臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1885號99年9月23日辯論終結原 告 乙○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
己○○戊○○上列當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國97年7 月10日97年決字第062 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於駁回請求核定給付原告撫卹金差額部分均撤銷。
被告應作成補發撫卹金差額新台幣叁佰壹拾捌萬玖仟零捌拾叁元，並由原告及其餘庚○○○繼承人受領之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為李銘藤，嗣於訴訟中變更為陳良濬，茲據被告新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）原告之姐辛○○於民國45年間在國防部軍事情報局（下稱軍情局）執行任務，經前聯合勤務總司令部留守業務署（下稱聯勤留守署）87年12月10以密球字第11797 號函副知原告之母庚○○○（於96年1 月10日死亡），辛○○於76年5 月19日在特區作戰死亡，經國防部國陸撫字第BA8446號撫卹令，核准給予一次卹金新台幣（下同）1,103,810元，年撫金89,845元，給卹年限終身。
（二）原告之母庚○○○不服，以迄至87年12月仍按月領得辛○○薪俸之事實，爭執辛○○前開作戰死亡時間，訴經國防部以88年3 月29日鎔鉑字第4356號訴願決定，將前開撫卹處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告所轄留守署復以88年6 月14日密球字第5768號書函通知庚○○○，更正辛○○視同作戰死亡時間為56年2 月1 日，其階級仍維持上尉三級，並依死亡時之軍人撫卹條例重新核算其一次撫卹金及年撫金，與前密球字第11797 號函之核卹金額相符。
（三）原告之母庚○○○仍不服，提起訴願，經國防部以88年10月19日鎔鉑字第15302 號訴願決定，以辛○○之卹金究應依38年1 月7 日公布施行之軍人撫卹條例抑或56年5 月11日修正施行之同條例規定之標準辦理，尚待查明，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣經被告所轄留守署以89年1 月3 日（89）密球字第00069 號書函知庚○○○，以其依56年5 月11日公布之軍人撫卹條例規定與標準核卹，對原告之權益並無損害等語。庚○○○復循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。該案經本院於91年7 月31日以89年度訴字第3139號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責令被告查明辛○○究於何時死亡後另為適法之處分。
（四）其後聯勤留守署組織調整後，其權責機關變更為國防部後備司令部（即被告），庚○○○於96年1 月10日死亡前曾多次申請被告重為撫卹，庚○○○過世後，經原告以於96年3 月13日、96年5 月11日、96年6 月15日以電子郵件向被告申請應依台灣板橋地方法院裁定所認定之失蹤日期，續行辦理前經本院撤銷之撫卹金處分，據覆均以尚待法院認定辛○○失蹤、死亡時間之程序完成，嗣國防部軍事情報局（下稱軍情局）於96年4 月27日以劍支字第0960002239號函，向被告留守業務處報告辛○○於87年2 月17日失蹤，並經國防部據以發布96年7 月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令，軍情局復以96年7 月30日劍支字第0960004413號函，再向被告留守業務處為辛○○88年2 月17日死亡之傷亡報告，國防部並以96年9 月4 日發布徑玟字第0960004264號令，更正辛○○死亡日期為88年2 月17日，然就原告申請應續行辦理前經本院撤銷之撫卹金處分，被告則未為准駁，經原告於96年8 月13日以被告怠為處分提起訴願，且續向被告陳情繼承庚○○○撫卹差額請求權或請求由原告之姐甲○○○辦理撫卹，被告始以96年8 月30日徑玟字第0960004239號函（下稱原處分）回覆本案無法依繼承處理，嗣國防部駁回原告訴願，就甲○○○請求由其辦理撫卹部分，則決定不受理，原告與甲○○○遂提起本件行政訴訟（原告甲○○○起訴部分，業據其繼承人撤回）。
三、原告主張：
（一）原告之姐辛○○於45年間在國防部軍事情報局（下稱軍情局）執行任務，經前聯勤留守署於87年12月14日接獲國防部撫卹令及撫卹金處分，認定辛○○於76年5 月19日業已死亡，因與事實不符，原告之母乃提起訴願、行政訴訟，經本院於91年7 月31日以89年度訴字第3139號，判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責令被告查明辛○○究於何時死亡後另為適法之處分。
（二）按軍人撫卹條例第10條第1 項規定：「作戰或因公失蹤，在地面滿一年查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹」，乃是區分因失蹤受卹之傷亡種類，而非死亡日期之認定，與「作戰或因公失蹤，在地面滿一年查無下落者，視同作戰或因公死亡」之效果明顯不同。（法務部（86）法律決字第038198號函釋參照），故公務人員不論是否因特別災難失蹤或奉派執行職務失蹤，在未確定死亡前，皆須向民事法庭提出死亡宣告作業，以確認死亡時間。97年
1 月31日台灣板橋地方法院以96年度家催字第211 號裁定﹕「准對失蹤人辛○○（女，民國00年00月00日生）為宣告死亡之公示催告。」並認定辛○○確實係於87年2 月17日失蹤，且屬一般失蹤，而非遭遇特別災難准其公示催告。依民法第8 條第1 項規定，辛○○死亡日期應為94年2月17日，且亦經台灣板橋地方法院97年度亡字第43號判決認定。國防部96年9 月4 日發布徑玟字第0960004264號辛○○死亡通報令，死亡日期為88年2 月17日，與法院死亡宣告日期不符。
（三）辛○○既於94年2 月17日死亡，而其母庚○○○於該時尚仍在世，依軍人撫卹條例第4 條第1 項之規定，遺族庚○○○即屬撫卹金之受益人。被告應發給之撫卹金如下：
1、依同條例第15條規定之一次撫卹金：辛○○94年2 月17日死亡，已逾35年，應給予53個基數計算之一次撫卹金。
2、依同條例第15條第2 項前段及第11條第1 款規定，加發41.25 個基數（服役30年以上者）之一次卹金。
3、依同條例第12條、第15條第2 項後段、及軍人一次卹金增發基數標準第4 條第1 款、第5 條第1 款，應增發「12個基數」及「20個基數」之一次卹金；又辛○○領有陸海空軍乙等獎章一枚，依同條例第12條第3 款、軍人一次卹金增發基數標準第6 條，應增發0.1 個基數之一次卹金。
4 、綜上，被告應發給庚○○○126.35個基數之一次撫卹金。
以辛○○94年2 月17日死亡，上尉12級，本俸35,005元，每一基數為70,010元，被告應發給庚○○○一次撫卹金8,845,763 元，扣除被告前違法發給之2,549,115 元，被告尚應付差額6,296,648元。
（四）又司法院院字第1598號解釋：「遺族卹金，係對於遺族所為之給予，既非亡故者之遺產，自無繼承之可言，亡故者債務，如非基於民法繼承編之規定，應由該遺族負償還責任，即不得以領受恤金之故令其負責。」係指撫卹金非亡故者之遺產，並非謂撫卹金非遺族之遺產而不得繼承，亦即如已為遺族即受益人應領款項，於受益人死亡無其他受權人之情形，自屬遺族之遺產而得由遺族之法定繼承人繼承，故被告援引上開解釋認原告及庚○○○其餘繼承人不得繼承被告應補發與庚○○○之撫卹金差額，洵屬有誤，該撫卹金既屬政府應發未發之款項，應准由法定繼承人領取。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分關於駁回請求核定給付原告撫卹金差額部分撤銷。
2、被告應依91年12月27日公布施行之軍人撫卹條例，以94年
2 月17日為辛○○之死亡日，重新計算辛○○之撫卹，並作成給付撫卹金差額6,296,648 元予原告及其餘庚○○○繼承人之行政處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）經查撫卹檔案，軍情局87年3 月19日品祥字第11232 號函通知，陸軍上尉辛○○赴派特區執行任務，於76年5 月19日失聯十年以上，復聯無望，國防部於87年3 月25日密現字第40186 號通報令核定辛○○於76年5 月19日「作戰死亡」，撫卹金由其母親庚○○○代表領受終身，並自87年12月10日起領卹，至96年1 月10日死亡，註銷撫卹。軍情局復於88年5 月6 日品祥字第18130 號函澄復略以：「本局存管前國防部二廳遺留辛○○存記資料，其於民國55年
2 月1 日失聯，應宣告於民國56年2 月1 日視同作戰死亡」，前聯勤司令部遂於88年5 月25日密現字第41333 號函更正辛○○死亡時間為56年2 月1 日，雖有死亡日期之更正，惟撫卹金發給標準相同。
（二）原告母親庚○○○生前提出重新核定辛○○失蹤日期為87年之確認，並依86年修正後之「軍人撫卹條例」標準發給撫卹金，案經軍情局依台灣板橋地方法院民事法庭裁定書於96年4 月27日劍支字第0960002239號函送辛○○失蹤日期更正為87年2 月17日，復於96年6 月30日劍支字第0960004413號函送辛○○死亡通報，更正死亡日期為88年2 月17日，國防部並於96年9 月4 日徑玟字第0960004264號令更正辛○○死亡日期為88年2 月17日。惟當時撫卹受益人庚○○○已亡故，無法辦理補發撫卹金差額，原告請求依新制補發應發給庚○○○之撫卹金差額由繼承人繼承乙節，依司法院字第1598號解釋原文：遺族卹金，非亡故者遺產，自不能依民法繼承一篇之規定予以處理。
（三）台北高等行政法院89年度訴字第3139號判決，未否認庚○○○有申領撫卹金之權利，僅認辛○○死亡時間有疑義，應由被告查明後另為適法之處分，且未將國防部國陸撫字第BA8446號撫卹令撤銷，復查撫卹令僅係領受撫卹權之證明文件，非屬辦理撫卹之依據，軍人傷亡應予撫卹者，係依據國防部傷亡通報領辦理核卹，前聯勤總司令部已於87年12月10日以（88）亡字第10186 號發卹單通知第一順位遺族庚○○○辦理卹金發放，並依其志願請領一次卹金11
0 萬3,810 元及第1 年年撫金8 萬9,845 元，且自88年7月15日起每年領取年撫金23萬1,030 元，迄至96年1 月10日受益人庚○○○亡故後，於96年1 月30日辦理註銷卹權止，共計受254 萬9,115 元。
（四）有關原告主張應依91年訂頒之軍人撫卹條例規定辦理撫卹部分，分述如下：
1、依91年同條例第15條規定發給53個基數一次撫卹金部分：辛○○死亡時間，已由國防部以96年9 月4 日徑玟字第096000426 4 號令更正辛○○死亡日期為88年2 月17日，故本件應以85年12月16日訂頒，88年1 月1 日施行之軍人撫卹條例為撫卹基準，辛○○自44年起服役至87年2 月17日發布失蹤，並於88年2 月17日發布死亡通報令核定作戰死亡，其服役年資高於35年，固屬無誤，然依86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例規定，遺族僅支領一次卹金及年撫金，並無如91年修頒之同條例第15條規定，可依志願擇領一次撫卹金定，本件庚○○○於核卹時已依其志願支領一次卹金及年撫金，原告自不得請求領受一次撫卹金。
2、依91年同條例第15條第2 項規定，加發及增發一次卹金部分：本條項得請求加發及增發一次卹金之情形，限於遺族擇領一次撫卹金者。庚○○○係依依86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例規定支領一次卹金及年撫金，而非領取一次撫恤金，故原告此部分請求加發及增發一次卹金，亦無理由。
3、至於辛○○所獲分陸海空軍乙種二等獎章，查該獎章依軍人功績卹金支給標準表之規定僅屬於三軍通用之一般獎章，僅符合依該標準表規定加發0.1 個基數。
（五）被告並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、經查：
（一）本案如事實概要欄之事實，如後列爭點外，為兩造所不爭，並有聯勤留守署87年12月10日以密球字第11797 號函、國防部國陸撫字第BA8446號撫卹令、88年3 月29日鎔鉑字第4356號訴願決定書、88年6 月14日密球字第5768號函、88年10月19日鎔鉑字第15302 號訴願決定書，89年1 月3 日（89）密球字第00069 號函，附於本院91年7月31日89年度訴字第3139號案卷可稽，且據本院調閱前開案卷查明屬實，另有原告96年3 月13日、96年5 月11日、96年6 月15日之電子郵件（訴願卷第45-51 頁）、國防部軍事情報局96年4 月27日劍支字第0960002239號失蹤報告函，國防部96年7 月24日徑玟字第0960003575號失蹤通報令、國防部軍事情報局96年7 月30日劍支字第0960004413號傷亡報告函（訴願卷第7- 9頁）、國防部96年9 月4 日徑玟0000000000號更正令（本院卷一第305 頁）附卷可參，應堪信為真正。
（二）按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第216條第1 、2 項定有明文。本件原告爭執之標的，係其被繼承人庚○○○對被告之撫卹金（差額），因被告前作成關於辛○○之撫卹金處分，業經本院於91年7 月31日以89年度訴字第3139號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責令被告查明辛○○究於何時死亡後另為適法之處分，是依該判決效力，原撫卹金之核付處分，既經法院全部撤銷而不存在，被告仍應就庚○○○撫卹金之申請，重為處分（至於庚○○○已受領之金額應如何抵銷乃另一問題），被告未依判決意旨重為撫卹金核定之處分，故庚○○○或其繼承人就被告未依法完全核付之撫卹金差額，自有請求被告作成行政處分之申請權，並得於被告怠於處分或駁回申請時，經訴願後提起課予訴訟救濟。
（三）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。本件原告以庚○○○繼承人之身分，申請被告作成撫卹金差額處分，經查原告於96年3 月13日、96年5 月11日、96年6 月15日之電子郵件（訴願卷第45-51 頁）中，即已提出申請，被告雖曾回覆尚待確認失蹤死亡日期，然就原告申請未為准駁，直至原告於96年8 月13日提起訴願後，被告始以96年8 月30日徑玟字第0960004239號函回覆本案無法依繼承處理，此有該函及原告申請書、訴願書附於訴願卷可稽，雖原告訴願時係提起怠為行政處分之訴願，然被告於訴願決定前已作成否准處分，仍屬不利原告之決定，訴願決定亦以96年8 月30日徑玟字第0960004239號函為訴願標的，本院爰以被告以96年8 月30日徑玟字第0960004239號否准原告申請是否適法，及原告是否有申請被告作成聲明所示行政處分之請求權，併為審理標的，先予敘明。
六、原告不服被告否准由原告及庚○○○其餘繼承人申請撫卹金差額之請求，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審酌者為：原告及其餘庚○○○之繼承人，得否繼承庚○○○對被告之撫卹金差額請求權？辛○○之撫卹應依何時之軍人撫卹條例辦理？被告前給付辛○○遺族庚○○○之撫卹金金額，是否正確？原告及庚○○○之繼承人得否請求被告作成如聲明所示金額之行政處分？
七、本院之判斷：
（一）原告及其餘庚○○○之繼承人，得否繼承庚○○○對被告之撫卹金差額請求權部分：
1、按「領受撫卹金之遺族，依下列順序定之：一、父母、配偶、子女。但配偶以未再婚者為限。二、祖父母、孫子女、寡媳及鰥婿。但寡媳及鰥婿以未再婚者為限。三、兄弟姊妹，以未成年或已成年因身心障礙而無謀生能力者為限。四、配偶之父母、配偶之祖父母，以無人扶養者為限。前項遺族，同一順序有數人無法協議時，其撫卹金應平均領受；因拋棄或法定事由喪失領受權時，由其餘遺族領受之。」軍人撫卹條例第4 條定有明文。足見撫卹條例為達成照顧遺族之目的，就遺族間親疏程度定有順位，即有關撫卹之權利，僅得由符合法律要件之權利人享有，固屬無疑，惟如已由法定申請權人向義務機關請求或行使該撫卹權利，則所餘僅為義務機關如何以行政處分實現權利內容問題，此時受撫卹金遺族應受如何內容之撫卹，依法已得具體特定，故如有義務機關有應發未發之款項，應屬撫卹金差額請求權是否存在，其性質乃為公法上既得之財產權利，應得由繼承人依繼承關係而概括繼受。
2、本件原告被繼承人庚○○○為辛○○之第1 順位遺族，應受撫卹，為兩造所不爭，而被告前亦曾給付庚○○○一次卹金1,103,810 元、第1 年年撫金89,845元，並自88年7月15日起每年給付年撫金迄96年1 月10日庚○○○亡故，總計發給撫卹金2,549,115 元等情，為兩造所不爭執，並有領款收據、國軍官兵死亡卹金發放稽考簿附卷可稽（本院卷一第403-405 頁），庚○○○生前主張被告認定失蹤死亡時間有誤，致撫卹金核定處分違法，已為本院89年度訴字第3139號確認並撤銷撫卹金處分，故如依法確有撫卹金差額存在，庚○○○自非不得請求被告核付，縱庚○○○亡故，且依前開說明，此項差額請求權既屬公法上財產權性質，已不具一身專屬性，庚○○○亡故後，其繼承人就此被告應發未發之差額，自得依繼承關係而為主張，故被告以不得繼承為由，否准原告申請，尚難認屬有據。
3、被告主張軍人撫卹條例第4 條第1 項第1 款規定，領受撫卹金之遺族，雖依下列順序定之：一、父母、配偶、子女。惟遺族撫卹金，係對於遺族所為之給予，既非亡故者之遺產，自無繼承之可言，（司法院院字第1598號解釋參照），而認撫卹金應為公法給付請求權，具專屬性，尚不得為繼承之標的云云，惟查前揭解釋乃在於闡釋遺族撫卹金非屬亡故者之遺產，故亡故者之繼承人不得主張繼承撫卹金，而應由法定得受領撫卹金之遺族受領之意。然本件原告之被繼承人庚○○○為法定領受撫卹金之遺族，原告係主張繼承撫卹金之差額請求，並非以亡故者（即辛○○）繼承人之身分，而請求繼承撫卹金，被告援引前開解釋，已有誤解，是其認依前開解釋，本件原告不得依繼承請求云云，即難憑採。
（二）有關辛○○之撫卹應依何時之軍人撫卹條例辦理部分：
1、有關軍人作戰或因公失蹤，應如何辦理撫卹，現行軍人撫卹條例第10條規定：「作戰或因公失蹤，在地面滿一年、在海上及空中滿六個月，查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。」，而此條規定，與56年5 月11日修正之軍人撫卹條例第10條、85年10月2 日修正之軍人撫卹條例第11條、91年12月27日修正之軍人撫卹條例第10條內容，並無構成要件上之重大差異。故可知就作戰或因公失蹤者得辦理撫卹之時點，應以其失蹤在地面滿一年、在海上及空中滿六個月，查無下落時，即可辦理。且依該條項之規定可知，並無被告應依民法死亡宣告程序辦理之明文，此乃因民法死亡宣告之規定，係為解決失蹤人權利能力存否之問題，與軍人撫卹條例著重在於及早照顧傷亡軍人遺族之立法目的不同所致，故軍人撫卹條例就得辦理撫卹時間及程序，自得與民法就失蹤人失蹤及死亡時間之認定程序，為不同之規定，故原告主張應依死亡宣告推定之死亡時間，辦理本件撫卹，尚非可採。
2、而就作戰或因公失蹤者，其失蹤是否符合在地面滿一年、在海上及空中滿六個月，查無下落，應屬事實調查問題，本應由失蹤人其所屬單位查明通報，由於派赴敵後工作之情報人員，依其任務屬性，自有其不特定性及特殊性，常須隱姓埋名、變換身分，行蹤不定，與所派出之單位失去聯絡，亦所在多有，故軍情局以73年12月17日73里才（四）字第5960號令頒「特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點」，於74年元月1 日起實施，以作為發布情報人員失蹤通報作業之依據，經查辛○○係軍情局所屬情報人員，故被告辦理本件失蹤通報，自應援用前開作業要點辦理。
3、依「特區工作人員失事失聯後報部發布失蹤通報作業要點」規定：「一、……二、目的：為使各單位對失事失聯人員逾時（五年至十年以上）者報部發布失蹤通報作業有所依據。三、作業程序：（一）本局失事失蹤聯人員由各業務處與人事室會同檢查，凡逾十年者即由該員所屬列管之業務單位，填具失蹤通報函送人事室報部發布。（二）失事失聯五年以上未逾十年，而確實下落不明，復聯無望，或有特殊性狀況者，各業務單位亦得隨時檢討辦理。四、失蹤通報填報要點：（一）……（三）失蹤時間：失事失聯人員經檢討須報部發布失蹤通報者，應以業務單位通知人事室辦理發布之當年為失蹤之年，其失蹤之月日，為避免係同一時間，以特存卡記載之失事失聯月日為準，如無記載時，以通報發布之日期為準。」本件辛○○既屬派赴敵後工作之情報人員，其失蹤之時間（年月日）即應依前開發布失蹤通報作業要點之規定，加以認定。經查，依軍情局存管之辛○○之資料記載，該員係於55年2 月17日失聯，此業據軍情局以95年11月13日劍之字第0950006441號函函覆台灣板橋地方法院等情，有該院95年度家聲再字第
1 號裁定附卷可稽（本院卷一第364 頁以下）。而軍情局最初係以該局87年3 月19日（87）品祥（二）字第11232號函（原處分卷附證一），向聯勤總部留守業務署報請失蹤，從而，依前開發布失蹤通報作業要點第4 點規定，辛○○應係於87年2 月17日失蹤（即依前開業務單位軍情局87年3 月19日函人事單位聯勤總部留守業務署辦理發布失蹤之當年「87年」、辛○○失聯月日「2 月17日」為準），故辛○○於前開失蹤滿1 年而查無下落，即應於88年2月17日依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹，應可認定，原告主張應以辛○○87年2 月17日失蹤後滿7 年之94年2 月17日，為辛○○之死亡日，辦理撫卹，尚屬無據。
4、本件應辦理撫卹之時間既為88年2 月17日，依行為時之86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例（下稱86年軍人撫卹條例）第11條第1 項規定：「作戰或因公失蹤，在地面滿一年、在海上及空中滿六個月查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。」而86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例施行細則第22條第4 項規定：「撫卹金由國防部編列預算支付者，以聯合勤務總司令部（以下簡稱聯勤總部）為支給機關，由退撫基金支付者，以基金管理機關為支給機關。」第31條第2 款規定：「傷亡撫卹之申請依下列規定辦理：……二、現役軍人死亡者，應由原屬留守業務執行單位填具死亡通報，送請聯勤留守署核卹。……」等規定，軍人作戰或因公失蹤，於前開期間屆滿即得辦理撫卹，其程序即由原屬留守業務執行單位填具死亡通報，送請聯勤留守署核卹，並依國防部傷亡通報令記載之死亡日期當時之標準給與。本件有關辛○○之失蹤通報，業經軍情局以96年4 月27日劍支字第0960002239號函為失蹤報告，更正失蹤時間為87年2 月17日（訴願卷第7 頁），國防部並據以96年7 月24日徑玟字第0960003575號令（訴願卷第8 頁）發布失蹤通報；軍情局於96年7 月30日續以劍支字第0960004413號函（訴願卷第9 頁）為傷亡報告，經國防部96年
9 月4 日徑玟0000000000號令（本院卷一第305 頁）更正死亡通報，核定辛○○作戰死亡，死亡時間為88年2 月17日，經核與前開規定尚無不合，故有關辛○○撫卹案應依86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例辦理，應堪認定。原告雖主張辛○○之死亡時間為94年2 月17日，應依該時有效之軍人撫卹條例辦理云云，惟查本件係依軍人撫卹條例辦理撫卹，其辦理程序即應依該條例之規定，自無須待死亡宣告認定死亡時間，始得辦理撫卹金之核付，且依軍人撫卹條例所認定之失蹤或死亡時間，僅係作為辦理撫卹之依據，與失蹤人依民法規定認定權利能力終結之時點，係屬不同程序，互無牽涉。故原告主張本件應以94年2 月17日為辛○○之死亡日，適用91年12月27日公布施行之軍人撫卹條例，重新計算辛○○之撫卹云云，尚不足採。
（三）被告依法應核付庚○○○撫卹金之金額部分：
1、「軍人死亡時，依左列規定給與一次卹金：一、因作戰死亡：服役未滿三十年者以三十年計，給與三十七‧五個基數。服役三十年以上者，給與四十一‧二五個基數。」「軍人死亡後，每年給與五個基數之年撫金，給與年限規定如左：一、作戰死亡給與二十年。……。前項第一款、第二款之遺族，為父母或配偶；及第三款及遺族為獨子( 女) 之父母，或無子( 女) 之配偶；其年撫金得給與終身。
」「本條例所定基數之計算，以現役軍人最後在職時之本俸加一倍為準。年撫金基數應隨同在職同階級軍人本俸調整支給之。」行為時軍人撫卹條例第13條第1 項第1 款、第14條第1 項第1 款、第2 項、第16條定有明文，又同條例施行細則第27條規定：「撫卹給與方式如左：一、一次卹金及一次給與之傷殘撫卹金依國防部傷亡通報令記載之死亡或傷殘日期當時之標準一次給與。二、第一次年撫金及傷殘撫卹金按比例發至當年度六月底止，其後年撫金及傷殘撫卹金以每年七月起，逐年發給至撫卹期滿為止，受益人不得提前或一次請領。……」。經查辛○○自43年10月任官，至國防部核定作戰死亡時間為88年2 月17日止，其服役已滿30年以上，其最後在職時之本俸為32,950元，是依前開規定，應給付41.25 個基數（基數計算以最後在職時本俸加一倍）之一次卹金，即2,718,375 元（32950x2x41.25=0000000 ）；就年撫金部分，依前開規定，每年應發給5 個基數，故至庚○○○死亡停卹（96年）止，其應領年撫金金額詳如附表所示，應為3,013,233 元，以上合計應為5731,608元，原告主張應依91年12月27日公布施行之軍人撫卹條例計算撫卹金差額，應難憑採。
2、次按「軍人死亡有左列情形之一者，應各增發其一次卹金之基數：一、因作戰或因公執行特殊危險任務死亡者。二、凡死事壯烈或著有特殊勳績或身後經明令褒揚者。三、曾因作戰或對國防軍事建設著有功績者。前項一次卹金增發基數之標準，由行政院定之。」軍人撫卹條例第18條亦有明文。經查辛○○生前獲有陸海空軍乙種二等獎章等情，為兩造所不爭，查該獎章依軍人功績卹金支給標準表之規定，屬於三軍通用之一般獎章，僅符合依該標準表規定加發0.1 個基數，故此部分加發之一次卹金金額為6590元（32950x2x0.1=6590），應可認定。原告雖另主張辛○○從事情報工作，深入敵後，冒險犯難精神，應符合入祀忠烈祠，然有關辛○○是否入祠事宜，既經原告申請而為相關單位審核中，則非屬辦理撫卹時已確定之事實，被告自無從參採，是以原告此部分之主張，亦難憑採。
3、本件庚○○○得受領之撫卹金，計至其死亡註銷撫卹為止，應為5,738,198 元（0000000+6590=0000000），被告前已給付庚○○○撫卹金額，總計2,549,115 元（含一次卹金1,103 ,810元及年撫金1,445,305 元）等情，有領款收據、國軍官兵死亡卹金發放稽考簿附卷可稽（本院卷一第403-405 頁），從而，被告依法應核付庚○○○之撫卹金差額為3,189,083 元，是以原告依繼承之法律關係，為庚○○○全體繼承人而為請求，於法有據，故原告之聲明，於撤銷訴願決定及原處分關於駁回請求核定給付原告撫卹金差額部分，並命被告作成給付撫卹金差額3,189,083 元予原告及其餘庚○○○繼承人之行政處分範圍內，為有理由，原告聲明逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，原處分駁回原告請求核定給付撫卹金差額部分，認事用法，應有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。惟本件有關被告應核付原告被繼承人庚○○○之撫卹金差額僅有3,189,083 元，故原告之聲明，於撤銷訴願決定及原處分關於駁回請求核定給付原告撫卹金差額部分，並命被告作成給付撫卹金差額3,189,083 元予原告及其餘庚○○○繼承人之行政處分範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第3 款、第104 條及民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 7 日
書記官 林苑珍