臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1843號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林耀立 律師被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 丙○（主任）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 臺北市政府產業發展局代 表 人 丁○○主任）住同訴訟代理人 莊乾城 律師上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國97年5 月26日府訴字第09770108800 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告委由代理人何淑芬檢附戶籍謄本、他項權利位置圖、門牌證明及切結書等文件，以被告民國（下同）96年11月2 日收件內湖字第32570 號土地登記案，就臺北市○○區○○段
2 小段544 地號土地（所有權人：臺北市；管理者：參加人）申請時效取得地上權登記。案經被告審查尚有應補正事項，乃以96年11月20日內字第32570 號土地登記案件補正通知書通知原告甲○○略以：「....補正事項：1 、登記申請書原因發生日期填寫錯誤。.....2、本案土地現為保護區，依時效取得地上權登記審查要點第3 點第3 款規定，現該土地使用業已違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權登記，爰請檢附占有之始（依當事人之主張為55年7 月1 日）該土地使用未違反土地使用管制法令之證明文件憑核。.....3、依臺灣士林地方法院86年度訴字第55號判決書內容，申請人甲○○及乙○○主張：『....租賃權亦為財產權之一種，被告依規定得繼承此權利。內湖鄉併入臺北市內湖區，臺北市政府應概括承受前內湖鄉之租賃債權債務關係。又依合約書第8 條，被告並未停止合約，應繼續有效....』，惟上開主張與案附切結書：『....迄至民國55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思....』之內容有違，爰請另檢附就本案土地自民國55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思而占有之證明文件。...4、請繳納登記費及書狀費。....」，請原告於接到通知之日起15日內補正；原告逾期未補正，被告遂依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以96年12月12日內湖字第32570 號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴原告因先父黃金池（87年10月31日死亡）自46年11月5 日即
於臺北市○○區○○里○○路○○號未登記建物（自行興建），並曾以租地建屋之意思向當時之臺北縣內湖鄉公所訂有租賃契約。且以行使地上權之意思和平公然占有臺北市○○區○ ○段○○○ ○號之土地，迄今共計有40年以上，有原告先父黃金池設籍之資料可證。又56年原告之先父黃金池繳納房屋稅之稅單影本、52年7 月黃金池與臺北縣內湖鄉公所之租地建屋契約可以證明當時之鄉公所同意建屋，以上證據已足以證明原告兩代和平公然占有臺北市○○區○ ○段○○○ ○號基地建屋已逾20年，依民法第769 條、第772 條及司法院釋字第291 號解釋，被告應以民法時效取得地上權規定依法公告並准予本件地上權登記。
⑵本件訴願決定沒有理由：
①繳納土地登記規費部分，係被告拒絕開單，而非原告不願意繳納，此有代理人何淑芬、陳永忠可證。
②本件爭執之土地使用是否違反土地使用管制法令，而被告
及臺北市政府地政處均無法證明占有之初即55年是否有管制法令或劃分為保護區，其要求原告提出證明，並以96年、97年之管制規定來加以駁回，不但與時效無關，而且強人所難，實屬無理。且被告要求原告證明原告在占有系爭土地當時，系爭土地上沒有保護區之管制，惟參酌司法院釋字第291 號之解釋意旨，認內政部77年8 月27日函頒之時效取得地上權登記審查要點第5 點第1 項規定，認地上物一定要有合法建照才可申請地上權登記之限制，與憲法保障人民財產權之要旨不符。
③是否有地上權之意思而占有：
依民法之規定所謂地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，本件之土地屬以前內湖鄉公所所有，租期屆滿即未再租用，即基於地上權之意而繼續使用土地，客觀情形可以作為主觀地上權之意思，況地上權之行使不需有任何意思表示，反而是土地所有權人20年以上怠於行使權利，而使時效取得地上權，其客觀條件為20年公然和平占有，除此之外不應設限，因此本件被告駁回理由並非是無行使地上權之意，訴願決定卻另以被告駁回以外之理由作決定。又被告於98年3 月24日準備程序證稱目前地政機關准許地上權登記，均以切結書來證明有地上權之意思表示，所以才有代書代替原告書寫切結書，惟被告卻以有法院判決為理由，前後互相矛盾。且地上權之時效取得，係援用民法有關所有權時效取得之規定，即和平、公然占有土地20年，係時效取得法律上之客觀要件及客觀條件，這部分原告有辦法舉證，惟被告要求原告證明主觀上有占有之意思，則因其屬內心世界之意思，實難以探知亦難以證明，被告要求原告證明此點不合常理，也不符經驗法則。
⑶原告於臺灣高等法院主張系爭土地有租賃關係時，參加人否
認有租約存在，並且認為係無權占有，參加人目前是否承認有租約存在，應先表明。而民法第832 條之規定稱地上權謂以在他人土地上有建築物而使用其土地權。原告之父親黃金池先生於00年00月0 日起於系爭土地上蓋有房屋（建築物），並使用迄今已超過40年，與前開民法第832 條之規定完全符合，原告舉證空照圖證明有建築物，提出戶籍謄本，皆可以證明系爭土地上有建物而行使地上權，且被告訴訟代理人亦表示可以切結書代替。又參加人主張55年之森林法，惟原告之父在有森林法之前（46年）即在系爭土地上有建築物，因此森林法係在55年才立法，不能拘束本件。且森林法並沒有規定不能有地上權之設定。而人民之權利、義務均應依法律規定，中央法規標準法第5 條第1 項2 款定有明文，則時效取得地上權登記審查要點之規定均非法律，參酌司法院釋字第291 號解釋可證明該要點全部違法無效。
⑷綜上，原告主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地已逾
20年，本件已符合民法關於時效取得地上權之要件，被告駁回原告本件地上權登記之申請，於法有違等情。因而聲明：
「訴願決定及原處分均撤銷。命被告作成准予原告設定地上權登記之行政處分，設立登記地上權之登記內容96年11月2日內湖字第32570號申請書。訴訟費用由被告負擔。」。
三、被告抗辯：⑴「土地所有權狀及他項權利證明書，應繳納書狀費，其費額
由中央地政機關定之。」、「聲請為土地權利變更登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之1 繳納登記費。」、「..申請地上權、永佃權、地役權或耕作權之設定或移轉登記，其權利價值不明者，應由申請人於申請書適當欄內自行加註，再依法計收登記費。前2 項權利價值低於各該權利標的物之土地申報地價百分之4 時，以各該權利標的物之土地申報地價百分之4 為其1 年之權利價值，按存續之年期計算；未定期限者，以7 年計算之價值標準計收登記費。」分別為土地法第67條、第76條及土地登記規則第49條所明定。本件原告雖依上開規定於登記申請書備註欄內自行加註系爭地上權之權利價值，惟未依上開規定繳納登記費及書狀費，爰被告開具「本案請依規定繳納登記費及書狀費。」之補正事項，洵無違誤。又日後本件倘原告重新至被告送件，且有繳納登記費及書狀費之意願，被告當依法計收，爰原告稱被告拒絕開單乙節，應係誤解，且該補正事項應非本件爭執之所在。
⑵「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產
者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前4 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」分別為民法第769 、77
0 及772 條所明定。又「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：....2.登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。....。」為土地登記規則第56條所明定。本件登記申請書所載原因發生日期為55年7 月1 日，惟上開日期係原告之切結書主張變更為以行使地上權意思占有之日。按原因發生係指權利變更之日，故本件應為其占有期間期滿20年或10年之日，而非以行使地上權意思占有之始日，爰被告開具「登記申請書原因發生日期填寫錯誤。」之補正事項，亦無違誤。
⑶「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地
上權登記：..㈢使用違反土地使用管制法令者。....。」、「....按『占有人有左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記....㈣使用違反土地使用管制法令者。』固為時效取得地上權登記審查要點第3 點第4 目（修正後為第3 目）所規定，惟『使用違反土地使用管制法令者』，係以占有之始，違反土地使用管制法令者為限。....。」為時效取得地上權登記審查要點第3 點所明定及臺北市政府地政處82年8月19日北市地一字第25504 號函釋有案，本件土地都市計畫使用分區現為保護區，目前之使用業已違反土地使用管制法令，惟依上開函釋，其占有之始之使用，倘未違反土地使用管制法令者，仍得申請時效取得地上權登記，是以原告稱是否違反土地使用管制與時效無關乙節，應係誤解。又原告有關「52年7 月原告之父黃金池與臺北縣內湖鄉公所之租地建屋契約可以證明當時之鄉公所同意建屋」之論述，雖得間接採證系爭土地立約當時之使用似未違反土地使用管制法令，惟依申請案附原告切結書所稱：「..迄至55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物使用為目的，和平繼續占有....。」，亦即原告主張占有之始為上開契約租賃期間到期未續約之次日（即55年7 月1 日），則當時未續約之原因，是否為系爭土地之使用已違反土地使用管制法令，亦不無可能。
⑷且有關原告土地使用是否違反土地使用管制之補正事項乙節
，按內政部78年3 月2 日台內字第673550號函釋謂略：「....其使用目的是否違反上開法條規定，係屬實質認定問題，應請該管都市計畫主管機關，依實際情況，依法認定之。
故為配合都市計畫土地使用管制，申請該項地上權設定登記時，應由申請人檢附該管市縣（市）都市計畫主管機關認定不違反上開都市計畫法規定之證明文件以憑辦理。」，是以原告雖提出參加人函文證明系爭土地係57年始劃入臺北市轄區，並於59年經臺北市政府公告為保護區，惟仍無法證明系爭土地於占有之始是否符合土地使用管制法令。又有無違反土地使用管制法令除涉及當時之使用分區及土地使用管制體系，且需視實際使用內容而定，非屬登記機關職掌。因被告非土地使用管制主管機關，被告亦主動行文臺北縣政府，惟未獲確切答覆（參見被告96年11月7 日北市中地一字第09631699801 號函），故參照上開函釋意旨及依時效取得地上權登記審查要點第3 點規定，本件當由原告負舉證之責任，則被告依法開具「請檢附占有之始（依當事人之主張為55 年7月1 日）該土地使用未違反土地使用管制法令之證明文件憑核。」之補正事項，請原告提供都市計畫主管機關核發之證明文件，自屬依法有據。
⑸最高法院64年台上字第2552號判例略謂：「地上權為一種物
權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第94
5 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第77
2 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。」。本件原告主張自其父與臺北縣內湖鄉公所所訂租地建屋契約租賃期間到期未續約之次日起，變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地，且提出臺北市內湖區公所函以證明未有續約情事。惟本件土地於58年變更管理者為臺北市政府財政局、77年再變更管理者為臺北市政府建設局，因原告未提出與上開機關未訂定有本件土地租賃契約之證明文件，故被告主動函詢上開機關，經參加人（原臺北市政府建設局）以96年11月12日北市產業秘字第09634243400 號函查復略以：「....本局經管旨揭市有土地期間，並無將土地出租或出借予黃君等使用。惟黃君等係無權占用本局經管旨揭市有土地，本局前於民國86年於士林地方法院對渠等提起拆屋還地之訴並獲判勝訴....」，被告遂再查閱臺灣士林地方法院86年度訴字第55號判決書以釐清案情。依該判決書所載原告陳述：「租賃權亦為財產權之一種，被告依規定得繼承此權利。內湖鄉併入臺北市內湖區，臺北市政府應概括承受前內湖鄉之租賃債權債務關係。又依合約書第8 條，被告並未停止合約，應繼續有效....」。又依參加人96年11月12日北市產業秘字第09634243400 號函附之申請書及和解條件影本所見，足見原告與其父於本件時效取得期間仍基於承租人之意思而占有系爭土地，與其案附切結書所載自55年7 月1 日起變更為以行使地上權之意思占有不符，被告請另提出就本件土地自55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思而占有之證明文件之補正事項，當無違誤。又在被告之實務作業上，係以簽立切結書之方式，以證明地上權時效取得人有行使地上權之主觀意思，本件原告也有提出切結書，惟此種簽立切結書之方法，係在無反證的情形下，才能作為證明當事人主觀上有行使地上權意思之證據，本件則因原告在另案臺灣高等法院93年上字第902 號案件，有為相關之說明（該案97年10月31日準備程序筆錄影本參照），故無法以簽立切結書之方式證明其主觀意思。
⑹土地登記規則第56條規定略以：「有下列各款情形之一者，
登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正....。」及第57條規定略以：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：..四、逾期未補正..者。....。」。
本件被告以96年11月2 日內湖字第32570 號補正通知書通知補正，原告逾期未補正，遂依上開規則第57條第1 項第4 款規定以同年12月12日內湖字第32570 號駁回通知書駁回原告之申請，及臺北市政府據以訴願決定，應無違誤。原告有關「被告卻以地上權法定條件無關之理由予以駁回。」之陳述，顯有誤解。
⑺綜上，被告以本件原告就臺北市○○區○○段2 小段544 地
號土地申請時效取得地上權登記案，經被告審查尚有應補正事項，經通知原告補正，原告逾期未予補正，被告遂依法駁回其申請，本件原處分及訴願決定均無違誤等語，而聲明：
「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述：⑴原告聲請地上權登記程序上不合法：
①原告未依規定繳交登記費及書狀費：
依土地法第67條、第76條及土地登記規則第49條第2 項、第3 項之規定，則被告開具「本案請依規定繳納登記費及書狀費」洵無違誤，原告未依規定繳交規費而為地上權登記聲請，程序上不符規定。
②原告填寫錯誤：
依土地登記規則第56條第2 款之規定，則原告主張變更以行使地上權之意思而占有之日為55年7 月1 日，而登記申請書所載原因發生日期係指權利變更之日，應為占有期間滿20年或10年之日，並非變更行使地上權意思占有之始日，原告登記申請書所載原因發生日期為55年7 月1 日，與其主張不符，被告開具「登記申請書原因發生日期填寫錯誤」之補正事項應無違誤。
⑵原告主張時效取得地上權，與相關法令不符：
①不能僅憑占有，主張地上權之意思：
最高法院83年台上字第2254號判決意旨揭示：「占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之」，故原告主張有使用系爭土地即係以行使地上權之意思為之云云，與上揭裁判意旨不符。
②原告非以行使地上權之意思占有土地，其係基於租賃之意思：
最高法院86年台上字第930 號判決意旨揭示：「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」，可知「租賃」與以「地上權」之意思占用者不同。本件原告於臺灣高等法院93年度上字第902 號民事拆遷請求案，自85年起訴時，原告向來均主張：係因「租賃」關係而使用系爭土地（參見臺灣士林地方法院86年度訴字第55號民事言詞辯論筆錄影本），故原告使用土地係因認有租賃關係而使用，並非以在土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的之地上權意思使有土地。
③基於禁反言，原告不得為地上權登記之主張：
原告於臺灣高等法院93年度上字第902 號民事拆遷請求案表示：「對政府收回土地之請求無意見」云云（參見該案97年10月31日準備程序筆錄影本）。可知原告無以在土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的之地上權意思使用土地，故對土地管理機關之收回土地無意見。且原告願配合政府收回土地，基於禁反言法理，亦不能准許其登記為地上權人而限縮土地所有人或管理人之使用土地。
④原告之使用違反土地使用管制法令，不能為地上權登記：
55年之森林法第8 條規定：「國有或公有林地有左列情形之一者，得為出租或讓與：一、學校、病院或公園之用地所必要者。二、鐵道、國道、河川或其他交通用地所必要者。三、公用事業用地所必要者。違反前項指定之用途，或於指定期間不為前項之使用者，其出租或讓與之林地應收回之。」。又森林法第8 條規定於74年12月3 日修正（迄今仍適用該規定）為：「國有或公有林地有左列情形之一者，得為出租、讓與或撥用：一、學校、醫院、公園或其他公共設施用地所必要者。二、國防、交通或水利用地所必要者。三、公用事業用地所必要者。四、國家公園、風景特定區或森林遊樂區內經核准用地所必要者。違反前項指定用途，或於指定期間不為前項使用者，其出租、讓與或撥用林地應收回之。」。本件系爭土地地目為「林」，使用分區屬「保護區」，惟原告之使用係作為私人住家或私人營業使用，不符前揭森林法第8 條之土地使用管制法令規定，有91年1 月17日北市建秘字第913004200 號函可稽，且按有出租、讓與或撥用者尚應收回，況未取得合法權利者，依「舉重明輕」之法理，不能為地上權時效之進行。再者，依時效取得地上權登記審查要點第3 點第4目之規定，則原告之使用違反森林法第8 條之規定，按有出租、讓與或撥用者尚應收回，何況尚未取得合法權利者，依「舉重明輕」之法理，當不能准為地上權登記。
⑶司法院釋字第291 號解釋與本件無關：
原告所執81年司法院釋字第291 號解釋係對77年函頒之「時效取得地上權登記審查要點」第5 點為停止適用之釋示，而該要點第5 點於該釋字後已刪除，現已無該第5 點之適用。
且司法院釋字291 號解釋係就地上權人無庸提出「合法建物」證明資料為釋示，本件被告並無要求原告須提出「建物為合法」資料，而係主張：原告之使用土地不符森林法之使用限制，違反土地使用管制法令，不能准許其登記為地上權人，與司法院釋字第291號釋示內容無關。
⑷綜上，參加人以原告聲請本件地上權登記之程序不合法，且
原告非以行使地上權之意思占有系爭土地，並就系爭土地之使用有違反土地使用管制法令之情事，故被告駁回原告本件地上權登記之申請，於法並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴原告申請時效取得地上權登記，經被告通知補正，原告逾期
未補正，被告遂予駁回，兩造之爭點在於補證之內容是否於法有據。
①經查補正事項為：1.登記申請書原因發生日期填寫錯誤；
2.本案土地現為保護區，應提出未違反土地使用管制法令之證明文件；3.行使地上權之意思而占有之證明文件。4.繳納登記費及書狀費等。
②然而，登記申請書原因發生日期填寫錯誤，及繳納登記費
及書狀費等，按原因發生日期係指權利變更之日，本件申請事項為時效取得地上權登記，原因發生日期是取得之日，應為其占有期間期滿20年或10年之日，而非以行使地上權意思占有之始日，原告誤載為占有之始日（55年7 月1日），自當更正。而繳費部分，按政府機關接受申請事項如需繳費，申請人有繳納登記費及書狀費之意願，行政機關當依法計收，且此部分補正事項並非本件爭執之所在。本院準備程序中闡明（法官：請就系爭土地登記案件補正通知書說明，如果排除補正事項第2.3.項因素，而原告重新申請，是否就可核准，提示系爭土地登記案件補正通知書予被告訴代？），被告陳明：如果排除第2.3.項因素是可以核准，因本件實質爭議是補正事項的第2.3.項（參見本院卷p108）原告亦表認同（參見本院卷p120）。足見此部分之補正，與本案訟爭之實質爭點無涉。
③至於，本案土地現為保護區，被告要求補正「未違反土地
使用管制法令之證明文件」部分；經查，按臺北市政府地政處82年8 月19日北市地一字第25504 號函旨，使用違反土地使用管制法令者，係以占有之始，違反土地使用管制法令者為限；所以是否有違反土地使用管制法令，當以申請人所陳稱占有之始為時點。就本案而言就是55年7 月1日（原告所稱之占有始日），雖原告提出參加人函文證明系爭土地係57年始劃入臺北市轄區，並於59年經臺北市政府公告為保護區，被告仍認為無法證明系爭土地於占有之始是否符合土地使用管制法令，而通知補正云云。本院認為政府機關否准人民之申請事項，應有具體之事由，而非以不無可能為由而要求補正，此「係以占有之始，違反土地使用管制法令者為限」之事由，現存的資料顯示「目前為保護區」、「59年經公告為保護區」，已經有足夠的資料顯示59年以前未被公告為保護區，相較於目前為保護區（無其他管制）之資訊，可以顯示59年以前未被公告為其他使用管制，被告應以原告違反具體之法令而否准其申請，而不能以有可能違法而要求人民補正資料證明其合法，進而以人民無法補正而駁回，故若被告以此為由而否准原告之申請，應無所據。
④因此，本案實質爭議在於原告有無補正「行使地上權之意思而占有之證明文件」之義務。
⑵關於行使地上權之意思而占有之部分：
①參見最高法院64年台上字第2552號判例：「地上權為一種
物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。」，及同院86年台上字第930 號判決意旨：
「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」，行使地上權之主觀意思是時效取得地上權之法定要件，屬於民事訴訟事件之爭執，如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。
②參照時效取得地上權登記審查要點第13點：「登記機關接
收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，公告期間為30日，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知執行法院及限制登記請求權人。前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定（註：就登記之法律關係有爭執應駁回申請）以書面敘明理由駁回之。」，而同要點第15點：「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件，向該管縣（市）登記機關以書面提出。因異議而生土地權利爭執時，依土地法第59條第2 項（註：公告異議應進行調處，不服調處應向法院訴訟）處理。」，足以顯示時效取得地上權登記就行政機關而言，是時效取得地上權之私法法律關係於權利人及義務人間無爭執時為之，如時效取得地上權之私法法律關係有爭執，則應循民事訴訟程序確定後才向行政機關請求登記。
③在被告之實務作業上，一般而言係以簽立切結書之方式，
用以證明地上權時效取得人有行使地上權之主觀意思，本件原告雖提出切結書，然而此種簽立切結書之方法，係在無反證的情形下，才能作為證明當事人主觀上有行使地上權意思之證據，但本案登記事項就「地上權時效取得人有無行使地上權之主觀意思」是有爭執，有臺灣士林地方法院86年度訴字第55號判決書（參訴願卷p-66）、臺灣高等法院93年上字第902 號案件97年10月31日準備程序筆錄可稽（本院卷p-79），故原告主張以簽立切結書之方式證明其主觀意思應無可憑。
④而原告主張自其父與臺北縣內湖鄉公所所訂租地建屋契約
租賃期間到期未續約之次日（55年7 月1 日，租約參見原處分卷p-23，租期至55年6 月30日）起，變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地，而提出臺北市內湖區公所函（參見原處分卷p-25）以證明未有續約情事，既無租約故為行使地上權之意思而占有云云。原告原先為租地建物，而後租地租約屆滿，究竟以如何之意思占有該土地，參照上開最高法院86年台上字第930 號判決意旨：「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」，而此部分涉及究竟有無私權之爭執（涉及如何之爭執），是被告受理登記申請時應先釐清事項，被告參酌臺灣士林地方法院86年度訴字第55號判決書內容，本案原告（甲○○及乙○○）陳稱「租賃權亦為財產權之一種，被告依規定得繼承此權利。內湖鄉併入臺北市內湖區，臺北市政府應概括承受前內湖鄉之租賃債權債務關係。又依合約書第8 條，被告（該案被告）並未停止合約，應繼續有效（參訴願卷p-71）」，與原告提出切結書稱：
「迄至55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思（參見原處分卷p-06）」之內容有違，而通知檢附就本案土地自55年7 月1 日起，變更為以行使地上權之意思而占有之證明文件，應屬被告形式上釐清地上權時效取得之法律關係有無爭執之行為，應屬於法有據。如此始足以進一步判斷，是否有時效取得地上權登記審查要點第13、15點之適用，如其私法法律關係有爭執，則應循民事訴訟程序確定後才向行政機關請求登記。
⑶綜上所述，被告所為就要求補正「未違反土地使用管制法令
之證明文件」部分，雖屬未洽，但其針對要求補正「行使地上權之意思而占有之證明文件」，原告逾期未予補正，被告遂依法駁回其申請之結果並無影響，原處分就結論而言並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。另原告稱繳納土地登記規費部分，係被告拒絕開單，而非原告不願意繳納，有代理人何淑芬、陳永忠可證者，而請求調查者，非本案爭執之重心，與本案判決之結果不生影響，自毋庸調查。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求命被告作成准予原告設定地上權登記之行政處分，均為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 鄭聚恩