臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第1601號原 告 和發營造有限公司代 表 人 甲○○被 告 金門縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 李志澄 律師複 代理人 林美伶 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年4 月18日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，原告之訴，若有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。次按行政訴訟法第4 條第1 項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又按所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例。
二、緣被告為辦理「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程」，於94年11月11日公開招標並由原告以新臺幣37,796,180元得標承攬。原告於95年1 月5 日開工，經4 次工期展延後預定完工日期為96年6 月26日，惟原告於該日僅完成工程進度32.12%，被告為瞭解工程落後原因及原告有無履約能力，於96年7 月17日召開協調會，然原告仍未能依協調會所承諾事項履行，被告於96年8 月21日以府工土字第0960703661號函文對原告終止系爭工程契約。原告以被告系爭函文係通知將依政府採購法第101 條第1 項第10款刊登採購公報，而向行政院公共工程委員會提起申訴，該會又以原告提起申訴逾越20日之法定期限而予以駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、經查，被告96年8 月21日府工土字第0960703661號函，係被告向原告為終止工程契約之意思表示，此參系爭函文之主旨為「工程契約終止解除及暫停執行乙案」；函文之末載明「為避免工程持續延宕損及縣民利益及行車安全，本工程依上述契約規定辦理終止契約，請貴公司於96年8 月22日前將相關人員、機具撤離本工程工區範圍，屆時並辦理終止契約之後續相關作業」即明，其餘內容則係一再說明原告延誤履約及進度公司落後之經過，此均屬工程契約之履約爭議事項，全文無一語提及將依政府採購法第101 條刊登政府採購公報，此有該公函附於卷可憑，故本件公函非屬行政處分甚明。被告亦到庭陳明本件公函僅表達工程履約糾紛，無涉行政處分，原告已另依民事訴訟法請求賠償，並有民事起訴狀影本附卷可憑。
四、是以，本件原告聲明不服之被告96年8 月21日府工土字第0960703661號函，並非行政處分。申訴審議機關未予辨明，亦未解被告機關於申訴審議所提陳述，僅在說明原告遲誤工期之情形嚴重，無履約能力及誠意，不得不予以終止契約之情事，與政府採購法第101 條完全無涉，誤於申訴審議判斷書事實欄記述「緣原告和發營造有限公司參與被告金門縣政府所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程』採購案，因不服招標機關民國96年8 月21日府工土字第0960703661號函通知將依政府採購法第101 條第1 項第10款刊登採購公報……」，而再以原告未依同法第102 條第1項規定於法定期間內提出異議為由，以無理由予以駁回，其事實認定及理由依據，俱有不當。惟本件既非行政處分，原告提起行政訴訟，請求撤銷，顯非合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 陳 又 慈