臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1936號原 告 甲○○兼附表所示
乙○○兼附表所示丙○○兼附表所示共 同訴訟代理人 陳正磊 律師被 告 臺北市南港區公所代 表 人 丁○○區長）住同訴訟代理人 丑○○
參 加 人 戊○○
己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○上列當事人間因祭祀公業事件，原告不服臺北市政府中華民國97年6 月4 日府訴字第09770113900 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣祭祀公業張逢進（下稱系爭公業）於民國（下同）97年2月17日召開第1 屆第2 次派下員大會，經出席派下員選任參加人戊○○、己○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○及辛○○等7 人為系爭公業管理人。辛○○、壬○○乃於97年
2 月18日檢具全體管理人出具之委託書、派下員會議紀錄、派下員名冊、系爭公業土地所有權狀等文件，向被告申請管理人改選備查，經被告審查所附相關資料後，認符合祭祀公業土地清理要點（按該要點業經內政部以97年7 月1 日內授中辦地字第0970723646號函發布自97年7 月1 日廢止生效）第16點規定，以97年2 月21日北市南民字第09730148400 號函（下稱原處分）同意備查。系爭公業派下員張勝等37人不服，提起訴願，遭決定駁回後，由其中之原告及附表所示張正勳等24人提起本件行政訴訟，嗣並選定原告3 人為訴訟當事人。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：⒈原處分是否為行政處分？⒉被告就系爭公業管理人改選案同意備查於法是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈系爭公業下分7 大房，公業財產係由7 大房祖先平均集
資置產，土地56筆均為7 大房平均共有，其中農地訂有三七五租約部分由各房輪值擔任值年爐主，收租祭祖，若有剩餘，以其餘額平分於7 大房；土地56筆原本由5房派下員張益1 人擔任並登記為管理人，張益於15年死亡，昭和12年（民國27年）由全員立下「祭祀公業派下全員證明願」（下稱證明願，即財產所有權及管理人選任方式人數之規約書），並製成系統表，明示有7 房，每房各推1 派下員為管理人，而有7位 管理人，並經松山庄長中村安藏證明，於昭和14年辦理變更管理人張益之死亡繼任，每房1 人，7 位管理人為張川池、張松、張井、張麻糍、張佃、張漏、張謀，代表全體派下員，將公業土地出租佃農，由派下7 房按年輪流收租，有土地賃貸借契約書為據；35年7 月12日，土地總登記時，管理人亦列上列張川池等7 人，往後之稅單亦同；61年
8 月11日系爭公業派下員大會決議：「所有祭祀公業財產為張家7 大房共同平均所有」，復由各房推選代表人及收租人1 名，再由7 位代表人選1位 出租代表人，而由7 房之張水返當選，此次會議，並經7 房之張金木、張清風、張水返等3 位宗親與會，並簽章立證；又79年
5 月20日舉行派下員大會，張水返任主席，7 大房均有派下員出席，該次會議決議「…授權張重慶、張金龍等14名…全權處分該公號土地…所得之價款，扣除…殘餘之價款分7 房，各房7 分之1 計算攤得」。
⒉上列事實本為7 大房所不爭，收租祭祖相安無事，但是
7 房之張水返、張金木、張清風、張溪港眼見已故張益為管理人之土地多筆，尚未變更為7 房7 人，派下員平日甚少往來，以為有機可趁，乃偽稱第7 房房主張鳳進
(張愚) 即為系爭公業主張逢進，土地56筆係7 房主張鳳進1 人所有，7 房主張鳳進下之大房（即張春祖先）已經絕嗣，只剩2 房子孫張水返等4 人，就是全體派下員，土地56筆實係張水返等4 人所有，以為張逢進與張鳳進諧音，可魚目混珠，因此偽造內容不實之派下員系統表、名冊，偽稱張水返等4 人即為系爭公業全體派下員，申請被告依其偽造之表、冊，公告徵求異議，無人異議發給證明，即可自選為管理人，將原本7人 之管理人，變更登記為伊等所推舉者，進而掌控56筆公業7 房平均共有土地之管理權、處分權，此計若逞，則如今政府徵收公業土地15筆，補償地價新台幣（下同）3 億1千餘萬元，即可據為己有，幸刊登之公告為派下員張順隆等129 人發覺，互相走告，對張水返等4 人提起確認派下權存在之訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）81年重訴字第239 號受理，並於判決認定「系爭公業日據時代昭和12年並由派下員全員立下證明願並製成系統表，明示有7 房，每房各推1 派下員為管理人而有7位管理人，並經松山庄長中村安藏證明，於昭和13年提出辦理管理人登記，即係現行登記之7 管理人，昭和14年祭祀公業張逢進7 位管理人張川池、張松、張井、張麻糍、張佃、張漏、張謀代表全體派下員將公業土地出租佃農，由派下7 房按年輪流收租」等事實。除張水返等4 人為被告外，其餘129 名原告，均為系爭公業7 房全體派下員，參加人辛○○係張水返之子，其餘6 人均係1 至4 房之派下員，均為該事件之原告，故而上開確定判決，參加人6 人，程序上應受該確定判決之拘束，辛○○雖非派下員，亦應受該確定判決事實判斷之拘束。該重大爭點之判斷，有民事訴訟法第401 條規定之既判力，該7 名管理人受選任之「證明願」為7房7管理人之選任法源文書，該7 管理人死亡補選，自應遵照確定判決7 房7 人各房推1 派下員擔任，非派下員不得為管理人，而參加人聲請備查之會議記錄非7 房7 管理人，而係1 、2 房各1 人，3 、4 房各2 人，5 至7 房無管理人，且有非派下員擔任管理人，介入系爭公業財產之管理，且符申領徵收補償費3 億1 千餘萬元，明顯違反該確定判決，依法該推選為無效。被告不應准予備查，被告檔案已有該確定判決書卻不加遵守，原處分有重大明顯之瑕疵。
⒊系爭公業登記時無明文之規約，依內政部訂頒祭祀公業
土地清理要點第14點之規定，應申請核准召開「訂定規約」之派下員大會，經全體派下員之同意，訂定規約，記載管理人選任、解任等方法，經大會通過，持向被告核備，而後核准開會通過規約，再送請被告核備，而後憑此規約選任管理人，方為適法之開會，適法之推舉，被告始得為適法之核備。又依內政部訂頒之會議規範規定，派下員大會由召集人宣佈開會後，由出席派下員推舉大會主席及指定大會紀錄，召集人即應將大會進行之程序指揮權移屬大會主席，退居一般出席人之地位，不得逕由召集人自行擔任主席、自行指定紀錄、指揮會議進行，不得捨棄會議規範法定之程序不加遵守。唯被告核准該次開會後，召集人壬○○宣佈開會後，不退居一般出席人之地位，自任主席，指定非派下員之辛○○為記錄，宣佈用舉手方式，推舉7 大房各房之管理人，秉承前例，推舉每房1 人派下員擔任管理人，並先行推舉各房派下員各2 人為參選人，除第6 房抵制開會無人出席，無6 房參選人外，其餘各房參選之派下員有2 人，各房參選人為1 房戊○○、張永春，2 房己○○、張鑾，3 房壬○○、癸○○，4 房子○○、庚○○，5 房張金興、張金龍，7 房張清風、丙○○，唯第5 房有張寶玉自行參選，第7 房已有參選人派下員張清風、丙○○，未再推舉非派下員之辛○○參選。經推舉後計算票數，由參選人之派下員2 名之中，各擇得票數最高之參選人1 人當選管理人，除第6 房應擇期補選外，其餘各房當選管理人之派下員1 房戊○○，2 房己○○，3 房壬○○，4 房子○○，5 房張金興，7 房丙○○，會議紀錄理應相同。但該次開會現場並無電腦印表機，不能當場制作記錄，辛○○於會後私以電腦列表機，滲入其私人意見制作會議記錄之管理人當選名單，不遵推舉結果，私將第5 房當選管理人之派下員張金興及第7 房當選管理人之丙○○自當選名單內剔除，易以非派下員之辛○○及3 、4 房得票次多之癸○○、庚○○，其會議記錄記載之當選名單為1 、2 房各1 人，3 、4 房各2 人，5 至7 房無派下員當選，並將非派下員之辛○○列入當選人，與實際推舉結果不相符合，以致財產權益共佔3/7 ，徵收補償共佔1 億3 千餘萬元之5 至7 房合法權利無管理人，無法如昭和12年之推舉，得以由房內派下員1 人任管理人，共享管理之權利，損害其合法之權益，該會議實際、程序均違法。
⒋系爭公業管理人之人數應為7 人，其推舉方法應由7 大
房每房之派下員就房內互推1 位派下員擔任之，管理人之資格限於各房派下員，非派下員不得受任為管理人，此係管理人選任契約之一定方式，既經確定判決確認記載於理由項下，則此項確認之判斷理由，既為主文判決之基礎事實，應與主文同具既判力，違背該既判力所為之選任，依民事訴訟法第400 條規定，其選任為無效。
其未依該方式選任之管理人，依民法第166 條推定其選任契約不成立。該次會議之選任，不具選任之法律效果，被告不應准其備查，不應發給證明，不應使其得冒領
5 至7 房之地價補償，萬一被領逃逸，則被告應承擔5至7 房被領逃亡所生損害1 億2 千餘萬元之國家賠償義務。
⒌本件推舉之決議未遵守祭祀公業土地清理要點第14點規
定先行訂立規約、開會通過、經民政機關准予備查，作為推舉之法源，本件推舉之決議無規約作為依據，其推舉決議違法，應為無效：
⑴該要點第14點第1 項規定祭祀公業土地申報時無原始
規約，而於派下全員證明願核發後，訂立規約者，應經全體派下員之同意，規約應載明管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，召開訂立規約之派下員大會，經通過後方得依規約選任方式選任管理人。
⑵本公業無原始規約，補選管理人，若不遵守「證明願
」推舉7 房7 人，即應訂立規約，依規約記載之選任管理人之方式，選任管理人方為合法，本件推舉，採取派下員舉手方式，並無法源依據，所謂舉手推舉，亦無錄影、錄音、臨場筆記之會議記錄，亦無派下員簽署證明，則該推舉管理人之會議記錄有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第七款規定應為無效。
⒍按行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般
法律原則之拘束」，內政部制定施行之會議規範及祭祀公業土地清理要點各條項之規定，為法律及一般法律原則，被告所為核備之審查，應依法查明該會議紀錄，是否遵守會議規範之程序，是否符合清理要點之實質。
⒎祭祀公業土地清理要點關於派下員申請民政機關核准召
集派下員大會，其型態有二：一為一般派下員大會之召集許可，二為制訂規約之特別派下員大會之召集許可，前者規定於要點第13點，後者規定於第14點，第14點規定無原始規約，公業為訂立規約而召集派下員大會，其規約應經全體派下員之同意，規約應記載管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，報請民政機關列席，並將規約及會議紀錄送民政機關備查，一般派下員會議，則不得在無規約，無選任管理人方式之前，採取一般舉手表決方式推舉管理人。
⒏本次會議，係申請核准非制定規約之派下員大會，僅係
第13點之一般集會申請，本公業申報時無規約，在無規約，未定管理人產生方式之情形下，一般會議不得無法源依據，不得選任管理人，故而本公業未召開制訂規約之派下員大會，未經全體派下員同意訂立規約，記載管理人選任方式，本次之一般集會所為管理人之推舉無規約法源，無管理人選任方式之規定，所為由一般開會舉手推舉管理人之會議紀錄，不合要點第14點之規定，被告即不得准予備查，以免為人利用，借該公權力之備查背書，掩護其非法之領款行為。
⒐行政程序法第8 條規定：「行政行為應保護人民正當合
理之信賴」、第9 條規定：「行政機關應於當事人有利及不利情形一律注意」、第36條規定：「行政機關應依職權調查證據」。原告所提異議及訴願，均指陳首列事實，指摘部分派下員勾結非派下員，利用後者之技巧，企圖謀奪本公業3 億餘萬元之厚利，被告在先也許不知情，但已經原告異議點明，並提出本公業派下員間之確認派下權存否訴訟之確定判決，以及本公業祖先鬮書等證物，以為證明，則被告即應撤銷原核備之行政處分，命原申請人限期補正，再行依補正結果定奪，但被告因循茍且，不肯認錯，一意孤行，硬挺到底，顯然違背行政程序法第4 、8 、9 、36條之規定。
⒑系爭公業總計169 人，其中3 、4 房即佔123 名，佔總
人數123/169 ，絕對多數；此次推舉3 、4 房應各為1人，當選名單竟為各2 人，將3 、4 房得票次高已落選之癸○○、庚○○2 人以其得票數已過半，由落選列入當選，5 、7 房當選之張金興、丙○○二派下員，以其得票未過半，由當選變成落選。又大會推舉各房參選管理人之派下員，每房2 名，第7 房已有參選派下員張清風、丙○○2 名，但當選名單竟將非派下員之辛○○列入第7 房當選人，顯係挾3 、4 房人數眾多，以眾暴寡，以多吃小，使5 至7 房參選人不當選，3 、4 房各1人由落選變當選，而由3 、4 房管理人共4 名結合非派下員1 人，佔管理人5/7 之多數，得以多數決議，侵害
5 至7 房權益計3/7 ，徵收補償費3 億1 千餘萬元之3/
7 ，佔1 億3 千餘萬元之原始權利，其出於預謀設計，事實甚明。該推選既無法源依據，且違背本公業舊制及確定判決判斷之推舉方式，3 、4 房權利不過2/7 ，管理人竟占4/7 ，其不公平、不合理、不正當，而又違反權利保護之比例原則，被告見未及此，其核准原則上同意備查，該推舉有明顯重大之瑕疵，應為無效。
⒒至於臺灣高等法院及士林地方法院認該推舉符合民法第
52條社團法人決議之精神，應為有效云云，顯不適用於本公業，蓋社團法人係公益團體，與政治團體相同，可採票票等值之選舉原則，祭祀公業則係私益團體，尊重私權，其選舉應採權利比例原則，使每人之權利受法律上比例公平之保障。該私權判決不能拘束本件公法上之判決，況該判決尚在上訴中，該判決程序違法，事實悖理，難作本事件他山之石。
㈡被告主張之理由：
⒈原處分係於97年2 月間作成，適用「祭祀公業土地清理
要點」，而非適用97年7 月1 日施行之「祭祀公業條例」，先予敘明。
⒉依內政部函頒「祭祀公業土地清理要點」之意旨及內政
部79年8 月4 日台內民字第825239號函略以：「所謂形式上審查者，係指就祭祀公業土地清理要點第2 點之管理人或其派下所推舉之代表身分證明，與申請公告應檢附文件是否齊全，程式是否相符而言。」⒊依據祭祀公業土地清理要點第13點規定：「祭祀公業應
設罝管理人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下員全體十分之一以上連署並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。」⒋依祭祀公業土地清理要點第16點規定：「祭祀公業管理
人之變動，應由新管理人檢具：㈠派下全員證明書。㈡規約（無者免）。㈢選任之證明文件。向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」。
⒌管理人備查案所檢附文件包含派下全員證明書及選任之
證明文件，本件選任文件為派下員大會會議紀錄，選任方式以召開派下員大會方式為之（全體派下員應出席16
9 名，經派下員張正勳等121 名出席），選任派下員即參加人戊○○、己○○、壬○○、癸○○、子○○及辛○○等7 人為系爭公業管理人，被告依形式審查原則，該管理人選任案符合祭祀公業土地清理要點第16點規定，被告准予備查，係本於依法行政原則所為之作為，並無違失及不當。
⒍至於原告主張應依臺北地院81年重訴字第239 號確認派
下權之訴民事判決文，每房各推1 派下員為管理人部分，依祭祀公業土地清理要點第16點規定，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。所謂民事確認之訴係指確認管理權之訴，原告主張判決係確認派下權之訴，被告如依該確認派下權之訴判決文逕為撤銷本管理人備查案，顯有違清理要點規定，且本案原告已於97年5 月14日97訴字353 號判決駁回（詳附件18），並經臺灣高等法院98年1 月14日97年度上字第607號判決駁回（詳附件2 ），另原告已提起再上訴，被告將俟確定判決辦理。
⒎原告稱祭祀公業選任管理人應依「祭祀公業土地清理要
點」第14點規定先行訂立規約後，方可召開派下員大會選任管理人部分，經查「祭祀公業土地清理要點」第14點係祭祀公業無原始規約，於派下全員證明書核發後始訂立規約之規定，而非指應先行訂立規約後，方可召開派下員大會選任管理人，由該要點第16點：「祭祀公業管理人…㈡規約（無者免）。…」，規約（無者免）規定即可印證，原告主張顯然對清理要點有所誤解。
㈢參加人主張之理由：
⒈祭祀公業管理權之爭執，乃屬私權之爭執，非行政機關
所能論斷，應訴請民事法院審理，此觀祭祀公業清理要點第16點、第21點、祭祀公業條例第16條第3 項、第57條規定自明。行政機關辦理祭祀公業事項，不屬自治行政事項，亦非國家委任行政機關事項，僅係一種便民措施，故系爭公業管理人變動之備查，乃屬便民措施，自非就公法上具體事件所為之決定，亦非對人民所作行政行為，並非為行政處分，原告不得對之提起訴願、行政訴訟。
⒉依行政訴訟法第4 條規定，提起撤銷訴訟之要件，必須
行政機關違法損害人民權益或法律上之利益。本件被告受理系爭公業管理人選任備查，僅為形式上審查，並非實質審查，僅就是否符合祭祀公業土地清理要點第16點規定審查，並無就申請文件內容是否真正、選任管理人是否有效等實質事項加以審查，且祭祀公業土地清理要點第16點、第18點、第21點規定已保障就管理人變動之備查、申請登記之異議人可得爭執及訴訟權益，而原告等人已就本件管理人備查及申請管理人登記表示異議，地政機關並末為管理人變更登記，原告等人並已向民事法院提起確認管理權不存在之訴，實無影響原告等人權益，原告等人起訴請求撤銷管理人選任之備查，顯不符合起訴要件。
⒊原告等人對參加人訴請法院確認管理人不存在之訴訟，
目前第一、二審判決皆認定原告等人主張無理由，而分別駁回其訴及上訴。參加人認為本件行政爭訟，並非前揭民事管理權存否訴訟之前提要件，並無影響參加人對系爭公業是否享有管理權之法律上權益，參加人與原告等人有關管理權爭議並不受本件行政爭訟之拘束。更遑論二件訴訟原告主張大致累同，業經民事案件判決一一論斷原告等人主張不可採信。另原告訴請民事法院分割系爭公業對臺北市政府之徵收補償費債權之訴訟，亦遭臺灣士林地方法院判決予以駁回，更見原告等並無任何權益受損害。
⒋祭祀公業土地清理要點或其他祭祀公業法令，均無規定
無規約須先行訂立規約訂明管理人選任辦法，始得選任管理人，且依臺灣民事習慣調查報告乙書及相關祭祀公業法令均認祭祀公業管理人選任以派下員過半數同意多數決即可，新施行之祭祀公業條例第16條第4 項規定，更可明證非須有規約始能選任管理人，另祭祀公業土地清理要點第16點亦稱無規約可免檢附規約，足見並非須先訂立規約始得選任管理人。原告指稱管理人選任須先訂立規約云云，顯然無據。
理 由
一、原告起訴主張：原告及附表所示張正勳等24人為系爭公業派下員，系爭公業雖未訂立規約就管理人之產生方法明文約定，但從原證16之證明願載有7 位管理人，可知當時派下員約定管理人之產生係由7 大房之每房各推舉房內派下員1 人擔任，每房不可缺少，非派下員不得被推選為管理人，此管理人產生方式並經臺北地院81年度重訴字第239 號確定判決認定在案。系爭公業97年2 月17日派下員大會選任參加人7 人為管理人，1 、2 房各有1 人，3 、4 房各有2 人，非派下員1 人，與系爭公業之管理人產生方式不符，違反確定判決之既判力，且該決議未遵守祭祀公業土地清理要點第14點規定先行訂立規約，作為推舉之法源，亦未遵守會議規範之程序，有重大明顯之瑕疵，應為無效，被告同意備查顯有違誤等語，並求為判決如聲明所示。
二、被告則以：本件申請所提出之選任文件為派下員大會會議紀錄，選任方式以召開派下員大會方式為之（全體派下員應出席169 名，經派下員張正勳等121 名出席），選任參加人7人為系爭公業管理人，被告依形式審查原則，該管理人選任案符合祭祀公業土地清理要點第16點規定，被告准予備查係本於依法行政原則所為之作為，並無違誤。參加人以：行政機關辦理祭祀公業事項，不屬自治行政事項，亦非國家委任行政機關事項，系爭公業管理人變動之備查，非就公法上具體事件所為之決定，並非行政處分；又祭祀公業土地清理要點或其他祭祀公業法令，均無規定無規約須先行訂立規約訂明管理人選任辦法，始得選任管理人，原告稱管理人選任須先訂立規約云云，顯然無據等語置辯。並均聲明求為判決駁回原告之訴。
三、查如事實概要所載之事實，為兩造所不爭執，並有申請書、系爭公業第1 屆第2 次派下員大會會議紀錄、會議簽到單、委託書在訴願卷第90頁以下可參，堪認為真實。
四、本件之爭執，在於：⒈原處分是否為行政處分？⒉被告就系爭公業管理人改選案同意備查於法是否有據？
五、本院之判斷：㈠關於原處分是否為行政處分部分：
⒈按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方
機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」而所謂行政處分，依訴願法第3條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
⒉查本件被告係就辛○○等人申報系爭公業管理人因改選
變更為參加人7 人乙事，以原處分表示同意備查。其用語雖稱「同意備查」，然揆諸原處分作成時尚屬有效之祭祀公業土地清理要點第2 點、第10點、第11點、第16點及第17點規定，舉凡祭祀公業派下員名冊、公業管理人、土地清冊有所變動時，即應依該要點辦理變更向民政機關申請備查，始得據以為相關之登記或變更等申請，且祭祀公業管理人之認定，在未經民事法院訴訟確定前，對外不論是金融機構之往來，或地政機關土地登記簿上管理人之登記，或祭祀公業對外其他法律行為之代表人，均以被告同意備查之管理人為合法之代表，使其得以管理人身分行使職權，凡此均足認行政機關之備查行為實質上已發生具體之法律上效果，依首揭說明，自應認原處分屬行政處分（改制前行政法院88年度判字第4013號判決、最高行政法院97年度裁字第991 號裁定意旨參照）。參加人指稱主管機關就祭祀公業管理人變動之備查，乃屬便民措施，非為行政處分，原告不得對之提起訴願、行政訴訟云云，尚非可採。
㈡關於被告就系爭公業管理人改選案同意備查於法是否有據部分：
⒈按「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所
附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」、「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」、「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」分別為原處分作成時尚屬有效之祭祀公業土地清理要點第7 點第1 項、第16點、第21點所明定。又內政部79年8 月4 日台79內民字第825239號函釋略以：「……祭祀公業土地清理要點第7 點規定：民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，此項審查，係指形式上之審查，所謂形式上審查，係指就祭祀公業土地清理要點第2 點之管理人或其派下所推舉之代表身分證明與申請公告應檢附文件是否具齊，程式是否相符而言……」及85年4 月17日台（85）內民字第8502953 號函釋以：「按『祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具：㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。』為祭祀公業第16點所明定，有關祭祀公業管理人之變動，受理機關（單位），得予備查，至對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」均核與上開規定之意旨無違。⒉查本件係因系爭公業原管理人甲○○、張武勇、張金龍
3 人之管理權，經臺北地院93年度訴字第3268號判決確認不存在並確定在案，被告乃依上開民事判決及臺灣高等法院96年3 月2 日院信孝民字第0960002468號民事判決確定證明書，以96年11月13日北市南民字第09631034
000 號函撤銷前就甲○○、張武勇、張金龍3 人為系爭公業管理人備查案，嗣經系爭公業派下員己○○等18人連署，以公業無管理人存在，為辦理選任管理人為由，向被告申請准許召開派下員大會，被告核認連署人數已逾全體派下員169 人之10之1 ，符合祭祀公業土地清理要點第13點規定，遂以97年2 月5 日北市南民字第09730118600 號函復同意渠等於97年2 月17日召開派下員大會，系爭公業因而於是日召開第1 屆第2 次派下員大會，經出席派下員選任參加人7 人為管理人，並經被告以原處分同意備查該管理人改選案，有被告96年11月13日北市南民字第09631034000 號函、97年2 月5 日北市南民字第09730118600 號函、派下員連署書、臺灣高等法院民事判決確定證明書、臺北地院93年度訴字第3268號民事判決在卷可參（見訴願卷第90至95頁、附件5 、附件7 ）；而系爭公業全體派下員為169 人，97年2 月17日召開之第1 屆第2 次派下員大會計有派下員121 人出席，經大會決議由各房推舉2 位參與選任管理人，但須全體過半數通過，選舉結果由參加人戊○○（得票：86票）、己○○（得票：106 票）、壬○○（得票：111票）、癸○○（得票：103 票）、子○○（得票：108票）、庚○○（得票：95票）、辛○○（得票：102 票）7 人當選，亦有該次會議紀錄、簽到單、委託書及系爭公業派下員名冊在卷足憑（見原處分卷附件9 、附件11）。是被告依辛○○、壬○○申請管理人備查時所檢具之派下員會議紀錄、派下員名冊等文件予以形式審查後，認為符合當時有效之祭祀公業土地清理要點第16點規定而同意備查，於法洵屬有據。
⒊雖原告主張上開選任與系爭公業之管理人產生方式不符
，且違反確定判決之既判力，復未依祭祀公業土地清理要點第14點規定先行訂立規約，作為推舉之法源，亦未遵守會議規範之程序，有重大明顯瑕疵，應為無效云云。惟查：
⑴系爭公業並未訂有規約，為兩造及參加人所不爭執，
系爭公業全體派下員就管理人之產生既無以規約明定應採用何種方式，原告主張本件選任違反系爭公業管理人應由7 大房各推舉房內派下員1 人擔任，每房不可缺少，非派下員不得被推選之產生方式云云，自無足採。
⑵原告所提證明願，核其內容僅係就系爭公業不動產予
以標示，並載明有張川池等7 位管理人，此觀該證明願之記載即明（見本院卷第137 頁以下）；原告所指確定判決即臺北地院81年度重訴字第239 號民事判決，則係就當事人間確認派下權存在之爭執所為之判斷，此由其主文「確認原告張順隆等129 人對祭祀公業張逢進有派下權」之記載即明（見本院卷第65頁以下）。依上開證明願及確定判決所載，均尚不足以證明原告主張之管理人產生方式為系爭公業全體派下員所為具有規約效力之約定，原告稱證明願係就財產所有權及管理人選任方式及人數為約定，具有規約效力云云，核非可採。再確定判決之既判力係針對訴訟標的而言，事實認定及判斷則不與焉，前開民事確定判決僅係就原告派下權是否存在之法律關係（訴訟標的）為認定，管理人之選任方式並不在訴訟標的範圍內，故系爭公業派下員於97年2 月17日召開之第1 屆第2次派下員大會，決議選任管理人之方式，並依該決議方式而為選任，並無原告所指違反確定判決既判力可言。
⑶又祭祀公業土地清理要點第14點係規定「（第1 項）
祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員同意。（第
2 項）規約應載明左列事項，並向民政機關（單位）申請備查……。（第3 項）管理人為訂立規約召開派下員大會時，應報請民政機關（單位）派員列席，並將會議紀錄送民政機關（單位）備查。」，並未規定祭祀公業無規約者，應先行訂立規約就管理人之選任為約定，原告指稱系爭公業應依祭祀公業土地清理要點第14點規定先行訂立規約，作為管理人推舉之法源，方可選任管理人乙節，應係出於對法令之誤解。⑷至系爭公業97年2 月17日召開之派下員大會所為決議
，是否遵守會議規範，有無決議無效情事，依祭祀公業土地清理要點第12點規定，應由原告向法院提起民事確認之訴，非被告所得審認。
⑸據上，原告上開所指各節，均不足採，原告主張本件管理人之選任無效，被告不應同意備查，自無足取。
六、綜上所述，被告依新選任之管理人即參加人辛○○、壬○○申請管理人備查時所檢具之派下員會議紀錄、派下員名冊，予以形式審查後，認為符合當時有效之祭祀公業土地清理要點第16點規定，作成原處分，同意備查，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，均認與本件之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
書記官 張正清