臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2029號原 告 甲○○被 告 桃園縣中壢市公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關營業事務事件，原告不服桃園縣政府中華民國97年6 月13日府法訴字第0970129038號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告配偶曾宜盈於民國96年5 月15日寄發桃園縣中壢市新明郵局第219 號存證信函予被告，內容略以，「其為舊蕃薯市場攤販，於94年配合被告政策道路拓寬市場遷移，惟嗣後住戶兼攤販雙重身分者竟無法分配新市場攤位，以致失業」。經被告以96年6 月20日中市市管字第0960031448號函復略以，「經查原民生路蕃薯市場為傳統市集，惟並未經核准為合法之攤○○○區○○○路道路拓寬工程乃符合廣大民生需求之施政作為，不為個人因素利益而為之，感謝台端配合本市施政作業。有關台端失業之問題，可尋求各種管道及就業輔導機關尋求就業機會，另本市第二公有零售市場尚有空攤位可供申請租用，歡迎向本所洽詢相關申請事宜」等語。嗣原告於97年3 月19日再以相同事實向被告陳情，被告認該陳情內容並無新事證為佐及具體事實，乃以97年3 月26日中市市管字第0970014245號函（下稱原處分）重行函覆。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
1、訴願決定及原處分（桃園縣中壢市公所97年3 月26日中市市管字第0970014245號函）均撤銷。
2、被告應作成准予安置原告於興國市場設置攤位之行政處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
（一）原告確有加入桃園縣中壢市蕃薯市場攤販自治管理協會，為其會員，每月並繳交清潔費新台幣（下同）300 元，此有該自治管理協會大會手冊可稽。
（二）原告係住於原民生路蕃薯市場門口，為住家兼攤販，被告查核建檔綜計10次作業，原告均在家中，竟未經列冊建檔，致無法分配新市場攤位而失業。
（三）為此求為判決如聲明所示。
乙、被告主張：
（一）按集中性攤販應加入攤販自治管理委員會為會員（桃園縣攤販管理自治條例第4 條第1 項後段規定參照）；亦即成立攤販自治管理委員會為管理攤販之要素。
（二）查桃園縣中壢市蕃薯市場攤販自治管理協會於92年9 月22日奉桃園縣政府桃社政字第1810號依法組織完成，惟原告並未加入該自治組織成為其會員。又原民生巷蕃薯市場之攤販，被告於94年10月31日至94年11月29日期間，按實際出攤之攤販，查核建檔綜計10次作業，惟查原告於攤販查核當中並未出攤，未能列冊建檔，尚難認原告所主張之攤販身分，列冊有據，無從安置。另桃園縣中壢市第二公有零售市場尚有空攤位可供申請租用。
（三）綜上，原告之請求並無理由，求為判決如聲明所示。理 由
一、原告起訴主張其原為桃園縣民生路蕃薯市場攤販，為配合被告進行民生路拓寬工程而遷移，然未獲安置攤位於新建之興國市場，屢經陳情未獲處理，原告既為攤販且亦加入桃園縣中壢市蕃薯市場攤販自治管理協會，被告自應對原告作成安置攤位之處分云云。被告則以公有市場攤位，係以儘量容納攤販為原則，被告進行原蕃薯市場攤販之安置，均經全面查核，且除對前開自治管理協會所提送之會員進行查核外，實際營業者亦會查核，以定市場攤位抽籤之優先順序，被告未加入自治組織，且經十次查核，均未見原告出攤，故無法認定原告主張之攤販身分，自無從安置等語，資為置辯。
二、經查，民生巷蕃薯市場為傳統市集，並非依台灣省攤販管理規則第4 條規定指定之攤販臨時集中區，被告於93年間為辦理該市○○巷道路施工，並研擬安置蕃薯市場攤販，而辦理中壢市興國公有零售市場興建工程等情，有被告93年3 月18日中市公字第0930014076號函、93年5 月12日中市公字第0930022929號函附本院卷（第43頁以下）可稽，且被告為利攤販遷移作業，依台灣省攤販管理規則第8 條之規定，輔導成立攤販協會，亦有桃園縣中壢市蕃薯市場攤販自治管理協會92年10月27日立案證書在本院卷（第50頁）可憑，故此部分之事實，堪信為真。
三、原告雖主張其確為前開自治管理協會會員，並提出籌備委員會編製之桃園縣中壢市蕃薯市場攤販自治管理協會大會手冊第十組會員名單影本為憑，惟查：
（一）按「經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證，並應加入攤販協會為會員後，始得營業。」台灣省攤販管理規則第8 條第1 項定有明文。又「經營攤販業者，應向營業所在地鄉（鎮、市）公所申請攤販營業許可證，經許可後始得依許可之地點、時間及種類營業，集中性攤販應加入攤販自治管理委員會為會員。」桃園縣攤販管理自治條例第4 條第1 項亦有明文。
（二）本件原告雖主張其為協會會員，然依其所提出之第10組會員名冊（本院卷第32頁），並無原告姓名，已難認原告所述屬實，原告雖稱其中所列會員曾宜盈為其配偶，然縱認原告所述屬實，其亦非得因配偶為會員，而當然具有會員身分，故原告提起本件訴訟主張其具有請求安置之權利，已屬無據。
四、另原告主張其確有設置攤位之事實，而爭執被告於安置時查攤不實部分，經查：
（一）按「攤販：係指於戶外公共場所或公、私有土地，以肩挑負販、機動車輛或設攤營業者。」桃園縣攤販管理自治條例第2 條第1 款前段定有明文。次按「現有之公、民有市場攤（舖）位，應儘量容納攤販，如市場攤販不敷時，主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理。」台灣省攤販管理規則第4 條第1 項定有明文。又「除本自治條例第5 條第1 項第5 款之攤販外，其餘領有攤販營業許可證者，於公有零售市場新建、改建、增建或有空攤時，應優先容納。」桃園縣攤販管理自治條例第10條第1 項亦有明文。故依前開管理規則及自治條例可知，攤販之安置，涉及市場容納量，故主管機關應視實際情形，以儘量容納為原則，故對於無證之攤販，被告並無絕對應予安置之義務。
（二）本件蕃薯市場攤販，因配合道路工程而遷移，被告為辦理安置攤販於興國市場，曾簽請進行前置攤販查核作業，查核作業共計10次（自94年10月31日至94年11月29日），並以依受查到位號次數之多寡，作為興國市場攤位抽順序之重要依據，由次數多者優先抽籤等情，有被告公用事業課94年12月19日簽呈在本院卷（第41頁）可稽。核其目的，係在考量公有市場之容納可能下，依公平原則，對配合市政建設而遷移之攤販，儘量加以安置之行政措施，非謂原告即有請求被告作成安置處分之請求權存在。本件原告主張其係於住家做生意，另於家門口擺攤，惟此是否符合前開自治條例所謂之攤販定義，已非無疑；且原告於前開攤位查核期間，均未經被告查得設攤營業等情，亦有蕃薯市場攤販查核次數清冊（本院卷第52頁以下）可稽，原告亦未能舉證其確有設攤營業之事實，故被告因原告未經查得設攤營業，故未列入建檔，而未予安置抽籤，亦難認有違反公平原則之情事，故原告之主張尚非可採。
五、從而，被告以原告未加入自治組織，且於安置前置作業之查攤期間，亦未查得原告設攤營業之事實，因認原告未具攤販身分，無請求安置之權利，故就原告因未獲安置之陳情，未予准許，其認事用法並無違誤，訴願決定認被告就原告陳情之函覆不具行政處分性質，而予不受理雖有未洽，然其結果並無二致，仍應予以維持。故原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成准予安置原告於興國市場設置攤位之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
書記官 林苑珍