臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00165號原 告 甲○○被 告 乙0000000代 表 人 丙○○處長）住同訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因退休事件，原告不服臺北市政府中華民國96年11月19日府訴字第09670298800號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前以申請書寄送被告方式申請於民國（下同）95年11月23日自願退休，並請準用公務人員退休法支領月退休金。
被告以95年11月3日北市水人字第09531608000號函轉陳臺北市政府，建請臺北市政府將原告調任市府他機關相當職務，俾利其依公務人員退休法選擇月退休金方式辦理自願退休之意願。臺北市政府以95年11月13日府授人四字第0950609400號函復被告，請逕依被告職員退休、撫卹及資遣辦法核予辦理。被告以95年11月16日北市水人字第09531841500號函轉市府核復情形。原告於95年11月23日向本院提起行政訴訟，業經本院96年6 月28日95年度訴字第4096號判決駁回。原告復於96年7 月13日以同理由申請書向被告申請，經被告96年7 月23日北市水人字第09631121800 號函（下稱系爭處分）復請依95年11月16日北市水人字第00000000000 函辦理。
原告不服，提起訴願亦遭不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應對原告依公務人員退休法申請於96年9月3日以「五
五專案（加發五個基數之一次退休金）提前自願退休並支領月退休金」事件，作成核准之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告申請退休是否有公務人員退休法之適用？㈠原告主張之理由：
⒈原告於96年07月13日依退休法，向被告申請於96年9月3日
以「五五專案（加發五個基數之一次退休金）提前自願退休並支領月退休金」（附件1）。被告於96年7月23日以北市水人字第09631121800號函，核以系爭標的應依乙0000000（下稱水處）職員退休、撫卹及資遣辦法辦理退休，予以核駁（附件2）。原告不服復於96年7月27日提起訴願（附件3），亦遭臺北市政府於96年11月19日以府訴字第09670298800號決定不受理駁回（附件4）。
⒉查臺北市政府決定「訴願不受理」之理由，係認原告與被
告間爭執之標的是屬私法上爭議，並錯引93年4月27日臺北高等行政法院93年度訴字第178號，「純屬內部考核事項」之裁定，論以本件爭執之標的「同屬內部考核事項」為私法上爭議，而非公法上之爭議，即認非其管轄為由，決定「訴願不受理」；顯與最高法院85年台上字第1192號「：：公務員兼具勞工身分者，其請求薪資性質之任何給與，亦非私權關係：：」之判決（附件5）意旨未合。
⒊本件被告核駁原告以「五五專案（加發五個基數之一次退
休金）提前自願退休並支領月退休金」之申請，無非以水處職員退休，應依其職權命令所定之「水處職員退休、撫卹及資遣辦法」辦理退休，為其依據。惟，依法論法被告據以核駁之「水處職員退休、撫卹及資遣辦法」，既非法律，又為多重法律拘束之無效辦法；茲就其法律規範進程臚陳於后：
⑴「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」「應以法
律規定之事項不得以命令定之。」「：：命令不得抵觸憲法或法律：：。」分別於中央法規標準法（下稱央標法）第5條1項2款暨第6條及第11條定有明文。
⑵「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、
獎懲、退休、撫恤及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。：：。」「：：，本法未規定者適用其他法律之規定。」為73年7月30日公布勞動基準法（下稱勞基法）第84條前段及第1條後段明定。
⑶大法官於79年12月7日釋字第270號解釋「：：即要求公
營事業人員之任用及退休關係渠等人員之權利義務，仍應從速以法律定之。」⑷臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例（下稱精省條
例）第22條明定：「本條例自中華民國87年12月21日起施行，至中華民國89年12月31日止。本條例施行期限，於到期前經立法院同意，得再延長1年。」是以，被告原適用之臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法（下稱遴用暫行辦法）及臺灣地區省（市）營事業機構人員薪給暫行辦法（下稱薪給暫行辦法），雖可報准延用1年。惟，自中華民國91年1月1日起即失其法效。
⑸「地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法
律之規定。」「自治事項，指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「『直轄市公用及公營事業』為直轄市自治事項。」分別於88年1月25日公布地方制度法（下稱地制法）第1條2項暨第2條1項2款及第18條1項12款2目定有明文。
⑹行政程序法（下稱行程法）第174條之1規定：「本法施
行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年（91年12月31日）內，以法律規定或以法律授權依據後修正或訂定；逾期失效。」⑺臺北市政府組織自治條例（90、7.18府法三字第
9007779900號令制定公布）第10條市政府設乙0000000其組織自治條例另定之。惟，該條例公布施行迄今已逾6載，被告針對央標法、勞基法、釋字第270號解釋、精省條例、地制法、行程法，等各種法律均視若無睹，竟還以自定之「水處職員退休、撫卹及資遣辦法」自詡，在「法制未備前之狀態，而承認其有效性」，其無視法律存在「應作為而不作為」之瀆職心態顯然可議。對之原告受法律應有之保障及信賴是有失公允。
依前項（1）至（7）款各種法律觀之，均認「公營事業人員之任用及退休，關係渠等人員之權利義務，非法律不得限制。」且充分賦予過渡條款供被告有制定法律之空間；惟，被告確依然故我，視法如敝屣，「應作為而不作為」，渠怠惰瀆職明確，更違反「法律平等及信賴保護」之法律原則；爰，被告核駁原告以「五五專案（加發五個基數之一次退休金）提前自願退休並支領月退休金」之申請，顯然瀆職在先，續又違法剝奪原告應有之法律權利。
⒋被告認原告係屬遴用暫行辦法遴用之現職人員，尚非退休
法所稱退休之對象；並建請渠上級機關臺北市政府將原告調任其所屬機關相當職務，俾利原告可依退休法選擇月退休方式辦理自願退休未果。按原告係依據公務人員任用法（下稱任用法）取得薦任第9職等合格實授之公務人員身分（附件6），依法應予保障；茲相關法律分陳如后：
⑴任用法第33條、公務人員考績法（下稱考績法）第23條
、公務人員俸給法（下稱俸給法）第26條等均規定：公營事業人員之任用、考績、俸給另以法律定之。準此，被告仍適用遴用暫行辦法，遴用公務員，依任用法及前述第3點（1）至（7）款各種法律之規定尚有未合。⑵公務人員保障法（下稱保障法）第9條：「公務人員之
身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」⑶「未具或喪失中華民國國籍者」、「具中華民國國籍兼
具外國國籍者。但其他法律另有規定者，不在此限」、「動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者」、「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者」、「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限」、「依法停止任用者」、「褫奪公權尚未復權者」應予免職。是以，公務人員依任用法任用後，應否免職於任用法第28條2項有明文規定。
⑷「所稱調任，指具有擬任職務法定任用資格人員，於不
同職務間之調動。」「經依法任用人員，除自願者外，不得調任低一官等之職務」；「在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，均仍以原職等任用，且機關首長及副首長不得調任本機關同職務列等以外之其他職務，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管，副主管人員不得調任本單位之非主管。但有特殊情形，報經總統府、主管院或國家安全會議核准者，不在此限」、「各機關不得任用其他機關人員。如業務需要時，得指名商調之。」分別於現職公務人員調任辦法（下稱調任辦法）第3條末段及任用法第18條1項2、3款及同法第22條前段定有明文。
前項（1）至（4）款各種法律，針對公務人員身分之保障均已明確制定，若非自願或依據法律是不得剝奪；然，原告原服務於臺北市信義區公所任薦任第9職等合格實授之公務人員，於88年12月既未經原告同意，或經被告商調，突遭被告上級機關臺北市政府主動調派至被告機構服務（迄今原告尚未收到被告依法核布之派令【參酌案例附件7】）；斯時原告亦確信勞基法第84條：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫恤及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。
：：。」及第1條後段：「：：本法未規定者適用其他法律之規定。」蓋原告職務突遭變動，亦當以一般正常職務調整而不疑有它。且依前述第3點（1）至（7）款及第4點第（1）款均明定：「事關公營事業人員權利義務之任用及退休，應以法律定之」，第4點第（3至4）款亦對公務人員身分之免職定有明文；又原告係依據任用法取得薦任第9職等合格實授之公務人員身分，按保障法第9條：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪：：」；爰，被告非依法律或經司法程序判定，是不得以職權命令剝奪原告依法取得之公務人員身分。是以，原告依法律取得公務人員之身分，非經司法（懲戒）免職或自願辭退前，依法是繼續有效存在的。
⒌查被告前身隸屬台北市政府建設局，於70年3月27日核布
「水處職員退休辦法」（台北市政府70.3.27府法三字第12186號令）第7條明定：「任職15年以上者，由退休人員選擇一次退休或月退休。」暨第19條亦明定：本辦法未規定事項，準用公務人員退休法及其施行細則有關規定辦理。復查台北市政府於81年7月9日以81府法三字第81042446號令核布：「乙0000000職員退休、撫卹及資遣辦法」第1條後段亦明定：「：：本辦法未規定者，依其他有關法令之規定。」此與勞基法第1條後段及第84條前段之規定，對於公務員兼具勞工身分者，渠等權利義務均應以法律制定之法意相符。易言之，針對公務員兼具勞工身分者之退休權利，除了退休法之外，還未有其他法律可資替代。
⒍又按行政院人事局86年3月17日局給字第09062號函（附件
8）暨銓敘部86年5月5日86台特三字第1437764號函：有關行政院人事局86年1月18日召集「研商適用勞基法之公營事業機構公務員兼具勞工身分人員，因其未參加公務人員退撫新制，於依公務人員退休法、公務人員撫卹法辦理退休、撫卹時，應如何處理事宜」會議結論略以：
⑴適用勞基法之公營事業機構公務員兼具勞工身分人員，仍應依公務人員退休法令辦理退休。
⑵臺灣省政府所屬交通事業機構未自定退休法令者，其公
務員兼具勞工身分人員，應仍繼續依公務人員退休法辦理。目前尚未參加公務人員退撫新制者，一律自86年1月1日起參加公務人員退撫新制，有關參加公務人員退撫新制之作業由銓敘部辦理。
⑶有關公務員兼具勞工身分人員辦理退休、撫卹時，其退
休金、撫卹金補發或補償及相關配合限制措施，依行政院85年8月15日台（85）人政給字第27410號函（附件9）之規定：「1.適用勞基法第84條規定之公務員兼具勞工身分人員，仍應依公務員退休法令辦理退休，並報原規定之權責機關核定…。2.公務員兼具勞工身分之退休尚不得逕依勞基法辦理，僅其退休金得選擇勞基法規定標準計算支給。」辦理。
⒎緣原告申請支領月退休，係因被告81年7月9日起適用之「
職員退休、撫卹及資遣辦法」至92年1月1日已失效；又未依大法官第270號解釋暨央標法第5條6條之規定，制定適用水處職員之退休法律。值此，已無正當法律可資適用；惟查勞基法第84條及其施行細則第50條之規定及行政院85年8月15日以台（85）人政給字第27410號函釋：針對「…公務員兼具勞工身分人員，仍應依公務員退休法令辦理退休…尚不得逕依勞基法辦理」。是以，原告依前述法律及行政院函釋之規定，適用退休法辦理退休應無不合。
⒏再查公務人員退休法第6條第2項規定：「：：公務人員於
年滿55歲時得自願提前退休，並1次加發5個基數之1次退休金」又該法施行細則第8條第1項規定：「本法第6條第2項所稱公務人員於年滿55歲時得自願提前退休，係指任職滿25年並於年滿55歲之日起1年內申請自願提前退休生效者而言」。
⒐原告係00年00月00日生，自64年3月1日任公職迄96年9月3
日止，已屆32年6個月（另含兵役2年計服務滿35年），並滿55歲，自當符合公務人員退休法第6條第2項之規定：以55專案請領月退休，並支給1次加發5個基數之1次退休金新台幣456,650元整。
⒑綜論：
⑴原告依據法律訴求支領月退休，乃屬權利事項。蓋衡之
憲法第7條所保障之平等權而言，公務員退休依公務員退休法辦理；勞工退休則依勞基法辦理，此兩法皆是居於法律層次之法律。公務員兼具勞工身分者之退休何獨不然？況勞基法第84條巳明文規定其退休「應適用公務員法令」，且該法第1條後段更明定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」。故被告仍要求原告應依其職權命令所定之「水處職員退休、撫卹及資遣辦法」辦理退休，實有違憲法第7條法律地位一律平等暨第172條「命令與憲法或法律抵觸者無效。」及央標法第11條「：
：命令不得抵觸憲法或法律：：。」之規定。而公務員兼具勞工身分者，因具有公務員與勞工之雙重身分，故除從事勞工之工作外，亦兼負依法令從事公務之公職，此有大法官會議第27 號：公營事業機關服務人員均適用公務員服務法的解釋可證。爰，被告攸關其職員退休權益事項，按前揭事實理由第3點（1）至（7）款之規定，早應依法律制定之；惟，被告卻無視法律存在，長期違反法律「應作為而不作為」，其違法瀆職在先，至今仍以不具法律效力且為無效之職權命令，行剝奪原告應有之法律權利，即屬違法。按「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」「應以法律規定之事項不得以命令定之。」「：：命令不得抵觸憲法或法律：：。」「特別法『勞基法』優于普通法『退休法』」「新法優于舊法」「適用或準用原則」，「：：，本法未規定者適用其他法律之規定。」分別於央標法第5條1項2款暨第6條、第11條、第16條、第17條、第18條及勞基法第1條後段均定有明文。是以，勞基法第84條既巳明文規定公務員兼具勞工身分者之任用、退休「應適用公務員法令」，則照前揭之法律適用原則及法律效果論，被告核布之「水處職員退休、撫卹及資遣辦法」在無效期間，又未依法制定其職員退休法律前，除了適用公務人員退休法之外，還未有其他法律可資替代；爰，被告自應准原告適用公務人員退休法辦理退休，方屬合法。
⑵被告略謂：原告非屬公務人員退休法第2條所稱之公務
人員。惟，原告按前揭事實理由第4點（1至4款）之說明：原告既係依法任用取得薦任第9職等合格實授之公務人員身分，此為法律保障之身分，非經司法（懲戒）免職或自願辭退（拋棄）前，原告受法律保障之公務人員身分，是有效繼續存在的；況原告原任合格實授區長職務，在未經原告同意，即突遭被告上級機關臺北市政府主動調整至被告機構服務；斯時原告亦確信勞基法第84條：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫恤及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。：：。」及第1條後段：「：：本法未規定者適用其他法律之規定。」，且依前述事實理由第3點（1至7款）及第4點第（1）款均明定：「事關公營事業人員權利義務之任用及退休，應以法律定之」，第4點第（3至4款）亦對公務人員身分之免除定有明文；又原告既係依據任用法取得薦任第9職等合格實授之公務人員身分，按保障法第9條：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪：：」。爰，原告亦當臺北市政府是以一般正常職務調整而不疑有它。準此，原告依法律取得之公務人員身分，在未經法律免職或自願辭退前，原告依任用法取得之公務人員身分是繼續有效存在的，也是法律所保障的；基此，原告援依公務人員退休法申請退休應屬合法。
⑶原告以綜論1之法律維護法益之訴求；或以綜論2之合法
公務人員之身分，在未經法律免職或自願辭退前，依法應予保障之兩者訴求，均應受到法律之保障；更有事實理由第6、7點之行政院函釋，足證原告依公務人員退休法，申請退休既屬適法，更屬合法。請判決如訴之聲明，用維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈查被告雖係臺北市政府所屬機關，然因係以經營自來水事
業為業，而為一公營事業。而「公務員兼具勞工身分者，其有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險(含職業災害)等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」勞動基準法第84條載有明文，復因公營事業應本於企業化經營，故應基於其經營、管理上之特性，而為不同之考量，據此，前開所謂之「公務員法令」，即與所謂之公務人員退休法、公務人員撫卹法等法令並不相同。再者，因相關退休、撫卹等事項事涉人員之重大權益，應有法律保留原則之適用。是以，司法院大法官第270號解釋方謂「惟公營事業人員之任用，及退休，仍應從速以法律定之」，即揭示公營事業人員之任用及退休並非直接適用公務人員退休法等規定，而須另以法律定之，合先敘明。
⒉今因公營事業人員之任用及退休相關法律，權責相關機關
迄今仍未完成立法程序，而前開人員之任用及退休等事項並無法暫時擱置仍須賡續辦理，是以，實務上對於各該主管機關就公營事業人員先前所訂定有關任用及退休等法令仍暫時承認其效力，俾資適用。惟前開所謂之退休等法令（按：以被告為例，即為本案系爭標的之「乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法」）因非法律，更無法律之授權，若參酌行政程序法第174條之1有關職權命令逾期失效之旨，亦恐將被認定係一無效之規定，此亦為本案原告據以主張之重要法律理由。
⒊然前開因立法遲延所造成之不利益，因屬非可歸責於各該
公營事業之因素所致，是以基於實務運作之需要，且各該公營事業之人員（按：以被告為例）因未銓敘，亦未參加公務人員退撫基金，無從適用公務人員退休法之規定，為求相關人員之退休撫卹等事項仍有規定得以適用，故各該公營事業訂定之退休、撫卹等規定應仍可能被認為係法制未備前之狀態，而承認其有效性。
⒋至於被告職員退休、撫卹及資遣辦法，係報請行政院81年
6月19日臺(81)人政肆字第19374號函修正備查及臺北市政府81年7月9日府法三字第81042446號令發布施行，同時廢止原「乙0000000職員退休辦法」。85年8月28 日奉臺北市政府府法三字第81042446號令修正發布。該辦法亦無準用公務人員退休法及其施行細則有關規定。
⒌依鈞院96年6月28日判決原告之訴駁回之理由四、至於原
告請求被告依據「公務人員退休法五五專案條件」（所謂五五專案，係指依據「公務人員退休法」第6條第2項後段「…公務人員於年滿五十五歲時得自願提前退休，並一次加發五個基數之一次退休金」）給付退休金部分。按勞動基準法第84條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，應適用公務員法令之規定...」，同法施行細則第50條規定：「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用…之人員」，亦即公務員兼具勞工身分者依其進用之人事法令不同，其有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，自應適用不同之公務人員法令之規定。又公務人員退休法第2條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」；同法施行細則第2條第1項規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。」，是以得申請主管機關依公務人員退休法規定（如五五專案條件）辦理退休者，依法係指經銓敘部所據以審定資格或登記者而言（詳被證6）。查原告係本處適用「臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法」（被證7）遴用之現職人員（被證8），未經送請銓敘部銓敘審定，尚非公務人員退休法所稱之對象。
⒍查銓敘部於96年3月19日令略以，公營事業中，依公務人
員任用法任用並經銓敘審定之人事、主計、政風人員之退休，應本勞動基準法第84條規定意旨，依公務人員退休法規定辦理，不得選擇適用其他退休撫卹之規定。該部民國84年9月6日台中特四字第1190656號函及歷次函釋與上開規定未合部分，自即日起停止適用；…（被證9），至原告所稱行政院人事行政局85年8月15日臺85人政給字第27410號函示85年7月3日該局邀集銓敘部及銓敘部於84年8月23日邀集人事行政局研商會議，亦係「研商各事業機構中主計、政風及人事等兼具勞工身分之公務人員退撫新制實施後如何因應」之會議，其對象係該等單位依公務人員任用法任用並送經銓敘審定有案之主計、人事及政風人員，仍應依公務人員退休法辦理退休，尚與本案無關。
⒎關於被告乙0000000之組織屬性，乃屬公營事業機構，而與行政機關不同。
⑴被告係於光復後由臺北市政府建設局自來水課接管日治
時期之自來水設備伊始，於41年成立「臺北市自來水廠」，50年改稱「臺北自來水廠」，66年改組為「乙0000000」。
⑵查「地方制度法」第28條明定：關於地方自治團體及所
營事業機構之組織者，應以自治條例定之（第3款）。臺北市政府乃依程序訂定「臺北市政府組織自治條例」（被證10），並於第10條授權制定「乙0000000組織自治條例」（被證11）。而相較臺北市政府其他行政機關，係依「地方制度法」第62條第1項後段「直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之」，而於「臺北市政府組織自治條例」第6條訂定「市政府設下列各局、處、委員會：一、民政局…」，益顯其機關屬性之不同。另被告亦為「自來水法」第6條前段所稱之「公營公用事業」，併此敘明。
⒏關於被告職員之身分定位，乃為「勞動基準法」第84條所稱之「公務員兼具勞工身分」。
⑴學理上有將公務員分為「普通職公務員」及「特別職公
務員」，其判別之標準乃以「任用之法律」為依據，如係依「公務人員任用法」任用之人員為「普通職公務員」，依「公務人員任用法」之外之其他特別法律任用者為「特別職公務員」（參見「行政法之理論與實用」，吳庚，增訂七版，頁225-227，如被證12）。被告因其屬性為「公營事業機構」，「公務人員任用法」第33條、「公務人員考績法」第23條、「公務人員俸給法」第26條等規定均明確將「公營事業人員」明文排除適用，因此應屬上開所稱之「特別職公務員」。
⑵按被告人員之任用，目前係依「臺灣地區省（市）營事
業機構人員遴用暫行辦法」規定辦理，依該辦法第2條之規定，被告乃直接適用之單位。查該辦法係由臺灣省政府、臺北市政府及高雄市政府令會銜發布，其前身為「臺灣地區省（市）營事業機構分類職位人員遴用辦法」，相關沿革及證明如被證13。
⑶查「勞動基準法」第84條規定：「公務員兼具勞工身分
者，其有關任(派)免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險等事項，應適用公務員法令之規定．．．」，同法施行細則第50條規定：「本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用之人員」，復依行政院74年11月15日台人政壹字第36664號函及內政部74年11月30日台內勞字第366681 號函解釋略以：勞動基準法施行細則第50條所稱任用、派用、聘用、遴用之人員如左：（一）依左列各種公務員人事法令進用或管理之人員：．．．4.遴用：台灣地區省（市）營事業機構分類職位人員遴用辦法（被證14）。故被告職員應屬勞動基準法第84條所稱之公務員兼具勞工身分。
⒐被告職員之退休，應依「乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法」之規定。
⑴被告職員為「公務員兼具勞工身分」，已如前述。依「
勞動基準法」第84條，其有關「退休」事項，應依「公務員法令」之規定。惟查，原告所主張應適用之「公務人員退休法」，乃前述所謂「普通職公務員」退休所適用之法令，「公務員兼具勞工身分」者無由適用，因該法第2條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員」；另同法施行細則第2條第1項規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之」。由於被告職員之進用係依「臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法」，包括原告在內之本處所有職員（不含依專屬法律進用之人事、主計、政風人員），均非銓敘部銓敘審定或登記之對象，自非「公務人員退休法」適用之對象甚明。
⑵至「乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法」，其
位階雖非法律，惟參照大法官會議釋字第270號解釋（如被證15）意旨，自屬「勞動基準法」第84條所稱之「公務員法令」，而應予以適用。
⑶另依行政院人事行政局97年4月17日局給字第
09700614921號函略以：乙0000000就所屬職員之退休、撫卹及資遣事項，原即訂有「乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法」，該辦法非屬「省市營事業」法令，又水處人員之退休、撫卹及資遣，事涉法律保留事項，目前尚無訂定之法源依據，參酌司法院釋字第270號解釋意旨，該辦法仍得繼續適用…（如被證16），該辦法自屬現行且有效之法令。
⒑依「行政程序法」第6條揭示之平等原則，檢陳被告近期與原告相同條件之人員退休案例供參：
⑴目前被告職員退休，悉依「乙0000000職員退休
撫卹及資遣辦法」辦理，包括由其他政府機關調入被告之人員，亦係依被告職員退休撫卹及資遣辦法辦理退休。
⑵經查近期退休同仁中，視察楊吉臣前於57年7月由臺北
縣內湖鄉自來水廠工程司兼股長調任臺北自來水廠工程員，其於台北縣內湖鄉自來水廠工務員及工程司兼工務股長之派用年資有送銓敘部登記，95年6月12日於被告退休時係依被告職員退休撫卹及資遣辦法辦理；另秘書陳介衛前於62年1月由台北市內湖特定開發處科員調任臺北自來水廠課員，其於臺灣省銓審會助理員及台北市內湖特定開發處助理員、科員年資均有送銓敘部登記或審定，96年1月16日於被告退休時亦係依被告職員退休撫卹及資遣辦法辦理（被證17）。
⒒就諭示被告就原告陳述其前區長職務遭違法調動乙事始末
，調卷供參乙節，謹提供鈞院95年度訴字第02011號裁定影本，如被證18。
綜上所陳，本案原告所據顯與法不符，請駁回原告之訴。
理 由
一、按公務人員任用法第1 條規定：「公務人員之任用，依本法行之。」同法第33條規定：「教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」又，臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法第1 條規定：
「臺灣地區省（市）營事業機構人員之遴用，依本辦法行之。」同辦法第2 條規定：「本辦法所稱各機構，係指左列省（市）營事業機構：．．．乙0000000。．．．」又，乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法第1 條規定：「乙0000000職員之退休、撫卹及資遣，依本辦法之規定。本辦法未規定者，依其他有關法令之規定。」同辦法第2 條規定：「本辦法所稱職員，係指本處組織規程所訂編制內人員。」
二、緣原告係乙0000000適用臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法遴用之現職人員，前以95年9 月29 日申請書向被告申請依公務人員退休法規定，准其於95年11月23日自願退休，並支領月退休金。案經被告以95年11月3日北市水人字第09531608000 號函建請台北市政府將原告調任市府他機關相當職務，俾利其依公務人員退休法選擇月退休金方式辦理自願退休。嗣台北市政府以95年11月13日府授人四字第09506094000 號函復被告，請該處逕依乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法辦理。乙0000000乃以95年11月16日北市水人字第09531841500 號函轉知原告略以：「主旨：臺端申請於民國95年11月23日自願退休1 案，請循體制內行政程序提出申請，並依本處職員退休、撫卹及資遣辦法辦理退休事宜，．．．說明：．．．查公務人員退休法第2 條規定，本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法（律）任用之現職人員。本處適用『臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法』之人員，尚非上述公務人員退休法所稱之對象。另查公務人員陞遷法第5 條第
2 項規定，各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄選。如由他機關人員陞遷時，應公開甄選。請依上開規定至行政院人事行政局網站求職徵才區或市府機關學校求職徵才專區查詢相關職缺，經參加甄選錄取，即可調任一般行政機關，依公務人員退休法選擇月退休金方式辦理自願退休。」原告不服，向本院逕提起給付行政訴訟，經本院以原告未經被告核定或經行政救濟程序確定其給付請求權即提起給付行政訴訟為由，以96年6 月28日95年度訴字第04096 號判決（下稱前案判決）駁回之訴在案。
三、又查原告前經本院前案判決駁回其訴後，復再以96年7 月13日申請書向被告申請依公務人員退休法規定，准其於96年9月3 日自願退休，並支領月退休金。惟經被告再以系爭處分函復被告，略以：「主旨：臺端申請於民國96年9 月3 日自願退休1 案，請依本處95年11月16日北市水人字第09531841
500 號函辦理（諒達）．．．。」原告不服前開系爭處分，於96年7 月27日提起訴願，經訴願決定以原告與被告間有關退休事件之爭議核屬私法上之爭議，系爭處分僅為私經濟關係所為之意思表示，而予不受理決定，原告仍表不服，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有前案判決、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：原告申請退休是否有公務人員退休法之適用？
四、經查：㈠被告係於光復後由臺北市政府建設局自來水課接管日治時期
之自來水設備伊始，於41年成立「臺北市自來水廠」，50年改稱「臺北自來水廠」，66年改組為「乙0000000」。而依地方制度法第28條第3 款規定：「下列事項以自治條例定之：．．．關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。．．．」臺北市政府因而訂定「臺北市政府組織自治條例」，並於自治條例第10條授權制定「乙0000000組織自治條例」，與臺北市政府其他行政機關係依「地方制度法」第62條第1 項後段規定：「．．．直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」組織成立者不同，台北市政府因依「臺北市政府組織自治條例」第6 條規定訂定「市政府設下列各局、處、委員會：民政局．．．」等行政機關。由以上比較可知，被告之組織與台北市政府一般行政機關之屬性顯然不同，不能同視，亦即被告乃屬「自來水法」第6 條前段所稱之「公營公用事業」機構，與行政機關實屬不同。
㈡再者，按公務人員退休法之適用範圍，為公務人員退休法第
1 條所明定：「公務人員之退休依本法行之。」而該法所指「退休之公務人員」，係指依公務人員任用法律任用之現職人員而言，同法第2 條亦定有明文；又公務人員退休法施行細則第2 條第1 項規定：「本法第2 條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。」是以得申請主管機關依公務人員退休法規定辦理退休者，限於依公務人員任用法規定所任用之公務人員，依法係指經銓敘部據以審定資格或登記者而言。
㈢然查，原告係被告適用「臺灣地區省（市）營事業機構人員
遴用暫行辦法」遴用之現職人員，有被證7 、8 足考，而其所稱原任台北市信義區區長職務，業經台北市政府88年12月
6 日府人二字第8807834200號令免職，並於同日以府人二字第8807834201號令調任為被告專員，嗣經原告提起行政爭訟，經本院以92年度訴字第3948號裁定駁回其訴，提起抗告，經最高行政法院以94年度裁字第1064號裁定駁回抗告確定在案，已經本院95年度訴字第2011號裁定所載明（見本院卷第
108 頁），是其所任被告之職乃未經送請銓敘部銓敘審定之人員，洵堪認定。其尚非公務人員退休法所適用之對象，灼然。原告主張其仍有公務人員退休法之適用等云，自屬於法無據，無法採憑。
㈣原告雖主張其係「公務員兼具勞工身分」，依勞動基準法第
84條有關退休事項，應依「公務員法令」之規定即公務人員退休法辦理等語。惟按該條所謂「應依公務員法令」之規定辦理者，係指具備適用「公務人員退休法」之公務人員而言。原告之進用係依「臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法」，並非銓敘部銓敘審定或登記之對象，有如上述，自非「公務人員退休法」適用之對象。原告所述，容亦有誤解法令情形，無法採取。
㈤原告雖復稱系爭退撫辦法依行政程序法第174 條之1 規定，已逾期失效，對其退休案已不能再適用等語。然按「．．．
說明茲因乙0000000（以下簡稱水處）就所屬職員之退休、撫卹及資遣事項，原即訂有『乙0000000職員退休撫卹及資遣辦法』（以下簡稱退撫辦法），該辦法並經行政院81年6 月19日台81人政肆字第19374 號函准予修正備查及本局85年11月21日85局給字第34645 號函復業經轉陳行政院同意備查，且該辦法非屬『省市營事業』法令，又考量水處人員之退休、撫卹及資遣，事涉法律保留事項，目前尚無訂定之法源依據，並參酌司法院釋字第270 號解釋意旨，該辦法仍得繼續適用，並俟將來取得法源後再行辦理。．
．．」為行政院人事行政局97年4 月17日局給字第09700614922 號函明示在案。亦即在非適用公務人員任用法之被告所屬員工，有法律明文訂定退休等相關法律前，上開系爭退撫辦法尚非無效，仍應繼續適用。原告既為被告所屬非適用公務人員任用法之員工，自應依據系爭退撫辦法辦理退休，原告主張應依公務人員退休法申辦其退休案，於法難謂有據。否則如原告之見解，即發生原先適用該退撫辦法之員工將無法令可資適用辦理退休之情事，恐非被告員工所樂見者，亦非行政程序法第174 條之1 規定之立法本旨。
五、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告之進用係依臺灣地區省（市）營事業機構人員遴用暫行辦法，並非銓敘部銓敘審定或登記之對象，自非公務人員退休法適用之對象，而以系爭處分否准其依公務人員退休法申請退休之申請，並無違誤。訴願決定雖亦認為原告之進用非依公務人員任用法為之，非公務人員退休法適用之對象，卻又引用本院93年4 月27日93年度訴字第178 號裁定，認為原告與被告間之退休爭議屬私法上之爭議，系爭處分僅具私法上之效果。然查，所引本院93年度訴字第178 號裁定之案情與本件有異，自難完全比附援引，且其忽略本件涉及原告是否適用公務人員退休法之公法屬性爭議，是其認定本件純屬私法爭執，難認中肯。惟其結論並無不同。原告徒執前詞，訴請撤銷及請求被告應對原告依公務人員退休法申請於96年9 月3 日以「五五專案（加發5 個基數之一次退休金）提前自願退休並支領月退休金」事件作成核准之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 1 日
書記官 陳 清 容