臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第1661號原 告 甲○訴訟代理人 戊○○ 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 己○○
丁○○庚○○
參 加 人 丙○○○上列當事人間因公有土地配售事件，原告不服內政部中華民國97年4月30日台內訴字第0970063362號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院裁定如下：
主 文本件移送臺灣士林地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」分別為行政訴訟法第2 條、第107 條第1項第1 款所明文規定。次按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2 第2 項定有明文。
二、另按「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7 條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。．．．」最高行政法院93年判字第494 號著有判例可資參照。
三、本件原告起訴略以：緣原告原所有台北縣三重市○○街31、31-1號建築物，70年間因台北防洪初期治理工程所需被徵收，為順利執行工程計畫，經前臺灣省政府71年7 月16日71府財二字第46447 號函核定「臺北地區防洪初期實施計畫工程用地拆遷戶購屋貸款作業要點，經臺北縣政府發給拆遷證明之住戶為對象，每1 拆遷戶以申請購屋貸款1 戶為限。」。原告上開2 建築物經歸戶為1 戶發給1 張拆遷證明書（證號：000353），被告辦理蘆洲市南港子市地重劃區及三重三陽橋引道附近地區抵費地配售，分別以90年3 月27日九十北府地劃字第087145號函及93年9 月6 日北府地區字第0930541753號函公告及通知各拆遷戶受理配售登記，以該拆遷證號經完成安置配售相關程序在案。原告主張以該拆遷證號「353 」及相關通知均誤註明及誤發給參加人「丙○○○」，迭向被告提出陳情，請求損害賠償。案經被告以96年8月31日北府地區字第0960579188號函（下稱系爭公函）復略以本安置配售屬行政救濟措施，該拆遷證號（000000號）並業經完成配售，有關配售順序乙節頃由經濟部水利署96年8月21日經水地字第09653112360 號函復台端在案。原告不服，提起訴願亦遭決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟，請求．．．被告應給付原告新台幣（下同）41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息等語。
四、經查：㈠本件原告所據以提起本件行政撤銷訴訟之系爭公函，係針對
原告96年9 月19日之申請書（下稱系爭申請書）所為之函覆，審諸系爭申請書主旨欄載為：「．．．請求給予土地配售之補償。」其說明欄記載：「．．．鈞府在未經本件申請人同意或授權之情況下，即將上開應屬本件申請人『甲○』之配售土地，『抑留』下發放予『甲○』．．．顯然鈞府執行上述土地配售之公務員，應作為而不作為，以及不作為而作為之行徑，已經符合刑法中之『剋扣』之瀆職不法。．．．」已經表明被告所屬公務員之瀆職不法侵害其權利，因而請求被告損害賠償之意旨。
㈡再對照原告訴願書（下稱系爭訴願書）之請求為：「．．．
先位請求：請求原處分機關給付訴願人（即原告）新台幣41,436,000元整之配售土地損害賠償金。後位請求：請求原處分機關將『臺北縣三重市○○段』之區段內，與『臺北縣三重市○○段○○○○○ ○號』同等230.20平方公尺之面積土地，給付訴願人（即原告）作為損害賠償。」暨其理由與法律關係欄載明：「末按．．．並且本件原處分機關另係以『丙○○○』本身即業主之名義，任由其具名領走應屬於本件訴願人（即原告）甲○所有之『臺北縣三重市○○段○○○○○ ○號』土地，以致造成本件訴願人（即原告）應配售得之土地，不可彌補之嚴重損害，顯然本件原處分機關應遵照侵權行為之損害賠償相關法律規定，賠償予本件訴願人（即原告）。」亦明載被告機關應遵照「侵權行為之損害賠償」相關法律規定，賠償原告之意思，分別有原告之系爭申請書及系爭訴願書分別附訴願卷第69項、第108-112 頁足稽。是本件依原告系爭申請書及訴願書之內容觀之，其真意係向被告請求公務員侵權行為之損害賠償，堪認無誤。
㈢次查，原告起訴後將訴之聲明更正為：「原處分及訴願決
定均撤銷。被告應給付原告新台幣41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息。．．．」（見原告98年5 月5 日準備書狀），惟詢及本件原告請求被告給付41,436,000元暨自訴狀繕本送達被告翌日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息之請求權基礎為何時，原告主張：「公務員侵權責任，是依據國家賠償法第2 條第2 項．．．」等語（見本院98年5 月5 日準備程序筆錄）；復經原告98年5 月19日準備書狀「參、本件請求權基礎」載明：「按『公務員於執行職務行政公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利受損害者亦同。』國家賠償法第2 條第2 項規定。準用民法第186 條規定。」（見本院卷第145 頁）更見，原告係依國家賠償法之規定向被告請求損害賠償，是本件原告起訴請求審理之訴訟標的為國家損害賠償請求權，核屬國家賠償事件，洵堪認定。
五、從而本件原告之請求既屬國家賠償之性質，且系爭公函核屬被告機關拒絕賠償之意思通知，尚非訴願法第3 條第1 項所規定之行政處分，原告並不得依行政訴訟法第7 條規定併提起損害賠償訴訟，復經被告抗辯國家賠償應由民事法院管轄在卷（見本院98年5 月5 日準備程序筆錄），依上揭判例及說明，國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。即依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟，自應由普通法院受理審判。爰依首揭法條規定，將原告請求國家賠償部分，依職權以裁定移轉管轄之臺灣士林地方法院審理。
六、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 許瑞助法 官 陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 8 日
書記官 陳清容