臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00188號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○宇○○○宙○○玄○○黃○○○Ａ○○Ｂ○○共 同訴訟代理人 包漢銘 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 Ｃ○○（縣長）訴訟代理人 Ｄ○○
Ｅ○○上列當事人間因建築執照事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告等○○○鎮○○路○○巷附近居民，因認位○○鎮○○段○○○○○○○號新設供羅東鎮公所作市區排水用之溝渠為供公眾通行使用之巷道，作為建築使用損害渠等權益，乃以被告就上開土地所核發95年12月29日建管字第1016號建築執照(下稱原處分，見本院卷第118、119頁)具行政程序法第 111條規定之無效事由，提起本件確認訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅於準備程序期日到場為聲明、陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：確認原處分無效。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：原處分是否具行政程序法第111條規定之無效
事由？㈠原告主張之理由：
⒈○○○鎮○○段○○○○○○號地號原為農田水路，負擔附近
地區排水功能，嗣因環境變遷，前開水路因不負農田灌溉及市區排水功能，不知伊何始為原告等附近居民通行之既成道路。另位於○○鎮○○段○○○○○○○號橘色螢光筆標示部分，而寬約4 公尺之土地連同同地段1186 地號等6 筆土地為訴外人謝碧霞所有，其自86年起即向宜蘭縣農田水利會、羅東鎮公所等相關單位聲請移設水路，並價購為其私人所有，原告等乃群起反對，故經宜蘭縣羅東鎮公所於86年12月5 日召開協調會，並獲致結論：「甲○○先生等代表提議地主能提供6 公尺寬（含排水圳路）土地，俾利同時改善道路通行及排水，地主代表同意將所提意見帶回研究、規劃，另再擇期協商。」惟迄97年底未見地主答覆。嗣88年1 月27日羅東鎮公所復邀集相關單位及人員履勘現場，並經與會地主代表及會勘單位達成結論作成綜合處理意見：「①經現場勘查，坐落於○○鎮○○段○○○○○○○號…准予廢水路處分。
②該申請地號申請人已完成水路移設，並同意將移設部分無條件提供羅東鎮公所使用，名義上為提供羅東鎮公所使用，實際上係供附近居民通行之用。」是有關原告等通行權利所衍生爭議亦告落幕。因此，原告等及附近居民自當時即未通行原有部分水路之土地以為進出，而改以移設之土地為人車通行之用。
⒉95年間原土地所有權人就其前開所有土地，申請被告核
發建造執照，其指定建築線亦沿原告等人通行道路之邊緣指定，因此於起造之初，原告等人於通行上並無不便，亦未感受通行權有受侵害之事實，惟經建造至2 樓樓地板時赫然發現起造人竟將2 樓樓地板向外延伸至前開已作原告通行土地之上空，原告等人因覺地主此一做法有違建築法之規定，並已影響原告等人通行權利暨影響及公共安全，因此乃多次向被告機關陳情，惟均不獲要領，不得已提起本件訴訟。又依上述88年1 月27日會勘紀錄之綜合處理意見所示，地主謝碧霞係以其所有1186-5地號土地之一部，提供作為羅東鎮公所使用（實際上為附近居民通行之用），以作為廢除水路並取得該水路土地所有權之條件。因此，第三人即地主對於該一部份土地自屬喪失其處分權能。因此，系爭土地所有權人自不得一方同意提供上開土地供羅東鎮公所使用，而於另一方面又於上開土地上空建造房屋。
⒊揆諸建築法第30條規定及最高行政法院著有50年判字第
113號判例：「建築法第11條第3款所謂起造人之土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之；土地所有權人對於其出租之土地，已將使用土地之權能讓與承租人行使，在租賃關係終了收回土地之前，不得使用該項土地，自不得在該項土地上建築房屋。」本件原土地所有權人業將其所有坐○○○鎮○○段○○○○○○○號緊鄰同地段1243地號讓與羅東鎮公所使用，故依前開最高行政法院判例所揭意旨，自不得興建房屋，被告亦不得就此部分核發建造執照，故被告對於上開土地所核發之系爭建造執照，自屬違法，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效。
㈡被告主張之理由：
⒈按行政程序法第111 條規定，而所謂行政處分無效，係
指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷，合先敘明。
⒉次按「㈠依建築法第11條之規定，建築物法定空地為建
築基地之一部分，水圳加蓋部分之土地，如屬起造人所有，或經水利主管機關同意作為建築使用者，得作為法定空地。㈡前項水圳加蓋作為建築基地使用時，不得妨礙其灌溉、排水功能及公共安全。否則不得允許作為建築使用亦不得作法定空地使用」為內政部64年10月29日台內營字第657150號函示在案。查宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地係訴外人謝碧霞所有，該筆土地地下層新設水路業供羅東鎮公所做市區排水之溝渠使用，另其於地面層設為私設通路，並不妨礙其灌溉、排水功能及公共安全，即無違反上揭函示不得作為建築或法定空地使用之情事，是揆諸上揭法令之規定，被告就坐落上開土地所核發建造執照之行政處分於法並無不合，原告之主張顯無理由。
⒊原告主張系爭基地建築線指定係沿原告等人通行之邊緣
指定乙節。查原告等人尚得由忠孝路90巷進出，非為不特定之公眾通行所必要，而僅係為通行之便利或省時，其次系爭基地內通路係水路移設後加蓋方得通行使用，其係供特定人特定目的使用，且設立時間尚明確，非經歷之年代久遠而未曾中斷，故該通路尚不具有公用地役關係，而係屬私設通路性質。再者，該通路未經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續，尚難認定符合宜蘭縣建築管理自治條例第4 條所稱供公眾通行之現有巷道。又依被告核發95年4 月26日府授建城字第0950890442號建築線指示成果圖所示，系爭基地內通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4 條所稱現有巷道，不予指定建築線。原告主張系爭基地建築線指定係沿原告等人通行之邊緣指定云云，顯有所誤解。理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：渠等○○○鎮○○路○○巷附近居民，訴外人○○○鎮○○段○○○○○○○號土地原所有權人謝碧霞業將該土地緊鄰同地段1243地號之部分土地，無條件提供羅東鎮公所使用，實際上係供原告等附近居民通行之用，依建築法第30條及最高行政法院50年度判字第113 號判例意旨，所有權人在未收回土地前，不得使用該項土地，自不得在該項土地上興建房屋，被告亦不得就此部分核發建築執照，故被告對於上開土地所核發之系爭建造執照，自屬違法，依行政程序法第111 條第7 款規定，應屬無效等語。
三、按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1 款至第6 款乃重大明顯之例示規定，除此六種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。經查，被告所核發系爭建築執照之處分，並無前揭行政程序法第111 條第
1 款至第6 款列舉規定之無效原因，至原告主張原處分違反建築法及最高行政法院50年度判字第113 號判例意旨而違法云云，乃係爭執原處分之內容是否合法適當，並非該處分外觀上有何明顯重大之瑕疵，亦與行政程序法第111 條第7 款規定不合。故原告起訴請求確認原處分無效，於法洵非有據，應予駁回。
據上論結，本件原告為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、第218 條、民事訴訟法第85條第1 項前段、第38
5 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 李淑貞