臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第1661號原 告 甲○訴訟代理人 戊○○ 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 己○○
丁○○庚○○
參 加 人 丙○○○上列當事人間因公有土地配售事件，原告不服內政部中華民國97年4月30日台內訴字第0970063362號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。．．．」最高行政法院93年判字第494 號著有判例可資參照。是故，因公法上所生之損害賠償請求權，於依國家賠償法特別規定提起救濟，應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12條甚明。而欲於行政訴訟中請求，則應按行政訴訟法第7 條規定，合併其他行政訴訟始可提起，乃係因國家賠償法相對於行政訴訟法第8 條係特別法與普通法關係，應優先適用之，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第7條規定，合併其他行政訴訟始可提起；使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，得以省費，並避免二訴訟裁判之衝突。
二、次按「按請求國家賠償應先以書面向賠償義務機關請求之，如遭賠償義務機關拒絕者，得提起損害賠償之訴，適用民事訴訟法規定，向普通法院民事庭起訴。觀國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項、第12條規定甚明。此種事件雖屬公法上之爭議，然因國家賠償法特別規定應向民事法院起訴，即為行政訴訟法第2 條所指之法律別有規定者，自不得提起行政訴訟，行政法院並無審判權。」最高行政法院92年度判字第1807號亦著有判決可資參考。
三、又按，提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；所謂行政處分者，係指中央或地方機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，現行訴願法第3 條定有明文。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民均不得對之提起訴願，改制前行政法院著有44年判字第18號、62年裁字第41號判例可參。從而，本件被告對原告之請求所為之函復，僅屬單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，不生准駁之法律效果，揆諸首開判例說明，自非行政處分，原告不得對之提起行政爭訟。又國家賠償尚非訴願救濟範圍，因之，當事人如對「非屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者」，訴願機關依訴願法第77條第1 項第8 款後段，亦應以不受理決定駁回。
四、本件原告起訴略以：緣原告原所有台北縣三重市○○街31、31-1號建築物，70年間因台北防洪初期治理工程所需被徵收，為順利執行工程計畫，經前臺灣省政府71年7 月16 日71府財二字第46447 號函核定「臺北地區防洪初期實施計畫工程用地拆遷戶購屋貸款作業要點，經臺北縣政府發給拆遷證明之住戶為對象，每1 拆遷戶以申請購屋貸款1戶 為限。
」。原告上開2 建築物經歸戶為1 戶發給1 張拆遷證明書（證號：000353），被告辦理蘆洲市南港子市地重劃區及三重三陽橋引道附近地區抵費地配售，分別以90 年3月27日九十北府地劃字第087145號函及93年9 月6 日北府地區字第0930541753號函公告及通知各拆遷戶受理配售登記，以該拆遷證號經完成安置配售相關程序在案。原告主張以該拆遷證號「353 」及相關通知均誤註明及誤發給參加人「丙○○○」，迭向被告提出陳情，請求賠償，案經被告以96年8 月31日北府地區字第0960579188號函（下稱系爭公函）復略以本安置配售屬行政救濟措施，該拆遷證號（000000號）並業經完成配售，有關配售順序乙節頃由經濟部水利署96年8 月21日經水地字第09653112360 號函復台端在案。原告不服，提起訴願亦遭決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟，請求㈠訴願決定及原處分均撤銷㈡被告應給付原告新台幣（下同）41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息等語。兩造主要爭點在：原告主張因被告故意或過失，於安置配售名冊拆遷證號「353 」號及相關通知均誤註明及誤發給參加人「丙○○○」，致原告原應有之土地配售權利喪失，請求損害賠償，是否合法？
五、經查：㈠本件原告所據以提起本件行政撤銷訴訟之系爭公函，係針對
原告96年9 月19日之申請書（下稱系爭申請書）所為之函覆，審諸系爭申請書主旨欄載為：「．．．請求給予土地配售之補償。」其說明欄記載：「．．．鈞府在未經本件申請人同意或授權之情況下，即將上開應屬本件申請人『甲○』之配售土地，『抑留』不發放予『甲○』．．．顯然鈞府執行上述土地配售之公務員，應作為而不作為，以及不作為而作為之行徑，已經符合刑法中之『剋扣』之瀆職不法。．．．」已經表明被告所屬公務員之瀆職不法侵害其權利，因而請求被告損害賠償之意旨。
㈡再對照原告訴願書（下稱系爭訴願書）之請求為：「．．．
先位請求：請求原處分機關給付訴願人（即原告）新台幣41,436,000元整之配售土地損害賠償金。後位請求：請求原處分機關將『臺北縣三重市○○段』之區段內，與『臺北縣三重市○○段○○○○○ ○號』同等230.20平方公尺之面積土地，給付訴願人（即原告）作為損害賠償。」暨其「理由與法律關係欄」載明：「末按．．．並且本件原處分機關另係以『丙○○○』本身即業主之名義，任由其具名領走應屬於本件訴願人（即原告）甲○所有之『臺北縣三重市○○段○○○○ ○○號』土地，以致造成本件訴願人（即原告）應配售得之土地，不可彌補之嚴重損害，顯然本件原處分機關應遵照侵權行為之損害賠償相關法律規定，賠償予本件訴願人（即原告）。」亦明載被告機關應遵照「侵權行為之損害賠償」相關法律規定，賠償原告之意思，分別有原告之系爭申請書及系爭訴願書分別附訴願卷第69項、第108-112 頁足稽。
是本件依原告系爭申請書及訴願書之內容觀之，其真意係向被告請求公務員侵權行為之損害賠償，堪認無誤。
㈢次查，原告起訴後將訴之聲明更正為：「原處分及訴願決
定均撤銷。被告應給付原告新台幣41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息。．．．」（見原告98年5 月5 日準備書狀），惟詢及本件原告請求被告給付41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息之請求權基礎為何時，原告主張：「公務員侵權責任，是依據國家賠償法第2 條第2 項．．．」等語（見本院98年5 月5 日準備程序筆錄）；復經原告98年5 月19日準備書狀「參、本件請求權基礎」載明：「按『公務員於執行職務行政公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利受損害者亦同。』國家賠償法第2 條第2 項規定。準用民法第186 條規定。」（見本院卷第145 頁）更見，原告係依國家賠償法之規定向被告請求損害賠償，是本件原告起訴請求審理之訴訟標的為國家損害賠償請求權，核屬國家賠償事件，洵堪認定。
㈣然欲於行政訴訟中請求損害賠償者，應按行政訴訟法第7條
規定，合併其他行政訴訟始可提起，係因國家賠償法相對於行政訴訟法第8 條係特別法與普通法關係，應優先適用之，故國家損害賠償請求權欲於行政訴訟中救濟請求，應按行政訴訟法第7 條規定，合併其他行政訴訟始可提起，前已言之。惟查，本件原告向被告請求伊始，即係表示被告所屬之公務員，於執行公權力配售土地職務時，發生瀆職故意或過失侵害其權利情形，因而請求被告給付損害賠償41,436,000元及其利息，被告系爭公函主旨，僅簡單答覆：「台端申請．．．安置配售損害賠償乙案，查本安置配售屬行政救濟措施，該拆遷證號（000000）並經完成配售，有關配售順序頃由經濟部水利署．．．函復台端在案．．．」有系爭公函附訴願卷第84頁足佐，可知系爭公函性質上係屬被告機關對於原告國家損害賠償之請求所為之拒絕答覆意思通知，尚非上揭訴願法第3 條第1 項規定本於公權力措施而為意思表示之行政處分。至於被告是否依國家賠償法相關規定辦理本件，核屬另一問題，尚非本件審理範圍，應予敘明。
㈤故而，縱然原告對系爭公函提起訴願，因系爭公函僅為被告
對原告國家損害賠償請求拒絕之意思通知，並非行政處分，原告並不得據以依行政訴訟法第7 條規定併提起本件損害賠償訴訟；且國家損害賠償請求尚非訴願救濟範圍，有如上述，自不得對之提起訴願，原告對系爭公函提起訴願亦有未合，訴願決定因而予以不受理決定，理由雖未完全相同，結論並無不同。是國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文，即依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。從而，原告對非行政處分及不屬行政法院審理權限之訴訟事件起訴，顯非合法，自應依行政訴訟法第107條第1 項第1 、10款規定以裁定駁回之。
六、又本件原告訴訟既不合法，則其實體上之主張與陳述，自無庸審酌，併此敘明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 、10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 許瑞助法 官 陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
書記官 陳清容