臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1690號原 告 甲○○被 告 金門縣地政局代 表 人 林德恭（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因有關土地登記事務，原告不服金門縣政府中華民國97年4月23日97年度府訴決第002號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）96年8月23日，檢附土地四鄰證明書等，由洪天根及洪天因2人，證明自70年3月1日開始以耕種為目的，占有坐落金門縣烈嶼鄉（下同）庵下測段104-1地號土地（經實地指界測量後，暫編為同段104-4地號，下稱系爭土地），並繼續使用至申請登記時，主張完成取得時效，向被告申請系爭土地所有權登記，經審查後，被告以與土地登記規則第118條及民法第769條規定不符，而依土地登記規則第57條第1項第2款規定否准其請求。原告不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對原告於民國96年8月23日申請○○○鄉○○○段
○○○○○○號」土地登記事件，應作成准予登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告否准原告以其為系爭土地之實際占有人，而得依民法第769條規定請求登記為土地所有權人之登記申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查本申請土地所有權登記案，確為原告祖遺之田地，其上
鑿有灌溉用之水井2口(如附件三照片及位置圖)，分別鑿於民國30年及50年間，民國30年問所鑿之井因年代久遠及靠近樹林，已被掩埋。系爭耕地始由原告之父洪培愛耕種，繼由原告自民國40幾年問耕種至今，期間偶有休耕事實，惟未曾放棄占有該此土地，是以符合民法第769條規定，得依土地法第54條規定，申請登記為所有權人。惟被告及訴願決定機關竟認系爭土地於92年未登記土地公告受理登記時，斯時土地現況為雜樹林，並無耕種之事實;96年測量程序拍攝照片顯示，土地使用狀況為「整地」，認原告無耕種之事實，而推斷原告無繼續占有該土地。殊不知占有是事實行為，不動產占有之認定，應一般社會觀念認定之，原告在系爭耕地上鑿井2口，長期為農作行為，並於92年未登記土地公告受理登記時，即刻提出登記申請，96年間為改良地質並為整地，以上諸行為依民法第944條規定，均足以推定原告為以所有之意思，善意、和平及公然占有該筆未登記土地，原告占有事實並未曾中斷或遭受侵奪，無因已意終止或有其他法定原因不能繼續之情形，原告對系爭土地縱屬休耕期間，依一般社會觀念，實難認定原告因此對該土地喪失其管領力，是以，被告及訴願決定機關之事實認定，實有未合。
⒉原告對系爭土地10分之3部分已列為金門縣林務所第7林班
第l小班範圍內之無主土地，政府為達國土保安，保育森林資源，發揮森林公益及經濟效益之目的，依森林法第3條規定將國家領域內無主之森林劃定為國有林，不適用時效取得規定並無疑義。惟未列為林班用地10分之7土地範圍，既不屬於國有林，亦非屬森林範圍，無森林法之適用自明。是以該部分未登記無主土地，如合於「時效取得」規定，即得依土地法第54條規定之程序，申請登記為所有權人，地政機關應予受理登記[參照內政部90年12月28日
(90)內中地字第9019130號函，說明二後段謂「惟如非屬上開國有林土地，民眾申辦時效取得所有權時，地政機關應予受理並依相關規定審查」]。被告及訴願決定機關竟認應屬森林法適用之範圍，參照最高法院89年台上字第949號判例及內政部90年12月28日台(90)內中地字第9019130號函地政機關應不予受理登記，渠等將不屬國有林之無主土地部分，適用森林法之規範，並進而依土地登記規則第57條第1項第2款(依法不應登記者)規定，駁回登記之申請，其認定事實適用法律顯有違誤，應予撤銷。
⒊又依「行政程序法」第4條及第9條亦分別規定，行政行為
應依法律及一般法律原則之拘束;行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。查最高法院89年台上字第949號判例所確認之案件事實[如附件五]與原告就未登記土地申請登記為所有權人之事實顯然不同，前揭判決系爭土地早經行政院編為阿里山事業區第196林班地之一部分(即全部屬於林班地);本申請案林務用地僅占該筆土地10分之3(即小部分屬林務用地)，其事實顯有不同，被告駁回理由二亦自承「該筆土地部分為列管有案之林班用地」，卻仍比附援引此不同事實之判決駁回申請，顯有違「同者同之，不同者不同之」法律適用原則;再者，司法院大法官釋字第291號及451號解釋文，均肯認「時效制度」係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障。被告及訴願決定機關誤以維護森林法公益，而忽略私權保障，准就未列為林班地之部分予以登記，亦與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，更應予以撤銷。
⒋原告在系爭耕地上鑿井2口，長期為農作行為，並於92年
未登記土地公告受理登記時，即刻提出登記申請，96年間為改良地質並為整地，以上諸行為依民法第944條規定，均足以推定原告為以所有之意思，善意、和平及公然占有該筆未登記土地，占有事實並未曾中斷或遭受侵奪，更無因已意終止或有其他法定原因不能繼續之情形，原告對系爭土地依土地法第54條規定有權申請登記為所有權人，應命被告為准予登記之處分。為此，狀請賜如訴之聲明主張之判決。
㈡被告主張之理由：
⒈按時效取得者係指經過一定期間繼續占有他人之物，而發
生一定法律效果之法律事實，故一定事實之繼續為其取得權利之成立要件，且此項事實狀態之繼續必須經過一定期間始能發生法律上一定效果。「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「占有人自行中止占有、或變為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷」、「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。」民法第769條、第771條前段、第940條、第964條前段分別定有明文。「有關和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定請求登記為所有人者，得參照土地登記規則第118條暨時效取得地上權登記審查要點規定辦理審查。」內政部91年12月27日內授中辦字第0910020552號函釋。最高行政法院77年度判字第893號判決要旨略以：「所謂『和平繼續……而使用其土地』，必該占有人於提出申請登記為地上權人，以迄於登記完成時仍和平繼續使用其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已因自己之中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與得申請登記之要件不符」。是依土地法第54條時效完成申請土地所有權登記者，需為土地之真正占有人，且合於民法第769條或第770 條時效取得之規定，並於提出申請以迄登記完成時，仍和平繼續占有其土地，始足當之。又行政程序法採實質的真實發見主義，行政機關應自行調查證據，本諸論理及經驗法則以為事實之判斷，不受當事人主張之拘束，此行政程序法第36、37條亦定有明文。
⒉按最高法院89年台上字第949號判例要旨：「森林係指林
地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用」，內政部90年12月28日台（90）內中地字第9019130號函釋：「……依森林法及其施行細則之規定編為國有林，並由林業主管機關經營管理者，倘民眾依民法規定申請時效取得該國有林之權利時，該管地政機關應不予受理……」又行政院農業委員會91年6 月17日農林字第0910131038號函釋：「……『國有林係指屬於國家所有及國家領域內無主之森林而言。』，故貴縣七大林班5935公頃林地，其中5763公頃無主林地，或已登記之國有土地，均是國有林……。」又森林登記規則第三條規定：「…林地尚未依土地法及土地登規則之規定完成總登記者，其土地標示及權利範圍以林業主管機關之圖簿記載為準。」⒊查原告檢附土地四鄰證明書等證明文件主張自民國70 年3
月1日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時，故依據民法第769條規定，申請系爭土地時效取得所有權登記，查系爭土地部分為林班地，依最高法院89年台上字第949號判例、內政部90年12月28日台（90）內中地字第9019130號函、行政院農業委員會91年6月17日農林字第0910131038號函釋，倘民眾依民法規定申請時效取得該國有林之權利時，該管地政機關應不予受理。另非林班部分，訴願人雖主張自民國70年3月1日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時，惟查證92年7 月11日訴願人指界時之土地使用現況是雜樹並無從事耕種跡象，且經套繪民國91年底所測製金門地區衛星影像基本圖顯示斯時該土地現況為樹林，原告主張自民國70 年3月1日開始繼續在該地耕種為目的，並繼續使用至申請登記時顯與事實不合。是故，本局以該申請案核與土地登記規則第118條及民法第769條規定及最高法院89年台上字第949號判例及內政部90年12月28日台（90）內中地字第9019130號函、行政院農業委員會91年6月17日農林字第0910131038號函釋不合，並依土地登記規則第57條第1項第2款規定依法不應登記為由，駁回原告申請案並無違誤。
⒋原告雖稱系爭土地為其祖遺產業，其上並鑿水井2口，30
年間開鑿的已被掩埋，另1口據原告所提供位置是在同段104地號上，然而該土地原所有權人卻是洪天佑。查土地所有權登記，必須就其所有權登記權源即成為所有權主體之依據提出足夠且相當之證明文件而為聲請，原告既依土地法第54條規定主張時效取得所有權登記，需為土地真正占有人，且合於民法第769條或第770條時效取得之規定，並於提出申請以迄登記完成時，仍和平繼續占有其土地始足當之，又內政部91年12月27日內授中辦字第0910020552號函釋「有關和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定請求登記為所有人者，得參照土地登記規則第118條暨時效取得地上權登記審查要點規定辦理審查」，原告雖於92年提出主張申請系爭土地，惟因無耕種事實而遭駁回，96年再次提出申請，顯係為申請而整地，原告訴訟理由顯與上列規定不符。
⒌綜上所述，本件原告之訴為無理由，敬請 鑒核，依法駁回原告之訴。
理 由
一、按土地法第54條規定：「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」次按民法第769條規定（不動產之一般取得時效）：「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」同法第770條之規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失，得請求登記為所有人。」是無論依民法第769條、第770條規定，因時效取得所有權，須其主觀上有以所有之意思而占有，在客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產20年以上之事實，始足當之（最高法院91年度台上字第1868號判決參照）。又所謂「以所有之意思而占有」者，係指占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主占有而言（最高法院81年度台上字第285號判決參照）。因之，以所有之意思，20年間和平繼續占有他未登記之不動產者，依民法第769條規定，固得請求登記為所有人，惟主張以所有之意思而為占有者，除必須證明其有占有之事實外，尚應證明其占有係本於所有之意思，否則，其占有縱已滿20年期間，仍難本於上述取得時效之規定，請求登記為所有人。
二、查本件原告於96年8月23日，檢附土地四鄰證明書、逾期登記理由書、金門縣烈嶼鄉公所證明書、身分證影本、戶籍謄本及印鑑證明書等，由洪天根及洪天因2人，證明自70年3月1日開始以耕種為目的，占有坐落庵下測段104-1 地號土地（經實地指界測量後，暫編為同段104-4地號），並繼續使用至申請登記時，主張完成取得時效，向原行政處分機關申請系爭土地所有權登記。經被告機關以系爭處分（96年11月19日以地籍字第0960009197號函），請金門縣林務所協助查證系爭土地是否屬列管經營之林地，經該所於96年11月22日以林經字第0960004008號函，略以：「‧‧‧旨揭地號（即系爭土地）經查位於第7林班1小班‧‧‧」，並檢附林班圖及森林調查簿清冊（部分）影本。案經原行政處分機關併予審查後，以系爭土地部分土地位於金門縣林務所列管之第7林班第1小班範圍內，屬國有林，依法不得為時效取得之標的，又原告曾於92年間系爭土地公告受理補辦登記期間提出所有權登記之請求，斯時土地現況為雜樹林，並無耕種之事實，復依91年底拍攝之航測圖顯示，系爭土地斯時使用狀況為雜樹林，遂認訴願人主張於系爭土地耕作至申請登記時核與事實不合，乃爰依土地登記規則第57條第1項第2款，依法不應登記者，駁回原告之請求。原告不服，提起訴願，為訴願決定駁回，遂向本院提起本件訴訟之事實，有原告93年2月27日第一次土地登記申請書、系爭土地之複丈成果圖、系爭土地之土地四鄰證明書、金門縣烈嶼鄉公所96年8月16日證明書、原告96年10月18日複丈申請書、原告逾期登記理由書、系爭土地土地登記簿謄本、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽，。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告否准原告以其為系爭土地之實際占有人，而得依民法第769條規定請求登記為土地所有權人之登記申請，是否適法？
三、經查：㈠原告訴稱系爭土地為祖遺之田地，其上鑿有灌溉用之水井2
口，分別鑿於30年及50年，30年間所鑿之井因年代久遠及靠近樹林，已被掩埋。系爭土地始由原告之父洪培愛耕種，繼由原告自40幾年間耕種至今，期間偶有休耕事實，惟未曾放棄占有該筆土地，是以符合民法第769條規定，得依時效取得所有權登記之請求權等語。被告則認原告並無繼續占有該土地之事實，有航照圖可資證明等語置辯。據上可知原告主張其20年間和平繼續占有系爭土地之方法為「耕種」，洵堪認定。
㈡惟按民法不動產時效取得者，係指以所有之意思，二十年間
和平繼續占有他人未登記之不動產者而言，民法第769條規定定有明文。是知取得時效係於他人物上取得所有權之方法，而占有為事實狀態行為，參照改制前行政法院36年判字第
16 號判例意旨：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實證明，自不能認其主張之事實為真實。」自應由原告就其20年間繼續和平占有系爭土地之事實盡其舉證責任。對此，原告固主張其占有之具體方法為「耕種」，即「自70年3月1日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時」。然查：
⒈原告於92年7月11日就系爭土地為指界時，系爭土地使用
現況為雜樹，並無耕種情形，有經原告簽章確認之指界資料附原處分卷第69頁足佐；核與91年底就系爭土地及週邊所測製之航測圖（1/5000彩色航照圖），顯示斯時系爭土地現況為大片樹林所據之事實相符，顯非一般農耕或休耕之雜草情形可資比擬，有該航測圖及系爭土地之地籍圖套繪圖附本院證物袋足稽。足見原告主張「自70年3月1日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時」之未間斷占有事實狀態，與查證之事實未符，自屬無法採信。
⒉原告固主張就系爭土地為指界時，系爭土地使用現況為雜
樹，並無耕種情形，而91年底就系爭土地及週邊所測製之航測圖（1/5000彩色航照圖），顯示斯時系爭土地現況為大片樹林所據等情，係因土地休耕，最多休耕一年等語（見本院言詞辯論筆錄）。惟查，就上開91年底就系爭土地及週邊所測製之航測圖（1/5000彩色航照圖）所示，系爭土地為雜樹林所據之時間，與週邊雜樹林、田地及草地相較，顯非短期可形成，依一般通常經驗，應有數年以上之時間始足形成雜樹林之現況狀態。原告陳稱只有休耕一年等云，與論理及客觀證據經驗法則未符，仍屬無法採憑。益見原告所陳「自70年3 月1 日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時」之占有事實並非真正，無法採取；況其主張占有系爭土地之事實，縱使非虛，然所稱「最多休耕一年」，亦已構成原告系爭土地占有狀態間斷情形，而難謂符合「『繼續』和平占有20年」之要件。
⒊又，系爭土地經被告函詢金門縣地政局是否為林班地？該
局說明覆稱：「旨揭地號經查位於第7林班第1小班（詳如附林班圖及森林查簿清冊）。」在案，有金門縣地政局96年11月22日林經字第0960004008號函附原處分卷第37頁足考。而按「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用。」最高法院89年台上字第949號著有判例可資參照。則系爭土地一部分既經編定為林班地，依該判例意旨，原告就此部分亦無法依民法第769條、第770條規定主張時效取得。
⒋原告雖另訴稱本件林班地僅占系爭土地之一部，並非全部
，非不得就其他非林班地部分時效取得等語。然查，原告本件96年8月23日土地登記申請書（所有權第一次登記），其申請登記之面積為676.32平方公尺即系爭土地之全部面積，有該申請書附原處分卷第44頁足證，並非如其所說僅為系爭土地林班地以外之其他土地，則其申請就系爭土地之全部為所有權第一次登記，被告自屬無法准許；況其仍有上述其他無法准許之理由存在。據上，原告主張繼續耕種占有之具體方法，經調查結果，與92年7月11日就系爭土地為指界時，系爭土地使用現況為雜樹雜草叢生，並無耕種情形，核與91年底就系爭土地及週邊所測製之航測圖（1/5000彩色航照圖），顯示斯時系爭土地現況為大片樹林所據之事實相符，顯非一般農耕或暫時休耕之些微雜草情形可資同視，且原告亦承認有休耕情形，則其所稱耕種縱或屬實，亦有占有間斷情事，難謂符合「未中斷」，「繼續」占有之要件。
⒌是原告主張以「耕種」和平繼續占有之事實既屬無法證明
，本院自難僅憑四鄰證明及公所之證明書即遽採其上開主張之事實。況審諸原告所提「土地四鄰證明書」（下稱系爭文書，見原處分卷第70頁）僅泛稱證明原告自70年3月1日開始以耕種為目的，並繼續使用至申請登記時，已經時效取得等云，對於符合民法769條之占有事實之要件，並無任何具體說明與客觀證明，是否實在，即有疑義，自應輔以其他客觀證據以明之，而此等客觀證據，有如上所述，原告所主張之繼續耕種占有之事實狀態並無法證明，本院自未能僅憑其上開欠缺輔證資料之系爭文書，即遽採其證明力。
⒍至原告另提之「金門縣烈嶼鄉公所96年8月16日證明書」
，僅記載系爭土地經洪天棍及洪天因兄弟兩人具保認證，並經村長簽證屬實等文字，有該說明書附原處分卷第55頁足稽。核屬證明洪天棍等2人所出具之前開「系爭文書存在之事實」為實在，並非針對原告時效取得之要件事實為任何客觀之證明，仍不能據之為有利於原告主張時效取得事實之認定。原告主張自70年3月1日開始繼續在該地耕種為目的，並繼續使用至申請登記時，顯與查證之事實不合，無法採信。
⒎末查，原告於訴願中始主張系爭土地為祖遺之田地，其上
鑿有灌流溉用水井兩個（下稱系爭水井），足以證明占有之事實等語。然查，依原告所提系爭水井位置圖所示，一個座落鄰地104地號，一個座落系爭土地南端，有原告所提水井位置註記圖附訴願卷第9頁足佐。可知座落104地號之水井與系爭土地無涉，不足證明占有事實；另座落系爭土地南端之水井，與系爭土地之地籍圖套繪結果，適為林班地之範圍，非屬取得時效之範圍；況該等水井縱或屬原告祖先所鑿，所占面積甚小，與系爭土地面積顯不成比例，有該等水井之照片附本院卷第76、77頁足徵。而就原告97年1月27日所拍水井照片觀之（附訴願卷第10），顯示該口水井已經久未用，充其量亦僅能謂曾經遭人在系爭土地上鑿井使用而已，並不能因之遽認有水井遺跡存在，即有繼續耕種之占有事實存在。系爭水井仍不足以證明原告所主張「自70年3 月1 日開始繼續在該地耕種為目的，並繼續使用至申請登記時」之繼續占有事實狀態。
四、綜上，系爭土地使用現況依被告92年7月11日實地指界時拍攝之相片以觀，為雜樹且雜草叢生，並無耕種之事實，復佐以卷附91年底測製之航測圖顯示，系爭土地使用現況為雜樹林，亦無所稱之耕種跡象，是原告主張占有系爭土地供耕種使用滿20年，並繼續使用至申請登記時，顯與事實不合；且有部分土地屬林班地範圍，原告就系爭土地全部面積為申請，亦與法未合；而原告所提四鄰證明及鄉公所證明書均欠缺符合民法第769 條規定要件之客觀證據，所提水井遺跡照片亦不能證明其繼續「耕種」占有之事實狀態。從而，被告以系爭土地使用現況為雜樹林，並無耕種之事實，且部分土地為本縣林務所列管有案之第7 林第1 小班之林地，而認與民法第769 條及土地登記規則第118 條規定不合，否准原告土地所有權登記事件，核諸首揭規定，洵無違誤。原告徒執前詞訴請撤銷並命被告對原告於96年8 月23日申請○○○鄉○○○段「104-4 地號」土地登記事件，應作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 陳 清 容