺北縣政府北府工拆字第0960051355號權限委任公告，自96年9 月12日起以其名義執行建築法之違章建築處理業務有關臺北縣政府權限事項（本院卷2第22頁被證8 ），在此之前，有關建築法之違章建築處理業務之權限事項，則以臺北縣政府之名義執行，合先敘明。經查，本院95年度訴字第2979號違章建築事件，係被告臺北縣政府以原告未經申請許可，擅自將坐落臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號建築物拆除重建，經臺北縣政府於94年11月1 日赴現場勘查後，乃以94年11月9 日北府工拆字第0940034324號違章建築認定通知單通知原告，認定該建物屬「實質違建」，依法不得補辦建造執照手續，原告不服，提起訴願遭決定駁回，向本院提起行政訴訟（嗣原告乙○○、丙○○2 人撤回起訴），經本院以系爭處分內容不明確，又本件原告所有系爭建築物既興建於71年間，且於82年7 月間申請獲得牧場登記證書，足認定其已具備建築執照之要件，被告未能提出確切證據證明系爭建築物為未經申請之違章建築，遽為系爭處分，即有不合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，聲請撤銷，為有理由，應予准許，而撤銷該案之訴願決定及原處分。本件則係被告臺北縣政府違章建築拆除大隊以原告所有系爭位於臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○○○號旁之建物（即本院卷
1 第113 頁96年7 月18日航照圖編號1 、編號2 之建物，原告則稱為本院卷1 第19頁附件2 航照圖編號1 、編號2之建物，下稱系爭編號1 、編號2 建物），因有人陳情該處有新舊違建，經被告人員現場勘查後認定其中兩處系爭建物，未經申請審查許可發給建造執照，擅自興工並已建築完成，顯已違反建築法第25條第1 項前段規定，依違章建築處理辦法第2 條認定該2 處建物係屬「程序違章」，並依建築法第30條、86條及違章建築處理辦法第5 條規定作成北縣拆認字第0960055662、0000000000號違章建築認定通知書通知建物所有權人應予補行申請建築執照。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，而向本院提起本件行政訴訟。本院查對結果，本件與前案本院95年度訴字第2979號違章建築事件，其訴訟事件所指之建築物客體、違章處分之類型及原告等，均非相同，核非屬同一事件，本件應不受該案確定判決既判力之所及，茲分別說明如下。
㈡前案判決既判力所及客體與本件原處分所指之建築物，並非相同：
經查，前案本院95年度訴字第2979號違章建築事件訴訟中爭執之行政處分（94年11月9 日北府工拆字第0940034324號違章建築認定通知書）認定為違建之建築物（如本院卷
1 第151 頁被證7 位置圖所示），前案訴訟之96年5 月21日準備程序，經法官曉諭：「本件系爭處分的標的為何？」，前案訴訟被告臺北縣政府訴訟代理人具體指認為門牌樹林市○○街○○○ 巷○○號（參見前訴訟卷第111 頁96年5月21日準備程序筆錄），並經本院於96年5 月22日履勘現場，訴訟兩造（前訴訟原先原告3 人與本件原告同）向到場法官合意陳報處分標的為面積540 平方公尺之建築物，勘驗結果確認如勘驗筆錄附圖編號1 左上方長方型建築物（參見前訴訟卷第124 頁96年5 月22日勘驗筆錄勘驗結果①）亦同前案判決理由三（參見前訴訟判決第8 頁，原告調查證據聲請狀原證7 ）。而本件原處分所認定之建築物則為本院卷1 第113 頁航照圖編號1 、編號2 建物，核與前案判決撤銷之處分所認定之建築物，並不相同。且前案判決（第1 頁、第8 頁，原告調查證據聲請狀原證7 ）事實欄與理由欄二、「被告接獲檢舉，指稱原告未經申請許可，擅自將坐落臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號建築物拆除重建面積約1700平方公尺，高度1 層約6 公尺，金屬造建物」，均係記載前訴訟被告臺北縣政府作成行政處分所認定之事實基礎及於該訴訟程序上事實之主張，核與法院認定原有建築物未經拆除之事實不同，故依前案判決之意旨，前案審判範圍所指之建物，即非原告所稱前案判決內容已包含前開範圍所有建築物，應屬明確。又原告雖主張坐落於該牧場內之現存建築物依稅籍資料所載總面積為1669.1平方公尺，與前案訴訟中爭執之行政處分勘查紀錄表所標示之建築物面積1700平方公尺約略相符云云。惟查，前案訴訟由臺北縣政府名義作成之行政處分，其行政調查程序中，並未調取該址建築物稅籍資料，且前訴訟被告臺北縣政府原主張之事實為「原有建築物拆除後，『重建面積』約1700平方公尺，高度1 層之金屬造建物」，即無可能憑據原有建築物各稅籍資料所載之面積予以計算重建之建築物面積。此外，為顧及違章建築現住人居住設籍及通訊、行政送達之需，爰暫予編釘門牌，以保障人民居住遷徙之自由權，有關違章建築依臺北縣政府辦理道路命名及門牌編釘作業要點第3 點規定：「供人居住之違章建築暫編為鄰近房屋門牌之附號，但鄰近無門牌號次之違章建築，得依其實際座落位置，暫編門牌之附號。」。經查，本件依原告所提該址各棟建築物稅籍資料（本院卷2 第10頁原證7 ），亦有門牌編列為樹林市○○街○○○ 巷○○○○號、51-2號之建築物，故並非原告所稱「系爭土地上坐落之建築物其門牌號碼均為俊英街219 巷51號」，且門牌編釘係基於使用人實際需要暫予編定，並非編列有門牌即屬合法建築物，各棟獨立不相連之建築物亦不應編列相同門牌號碼。由上可知，前案判決效力所及之建物與本件原處分所指之建物，並非相同。
㈢依前所述，前案判決之原處分係核認坐落臺北縣樹林市○
○街○○○ 巷○○號建築物拆除重建，屬「實質違建」，本件原處分則核認位於臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○○○號旁之建物（即系爭編號1 、編號2 建物），未經申請審查許可發給建造執照，擅自興工並已建築完成，屬「程序違章」，兩者除所指之建物有別之外，其違章處分之類型，亦有不同。
㈣前案訴訟原有原告3 人，與本件之原告當事人同，惟前案
訴訟審理中，原告乙○○、丙○○2 人撤回起訴，前案判決僅對原告甲○○1 人為之，已如前述，與本件有原告3人之情形，自有不同。前案未受判決之原告乙○○、丙○○2 人部分，自無前案判決效力及於本件之情事。
㈤綜上所述，本件與前案本院95年度訴字第2979號違章建築
事件，核非屬同一事件，本件並不受其判決效力所及。原告所稱本件與前案判決屬於同一事件，為該判決之既判力所及云云，核不足採。準此，被告自得再為本件之行政處分。
八、本件被告核認系爭建物屬程序違章之違章建築，通知建物所有權人應予補行申請建築執照，並無違誤：
㈠原告主張系爭建物（原告稱為本院卷1 第19頁附件2 航照
圖編號1 、編號2 之建物，即本院卷1 第113 頁航照圖編號1 、編號2 建物）屬於合法建物，且原告就系爭建物所為之修繕，亦屬合法云云。惟查，依航照圖應可比對建築物形狀及面積之變更，本件系爭本院卷1 第113 頁航照圖編號2 建物，係原告領有81年7 月臺灣省政府核發之圳岸腳牧場登記證後所興建，與牧場登記無涉，又依原告81年申請牧場登記資料，並無檢附系爭本院卷1 第113 頁航照圖編號1 建物之建築執照或合法房屋證明，確為違章建築，且原告所稱該牧場有於設立登記後申請「變更設計」，於法無據。茲分別說明之。
㈡按依前後時期之航照圖比對，即可看出建築物形狀及面積
之變更，此亦為兩造援用之證據方法，合先敘明。經查，由林務局農林航空測量所81年7 月11日、81年10月30日、96年7 月18日、96年10月28日攝影之航照圖（本院卷1 第
111 頁以下，被證5 ），加以交互比對，系爭本院卷1 第
113 頁航照圖編號2 建物確未存在於上開81年7 月、10月攝影之航照圖上，足以認定該編號2 之建築物，確實係於原告領有81年7 月臺灣省政府核發之圳岸腳牧場登記證後所興建，此亦與行政院農委會函復提供之該牧場申請登記申報資料（本院卷1 第116 頁以下，被證6 ），卷附地籍圖所載編號13（本院卷1 第122 頁背面）之範圍為「空地」相符；且原告亦曾主張「另編號2 部分，係因牧場內原建物被徵收或遭颱風地震毀損，原房舍不敷使用，而予興建…」等語（原處分卷被證2 第3 頁，原告主張理由紅線部分），即已承認系爭編號2 建築物屬擅自建造之違章建築。是以原告主張系爭編號2 建物應係申請牧場登記時已存有之建築物云云，自不足採。
㈢按79年3 月2 日公布施行之牧場登記規則（88年5 月6 日
廢止）第7 條第1 、2 項規定：「申請牧場登記，須先申請牧場設立許可。申請牧場設立許可，應檢具申請書（格式如附件一）檢附左列文件2 份，送請牧場所在地之縣（市）主管機關核轉省主管機關或逕送該管直轄市主管機關辦理。一、建築執照。二、經營計畫。三、牧場工程圖樣（包括位置圖、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖）。四、畜牧設施說明書（包括飼料製造設備及禽畜糞尿處理設施）」。原告主張因領有臺灣省政府核發之圳岸腳牧場登記證在案，該牧場登記證書「登記事項」主要設備欄記載有雞舍9 棟、飼料室1 間、看守室2 間等，足可推斷該牧場申請牧場登記證書時已附有建築執照，其上登記事項所載之主要設備等建築物即為合法建築物，加以修繕亦為合法建築物，並主張系爭本院卷1 第113 頁航照圖編號1 之建築物為牧場原有之合法建築物經就地整建，而非屬原有建築物全部拆除後新建之違章建築云云。惟查，關於系爭編號1 建物是否為違章建築，是否經原告增建拆改，宜先查明原告於申請牧場登記證書時，是否確已附有建築執照；而本件經被告行文行政院農委會，取得圳岸腳牧場申請牧場設立許可檢附之建築執照、主要設施配置圖、位置略圖等相關資料（本院卷1 第116 頁以下），案內僅有一棟磚造一層66平方公尺之建築物附有樹林鎮公所出具之合法房屋證明，並無檢附其他建築物之建築執照或合法房屋證明，且該申請登記資料內之牧場經營計畫書所載畜禽舍構造為水泥柱、石棉瓦、水泥瓦、鋼架等老舊寮房，均非系爭編號1 建物之鋼構鐵皮構造，足見當時臺灣省政府農林廳僅憑該牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明，係促進產業發展行政權宜之作法，但無從倒果為因，主張因領有牧場登記證明者，其牧場內所有建築物均為合法建築。
又原告主張系爭編號1 建物歷經風災、震災而予以搶修，並無擴大面積、移位興建云云，均與原告於前行政訴訟中主張該編號1 建物「其係因原建物靠近道路部分被徵收遭拆除，為確保原建物結構安全，乃將原建物修繕」（原處分卷被證2 第3 頁，原告主張理由藍線部分）有所出入，且比對被證5 （本院卷1 第111 頁以下）4 張航照圖，可知系爭編號1 建物於81年10月後其形狀有所變更，且建築面積長度亦有擴大，與原先建築物之形狀大小均有不同，足證其為擅自興建之違章建築，自無從依臺灣省政府70年
4 月17日發布之臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法，申請就地整建（此部分原告亦未舉證證明）。由此可知系爭現存建物即系爭編號1 建物，縱非原有違章建築全部拆除後新建之違章建築，亦屬就原有違章建築擅自增建擴大面積之違建，且從現勘照片可知該鋼架鐵皮建造之建築物並無增建拆改之跡象（本院卷1 第55頁以下被證4，現勘照片），故被告認定系爭編號1 建物為違章建築，核屬有據。
㈣原告另主張該牧場於設立登記後有申請「變更設計」云云
。按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」；「直轄市、縣( 市)(局) 主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」，建築法第39條、第59條第1 項各定有明文。是以僅在已領有執照尚未開工，或正在施工中之建築物，方有變更設計之適用，前開系爭編號1 、編號2 建物均屬已建造完成之違章建築，且牧場登記規則及畜牧法均為規範實施農業畜牧管理之行政法規，並未就建築管理有何放寬之特別規定，當無從「變更設計」。則原告以該牧場於設立登記後曾申請「變更設計」云云，亦不足以使系爭編號1 、編號2 建物由違章建築變更為合法建物。
㈤綜上以觀，原告主張前開系爭編號1 、編號2 建物屬於合
法建物，其就系爭建物所為之修繕，亦屬合法云云，均非可採。被告核認系爭建物屬程序違章之違章建築，並無不合。則被告通知系爭建物所有權人應予補行申請建築執照，即無違誤。
九、本件事證，已臻明確，且系爭編號1 、編號2 建物，經查確屬程序違章之違章建築無誤，已詳述如前，則原告復聲請向臺北縣政府農業局調閱圳岸腳牧場（農畜牧登字第1263號）之相關文件，調查圳岸腳牧場於設立許可後曾否申請變更設計，及具狀聲請本件再開言詞辯論云云，均核無必要，附此敘明。
十、從而，被告核認系爭建物屬程序違章之違章建築，通知建物所有權人應予補行申請建築執照，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 林玫君法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 蕭純純