臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1951號原 告 甲○○
送達訴訟代理人 余鑑昌律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因區域計畫法事件，原告不服內政部中華民國98年
4 月2 日台內訴字第0970151625號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告所有宜蘭縣○○鄉○○段雙連埤小段86-1地號土地（下稱系爭土地），經被告以民國（下同）73年10月14日七三府地用字第77441 號公告編定為山坡地保育區農牧用地，嗣原告於96年9 月10日向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）申請將系爭土地更正編定為山坡地保育區丙種建築用地，經該所以96年10月16日宜地四03字第0960010719號函轉被告處理。被告認原告所申請未符「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」（下稱作業須知）第22點規定，以96年10月25日府地權字第0960135089號函否准其申請。原告不服，提起訴願，經內政部97年5 月6 日台內訴字第0970062957號（案號：0000000000）訴願決定「原處分撤銷，於2 個月內由原處分機關另為適法之處分」。嗣經被告重新調查，另以97年7 月10日府地權字第0970090179號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願，於內政部訴願決定駁回其訴願前，即向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告對於原告96年9 月10日申請「部分更正編定為同區丙種建築用地」土地事務事件，應作成准予之行政處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)山坡地建築須符合開挖整地許可及水土保持合格核准之法令，係依據山坡地保育利用條例、山坡地保育利用條例施行細則及台灣省山坡地保育利用範圍公告規定。然山坡地保育利用條例、山坡地保育利用條例施行細則雖分別於65、66年公告，但直到69年台灣省政府才公告山坡地保育利用範圍，故系爭建物建築倘於台灣省山坡地保育利用範圍公告前或公告期間（69年），則是否必須符合開挖整地許可及水土保持合格核准，即有爭議。
(二)系爭建物應係建築於台灣省山坡地保育利用範圍公告前或公告期間：
１、早年台電供電不足及受限供電線路，全台非城市或偏遠地區未獲供電者多所存在。系爭土地當地山區數十戶人家未獲台電電力正常供應，系爭建物因響應政府獎勵投資興辦公共事業水力發電而興建，有宜蘭縣政府69年5 月17日水力字第00
5 號水權登記證及經濟部工業局70年12月24日自設許字第03
2 號自家發電工作許可證可稽；通常水權登記證之發給須設備圖、試驗紀錄及開、竣工日期、水錶相片之水力發電設施（即相關房屋設施）建築成等條件具備，俟查驗核可及完成相關程序後，才會發給水力發電水權登記證，由被告發給之水力發電水權登記證日期為69年5 月17日，足證房屋建築於該日之前。
２、若系爭建物建於台灣省山坡地保育利用範圍公告及山坡地保育利用條例及其施行細則開始實施後，未申請開挖整地許可及水土保持合格證明即施工建築，主管機關豈有不依該條例第18條、第20條第1 項及同項第3 目及第32條等規定而予罰緩、強制處分或停止其使用等處分。主管機關對於系爭建築未有罰責，並於建築完成核給完工證明，足證系爭建築應係建築於台灣省山坡地保育利用範圍公告前或公告期間。
３、關於山坡地建築需先有挖整地許可及水土保持合格核准規範，尚未規範及於系爭土地。因此系爭建築開挖整地許可申辦及水土保持合格核准申辦尚無法源根據，系爭建物當時雖已施作水土保持設施，因無法源根據原告無從申辦開挖整地許可，主管機關亦無法源根據責成系爭建築需先有開挖整地許可申辦。原告合於當時實施之法令，被告即核准員山鄉公所核發未實施建築管理地區建築物完工證明書。
４、依水利法規定足證系爭建物應係建築於臺灣省山坡地保育利用範圍公告前或公告期間：
(1)、按水利法第34條規定：「登記申請，經主管機關審查履勘
，．．．，如認為適當時，應即於審查完畢10日內依左列之規定公告之，．．．揭示期間，不得少於15日。」、第36條規定：「依前二條公告後，利害關係人得於15日內，附具理由及證據，向主管機關提出異議。」、第37條規定：「水權經登記公告，無人提出異議，或異議不成立時，主管機關應即登入水權登記簿，並發給水權狀，．．．」。次按水利法施行細則第14條規定：「本法第3 條所稱發展水力係指用人為方法轉變水之勢能為機械能，在同一地點水輪機之出力合計在100 匹馬力以上者而言。」、第51 條 規定：「主管機關對於利害關係人之異議，必要時得派員會同利害關係人及申請人覆勘。」、第52條規定：「前條覆勘完畢後，主管機關應於30日內審查決定。．．．」。
(2)、被告69年5 月17日水力字第005 號為發展水力之水權登記
證，審查履勘當時有水輪機試車確認出力在100 匹馬力以上才會核發發展水力之水權登記證；水輪機試車之出力要能確認100 匹馬力以上，通常是水輪機已與發電機連結，由發電機之功率儀表俾便檢知；另審查履勘日至水權登記證日之計算，由「審查履勘為適當無誤後10日內公告」加上「公告日期間為15日」，再加上「公告後提出異議日期間為15日」，合計為40日，故水輪機與發電機之安裝應在水權登記證日期69年5 月17日之前約40日之審查履勘當日已安裝完成，回推水輪機與發電機在69年4 月8 日已安裝完成；其中前述合計40日之計算，尚未計入利害關係人異議處理仍有30日覆勘審查決定之期日，若計入則水輪機與發電機安裝完成日將再比69年4 月8 日提前1 個月。
５、依電業法規定可證系爭建物應係建築於臺灣省山坡地保育利用範圍公告前或公告期間：
(1)、按電業法第98條規定：「自用發電設備之發電容量，在5
百瓩以上者，購置或擴充時，應申請中央主管機關核發工作許可證，不及5 百瓩者，應報請地方主管機關核准，轉報中央主管機關備案」。
(2)、系爭建物由經濟部工業局核發自設許字第032 號自家發電
工作許可證，前揭水力字第005 號之水權登記證水輪機為出力5 百瓩以上之水輪機，通常水輪機與發電機同軸連結為一機組，以便安全操控及維護，故出力5 百瓩以上之機組安置於同一室內機房為常態，從未見出力5 百瓩以上之水輪機機組裸露於室外而為正常使用之案例，69年4 月8 日之前機組機房（其中240 平方公尺鋼鐵製房屋部分）已建築完成。
６、系爭建物全部面積1328.2平方公尺，1 次新建全部完工，依69年施工法即便晝夜趕作也須3 個月以上，系爭建物69年4月8 日建築完成，減去3 個月建築期程合理推算，最遲69年
1 月8 日系爭建物已開始興建，系爭建物建築於臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月6 日）之前或公告期間（69年）為真。
(三)被告稱「就系爭申請案而言，自應包括被告農業單位核可山坡地開挖整地之證明文件」頗為爭議：
１、按臺灣省政府73年10月16日七三府地四字第156052號函受文者「宜蘭、新竹縣政府、新竹市政府」，同函主旨「貴縣、市非都市土地自本（73）年10月15日起應依照區域計畫法，非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法等規定實施土地使用管制，請查照」，足證宜蘭縣與新竹縣市依照區域計畫法，非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法等規定實施土地使用管制之時間點為相同。
２、前台灣省政府農林廳山地農牧局69年6 月19日函復新竹縣政府函主旨「貴府函請示山坡地保育利用條例實施範圍內非實施都市計畫地區已建房屋應否先取得開挖整地水土保持合格證明再請領都市計畫外建築物證明乙案，復請查照」、同函說明2 「查山坡地保育利用條例實施範圍係經臺灣省政府69年2 月6 日六九府農山字第第120166號函公告（詳省公報69年春字第34期）且貴縣又未實施區域計畫非都市土地使用管制地區，倘能明確認定該申請人建築物係在上述保育利用範圍公告前興建，可免檢附開挖整地水土保持合格證明」，足證「倘能明確認定該申請人建築物係在上述保育利用範圍公告前興建，可免檢附開挖整地水土保持合格證明」，確有根據。
３、被告73年1 月6 日七三府建都字第00969 號函說明2 「查核發建物完工證明係依照『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』第3 條規定辦理，．．．」同意員山鄉公所核發系爭建物完工證明書，足證當時被告確已查定「系爭建物係在山坡地保育利用範圍公告前興建」，並認定「系爭建物可免檢附開挖整地水土保持合格證明」，才能核准員山鄉公所核發完工證明書。
４、豈有同屬台灣省、區域計畫法事件、同時實施區域計畫非都市土地使用管制地區之宜蘭縣與新竹縣，實施區域計畫之法規標準時而相同，時而不同。前揭73年1 月6 日被告以免檢附開挖整地水土保持合格證明之核准員山鄉公所核發完工證明書當時，宜蘭縣與新竹縣實施區域計畫之法規標準相同，但目前被告卻以未核有山坡地開挖整地證明文件而否准更正編定申辦，被告審認前後矛盾。
(四)關於「系爭土地原所有人游景鴻與系爭土地關係」尚有部分事實遺漏，以致與訴外人游武男開始使用系爭土地之時間點有誤差。游武男開始使用系爭土地及系爭建物已開始興建之正確時間點，陳明如下：
系爭土地原地上權人為訴外人楊淑瑾，楊淑瑾使用系爭土地「早」在64年9 月27日地籍首次登記所有權人為中華民國之前，楊淑瑾才得於70年1 月20日以「繳清地價」向中華民國再又取得所有權。訴外人游景鴻雖於70年6 月5 日買賣取得所有權，然之前其子游武男應已獲得楊淑瑾同意使用系爭土地，且在游武男申請水力水權登記之前（即69年3 月19日之前），游武男已實際上使用系爭土地（由被告69年5 月17日核給游武男收執之水力字第0005號水權狀之聲請日期可稽）。原告業已依水力水權申請法規演算論證「至少在69年1 月
8 日之前系爭建物已開時興建」。
(五)系爭建物合於依當時所實施之法令：系爭建物係未實施建築管理地區建築物，因系爭土地建築時係屬未實施建築管理地區，尚無法源規範系爭土地之建築，即使原起造人欲申請建築許可核准，將面臨無法源據以無從申辦，主管機關亦無法源根據責成系爭建築需先申請核准，當時主管機關並未對原起造人責以興建違規而予處罰更屬瞭然。原告所提宜蘭縣政府69年5 月17日水力字第005 號水權狀與前台灣省政府農林廳山地農牧局69年6 月19日函，皆已論證「系爭建物係在台灣省山坡地保育利用範圍公告前興建，依區域計畫法申辦案件，可免檢附開挖整地水土保持合格證明」為真。
二、被告主張之理由：
(一)按「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」為區域計畫法第1 條及第15條第1 項所明定。次按「本規則依區域計畫法第15條第1 項規定訂定之。」「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」為非都市土地使用管制規則第1 條及第8 條第1 項所明定。
(二)作業須知第9 點、（二）製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知原則表說明13. 規定：「位於山坡地範圍之農業區內供住宅使用之建築用地，其為補辦編定或更正編定者，編為丙種建築用地。」、第22點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照9 、（二）編定原則表及說明辦理更正編定。」。前臺灣省政府65年4 月29日（65）臺統（一）義字第1362令公布施行之山坡地保育利用條例第3 條、第16條及經濟部66年9 月30日經（66）農28853號令發布施行之山坡地保育利用條例施行細則第12條規定：
「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公布之公、私有土地：1 、標高在100 公尺以上者。2 、標高在未滿100 公尺者，而其平均坡度在百分之五以上者」、「左列經營或使用山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護：．．．5 、建築用地之使用人。．．．」及「山坡地為一般建築使用需開挖整地時，應附具載明左列事項之山坡地開挖整地計畫書，經水土保持主管機關核可始得開挖；經檢查合格發給證明始得建築，其應申領建築執照者，依建築法令規定辦理。1 、位置圖、面積、坡度、坡向。申請土地及其四周利用現況圖。．．．。」。
(三)系爭土地屬前臺灣省政府69年2 月6 日六九府農山字第120166號公告臺灣省山坡地保育利用範圍之山坡地，其建築應依山坡地保育利用條例施行細則第12條規定，經水土保持主管機關核可始得開挖整地，經檢查合格發給證明始得建築，其應申領建築執照者，依建築法令規定辦理。宜蘭縣於73年10月15日公告非都市土地編定使用管制，作業須知第22點規定之「公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件」，就本件申請案自應包括被告農業單位核可山坡地開挖整地之證明文件。
(四)系爭土地原所有人游景鴻（原告係於93年4 月7 日拍賣取得系爭土地）與系爭土地關係，依發生時間陳列如下：
１、於70年6 月5 日買賣取得系爭土地，係於系爭土地劃入山坡地保育利用範圍（69年2 月6 日）逾1 年後始取得所有權。
２、於71年3 月31日，其子游武男（鍠鈺興業股份有限公司代表人）以71年2 月25日工廠設立申請書向被告申請於系爭土地設立工廠，經被告以71年4 月8 日七一府建工字第22114 號函否准，主旨略以：「僅對領有工廠登記證之工廠，始得申請毗連工業用地證明書，至新設立之工廠，己無得予核發工業用地證明書之規定，所請未便照辦，請查照。」；另該申請書【預定興建及完工日期】欄載明：「興建：71年4 月20日。完工：71年7 月20日」、【廠地面積】欄部分載明：「建物面積：1,778.00平方公尺」、【主要產品】欄載明：「矽合金、鑄鐵件」。
３、於71年6 月26日，向被告申請系爭土地部分變更為非耕地使用及分割，經被告以71年7 月1 日七一府地籍字第45413 函同意在案。
４、於72年2 月11日，其子游武男向宜蘭縣員山鄉戶政事務所申請核給門牌證明書（門牌為○○○鄉○○村○○路（臨）17-11號）。
(五)李讚根（為興辦工業人）於72年間向被告申請開挖整地（被告72年10月19日72府農保字第79076 號函稿可稽﹚，被告前農業局72年7 月23現勘意見：「本案係國有林班解除地清理後屬宜農地、無林木已建廠完竣，擬請有關單位依法處理。」，72年8 月4 日簽辦單說明欄2 ：「查該案未經申請核可已整地完成並建廠現為補辦手續」會辦單位意見欄意見略以：「山坡地為一般建築使用需開挖整地時，應經水土保持主管機關核發證明始得建築，本件如貴局准予開挖，其工廠建築物在不違反建築法及都市計畫法情況下應申請建造執照。本案所擬整地申請設廠用地．．．依所附地籍圖及土地登記簿均記載為『旱』地目，依據現行獎勵投資條例規定，僅對領有工廠登記證之工廠，得申請毗連工業用地證明書，新設工廠已無得予核發工業用地證書之規定，本案所擬設廠用地與規定不合。」另參照系爭土地、建物91年航照圖暨被告96年10月9 日、97年6 月19日兩次現場勘查，系爭土地、系爭建物（建築物1 層面積逾1,328 平方公尺以上，含A 、B 部分）確有開挖（施作擋土牆）整地（舖設PC）行為。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出申請書、宜蘭地政事務所96年10月16日宜地四03字第0960010719號函、被告96年10月25日府地權字第0960135089號函（否准其申請）、內政部97年5 月6 日台內訴字第0970062957號訴願決定（原處分撤銷）、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：系爭建物是否於臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月6 日）之前或公告期間（69年）即已建築完成？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）區域計畫法第15條規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」
（二）區域計畫法施行細則第16條規定：「依本法第15條製定非都市土地使用分區圖、編定各種使用地與辦理非都市土地使用分區及使用地編定檢討之作業方式及程序，由內政部定之。」
（三）作業須知第9 點、（二）、13. 規定：「位於山坡地範圍之農業區內供住宅使用之建築用地，其為補辦編定或更正編定者，編為丙種建築用地。」
（四）作業須知第22點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照9 （二）編定原則表及說明辦理更正編定。」
（五）山坡地保育利用條例（65年4 月29日公布施行）第3 條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公布之公、私有土地：1 、標高在1 百公尺以上者。2 、標高未滿1 百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」
（六）山坡地保育利用條例（65年4 月29日公布施行）第16條規定：「左列經營或使用山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護：．．．5 、建築用地之使用人．．．」。
（七）山坡地保育利用條例（66年9 月30日發布施行）施行細則第12條規定：「山坡地為一般建築使用需開挖整地時，應附具載明左列事項之山坡地開挖整地計畫書，經水土保持主管機關核可始得開挖；經檢查合格發給證明始得建築，其應申領建築執照者，依建築法令規定辦理。1 、位置圖、面積、坡度、坡向。2 、申請土地及其四週利用現況圖。．．．」
二、系爭建物並非於臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月
6 日）之前或公告期間（69年）即已建築完成：
（一）查系爭土地係屬前臺灣省政府69年2 月6 日六九府農山字第120166號公告臺灣省山坡地保育利用範圍之山坡地，此有被告97年3 月26日府農保保字第0970039735號函詢行政院農業委員會水土保持局，經該局以97年3 月28日水保企字第0971805730號函復確認。然山坡地保育利用條例、山坡地保育利用條例施行細則雖分別於65、66年公告，但直到69年2 月6 日台灣省政府才公告山坡地保育利用範圍，故系爭建物若於台灣省山坡地保育利用範圍公告前即已建築完成，則建築使用當時既尚非山坡地保育利用條例、山坡地保育利用條例所規範之對象，縱未依山坡地保育利用條例（66年9 月30日發布施行）及施行細則規定提出開挖整地計畫書、水土保持計畫，並經主管機關核可、檢查合格發給證明後動工建築，系爭建物亦難謂非法使用。
（二）依系爭土地、建物91年航照圖顯示，系爭土地、系爭建物確有開挖（施作擋土牆）整地行為，此為原告所不爭，並有系爭建物、設備照片在卷可憑。然本件原告係於93年4月7 日拍賣取得系爭土地，而系爭土地原所有人游景鴻之子游武男（鍠鈺興業股份有限公司代表人）曾以71年2 月
25 日 工廠設立申請書向被告申請於系爭土地設立工廠，該申請書「預定興建及完工日期」欄載明：「興建：71年
4 月20日。完工：71年7 月20日」、「廠地面積」欄部分載明：「建物面積：1,778.00平方公尺」、「主要產品」欄載明：「矽合金、鑄鐵件」，可知系爭建物興建日期為
71 年4月20日，而完工日期為71年7 月20日，尚非於臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月6 日）之前或公告期間（69年）即已建築完成。
（三）原告雖主張由被告發給之水力發電水權登記證日期為69年
5 月17日，而水輪機與發電機之安裝應在水權登記證日期69年5 月17日之前約40日之審查履勘當日已安裝完成，回推水輪機與發電機在69年4 月8 日已安裝完成；系爭建物由經濟部工業局核發自設許字第032 號自家發電工作許可證，前揭水力字第005 號之水權登記證水輪機為出力5 百瓩以上之水輪機，通常水輪機與發電機同軸連結為一機組，且5 百瓩以上之水輪機機組不可能裸露於室外，可知69年4 月8 日之前機組機房（其中240 平方公尺鋼鐵製房屋部分）已建築完成，且系爭建物全部面積1328.2平方公尺，1 次新建全部完工，依69年施工法即便晝夜趕作也須3個月以上，系爭建物69 年4月8 日建築已完成，減去3 個月建築期程合理推算，最遲69年1 月8 日系爭建物已開始興建，可知系爭建物建築於臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月6 日）之前或公告期間（69年）；且若系爭建物並不合於當時實施之法令，員山鄉公所又豈會核發未實施建築管理地區建築物完工證明書云云。
（四）惟查：前揭水力發電水權登記證與系爭建築何日完成並無必然之關係（亦有可能先完成水輪機與發電機，再完成系爭建築），游景鴻之子游武男（鍠鈺興業股份有限公司代表人）71年2 月25日工廠設立申請書上既已記載廠房「興建：71年4 月20日。完工：71年7 月20日」，原告即無法再以水力發電水權登記證之發給日期來推算系爭建築之完工日期。又員山鄉公所縱已核發未實施建築管理地區建築物完工證明書，但亦有可能對臺灣省山坡地保育利用範圍公告（69年2 月6日 ）之日期疏於注意而誤發，尚不能推翻前揭工廠設立申請書上「廠房71年7 月20日完工」之明確記載，原告主張尚不足採。
三、從而，原處分以原告未依作業須知第22點規定提出於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，否准原告申請，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 簡信滇