臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2036號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國97年07月29日經訴字第09706110160號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係被告機關之專利審查官，其於民國97年1月14日以專利代理人資歷證明文件申請書，向被告申請核發符合專利師法施行（97年01月11日）前，從事專利師法第9條第1 項第4 款所定業務1 年以上之資歷證明文件。案經被告審查，因認原告檢送具名案件所列案號，為其擔任被告專利助理審查官期間審理之案號，且原告於准予登記為專利代理人起，並未以代理人身分具名代理任何案件，無法證明原告有以代理人身分從事專利師法第9條所定業務1年以上，乃以97年02月04日（97）智專一（一）15169 字第0972008136
0 號函（下稱原處分）就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件一事，作成不予受理之處分。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應據實開立曾從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之資歷證明文件（無論其認定以何種身分從事均接受）予原告，並回復原告因行政救濟所喪失依專利師法第35條第
1 項第1 款「得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試」之申請時效。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
（一）本件訴願決定違反訴願法第67條第3 項規定，並有訴外裁判及漏未審酌之不當，應予撤銷：
查97年7月7日訴願審議委員會97年第25次會議，通知被告代表到會說明，然未同時讓原告出席陳述意見，顯有違公平公正原則。且原告訴願係主張專利師法第35條第1項第1款規定，並非同條第2款規定，訴願機關逕用同條第2款規定論述，顯有訴外裁判之不當。另就原告97年03月31日訴願理由補充書針對專利代理人管理規則第2 條規定，說明為何能僅憑專利審查事務經歷，就不須參加專門職業及技術人員考試，即可充當專利代理人從事專利師法所定之業務範圍，訴願決定就此並未說明不採原告說詞之理由，顯係漏未審酌。
（二) 原處分違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款及第
102 條之規定，應予撤銷：原處分內容不明確，且未記載不受理所依據之法令，違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款之規定，另被告於作出原處分前，未給予原告任何陳述之機會，亦違反行政程序法第102 條之規定。
（三）被告代表於97年07月07日至訴願機關說明之內容僅為推測之詞，並不足採：
１、被告所稱專利師法免試換證制度之建構，係為維持現有專利代理人可依原有之名義繼續代理專利業務既有權利之保障，並不足採，因專利師法第36條第1 項已明定於該法施行前領有專利代理人證書者，於該法施行後，得繼續從事第9 條所定之業務，故不會因未換證就無法以原有之名義繼續代理專利業務。故免試換證制度乃在給特定人士，且具有專利代理人資格，並有從事專利業務一年以上者，得予免試。原告符合上述條件，被告拒發資歷證明，剝奪原告應有之申請權利。
２、被告主張專利師法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」，既不包括「專利之訴願及行政訴訟事項」，亦不包括「閱卷、繳納年費、面詢、勘驗」等事項，如此為何須特別訂定專利師法第9 條第4 款之概括規定，又主張專利師法第9 條第1 至3 款外之事項，均非專利師業務。且有關專利師法刪除「專利之訴願及行政訴訟事項」為專利師業務，被告機關代表人於公聽會上說明係因訴願法第33條第2款，及行政訴訟法第49條第2項第2款已有相關規定，為避免重複立法而刪除，絕非排除專利師從事該項業務，亦與專利師法第32條規定無關。本件原告確實有以代理人身分代理公告第00000000號「多燈管液晶顯示器背光控制電路」新型專利異議事項之行政訴訟程序，被告否認此為專利師業務，於法不合。
３、被告機關新進專利審查官均由實體審查作起，經過2 至3年實體審查之養成訓練後，具備審查案件能力後才開始接自審案件（即內審），原告於89年進入被告任職亦是從實體審查作起，要提出至少2 至3 年實體審查經驗年資之證明亦無問題，惟原告未主張專利師法第9 條第1 項第2、3款規定，係因只要證明符合該條3 款規定其中1 款即可。
（四）訴願決定認原告執行業務屬公務人員執行國家公權力，核與專利代理人所執行業務不同，於法無據，且違背論理法則：
依專利師法施行前之專利代理人管理規則第6 條規定，專利之訴願、行政訴訟為專利代理人受委託之業務範圍，原告既以代理人身分參與專利行政訴訟，訴願機關認定原告未以代理人身分具名代理任何案件，與事實不符，且前開管理規則第2 條亦規定曾在專利專責機構擔任專利審查事務三年上者，得向專利專責機關申請核發專利代理人證書，故被告亦認專利審查事務與專利代理人本質相同，今於專利師法之適用反為不同之推論，顯違論理法則。被告雖另以前開管理規則第11條規定專利代理人不得兼任公務員為據，然該條係為不破壞國家考試，才單向禁止兼任，與原告主張公務員兼任專利代理人不同。
（五）查被告增設法律所無之限制，阻礙人民行使法律上之權益，違反憲法保障人民權利之意旨，因被告僅憑裁量權即剝奪原告應考試取得專利師之工作權，且本件訴願決定以命令規則增設專利師法所無之限制（如「以代理人身分從事……」或「公職年資不採」等），而拒發資歷證明給原告，顯與專利師法第35條規定不符，依憲法第172 條之規定，應不予適用。
（六）綜上論述，訴願決定及原處分均有違誤，求為判決如聲明所示。
乙、被告主張：
（一）按欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件（專門職業及技術人員考試法第16條第1 項，專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第
6 條第1 項、第7 條，及專利師法第35條第1 項、第9 條規定參照）。至所謂「從事專利師業務」係指專利之申請、異議、舉發、讓與、授權等事項（專利師法第9 條規定參照）。換言之，在專利師法施行前，領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被告提出上開專利之申請事項而言。由於代理行為必須表明代理意旨始足以認定，故如未具名代理從事相關專利事項，尚難認屬執行專利師業務。
（二）查被告係依據專利法第35條規定授權制定專利審查官資格條例，以作為從事專利審查人員資格之依據。換言之，專利審查官係依專利法令審查專利申請事項，本質上乃屬執行公權力，而專利師係屬專門職業及技術人員一種，從事專利師法所定之業務範圍，二者在本質上及內容規制上不同，不可混淆。原告為被告目前在職之專利審查官，從事專利審查工作，並無任何以專利代理人身分從事專利師業務之經驗，故原處分洵無違誤。
（三）綜上所述，原處分於法並無不合，求為判決如聲明所示。理 由
一、按「具專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文。又「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上。……」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第九條所定業務一年以上。……」專利師法第35條第1 項第1 款、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第1 款亦有明文。又前開考試規則第7條規定：「證明第6 條第1 項第1 款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之證明文件。」。
二、原告主張其於專利師法施行前，任職被告機關從事專利審查業務1 年以上，且專利審查業務依專利法令規定亦為專利業務，故應屬專利師法第9 條第1 項第4 款所謂其他依專利法令規定之專利業務，原告並載明其所承辦初審、再審、異議舉發之案號，向被告申請專利代理人資歷證明文件等情，有原告專利代理人資歷證明文件申請書可稽，經查原告為技師，並經准予登記代理人，有被告專利行政資訊系統代理人資料維護表可憑，亦為被告所不爭執，被告係以原告所列前開案號，均屬原告擔任專利助理審查官審理之案件，而非以專利代理人身分代理之案件，故本件之爭執，應在於原告是否符合專利師法第35條第1項第1款所定「……領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上」之免試之要件。
三、本院之判斷：
（一）按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」核其立法理由乃以專利法第11條第4 項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標。
（二）次按「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」，憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條分別定有明文。而專利師法於96年7 月11日總統華總一義字第09600089611 號令制定公布，並自公布後六個月施行，其第3 條第1 項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質，進而保障專利申請人之權益。
（三）再按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1 項定有明文，故專利師法第35條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據此定有前開免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應係立法者立法將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第2 項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。故立法者衡酌如何使專利師執業制度能平順進行，並權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。
（四）就專利師法第35條第1 項各款所列之資格，依法條結構之文義以觀，其可適用身分範圍限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第九條所定業務特定年限以上」之資歷要件，而參酌前述本條應係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，則被告認前開資歷應係指領有專利代理人證書，且從事專利師業務之主張，應屬有據。
（五）再按，專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：
一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」，而以該條第1款至第3款之列舉事項，依專利法之相關規定，均須由相關當事人以自己名義或委任代理人向被告機關申請或處理，故前述資歷要件，應係指在專利師法施行前，領有專利代理人證書，且依專利法第11條規定代理申請人或委任人，向被告提出專利申請、異議及舉發，或辦理專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等事項而言。查原告為被告機關之專利審查官，雖自85年08月10日起准予登記為專利代理人，惟迄今均係擔任被告之專利審查官，並未以代理人身分，受委任申請或辦理前述事項，原告於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號，均為其擔任被告專利助理審查官期間審理案件之案號，而原告承辦該等案件，均屬以公務人員執行公權力之行為，故與具有專利代理人資格者，受委託而獨立執行業務，自有不同。原告雖主張其從事之職務，應屬專利師法第9條第4款所謂「其他依專利法令規定之專利業務」，惟依專利法之規定，專利專責機關對於發明專利申請案之實體審查，應指定專利審查人員審查，故專利審查官之承辦業務，雖與專利法令有關，然專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，應無可能涵括公務員依專利法令執行職務之範圍，故所謂從事專利師法第9條所定業務，應專指以專利代理人身分從事專利師業務之資歷自無疑義，原處分因認原告雖領有專利代理人證書，然其專利審查官資歷，非屬從事專利師法第
9 條所定業務，而否准其申請，洵屬有據。
四、原告雖主張依已廢止之專利代理人管理規則第2條規定以觀，專利審查事務之經歷，向來均認與專利代理人業務相近，而可據以轉換云云，惟查前開管理規則固規定「畢業於專科以上學校，並曾在專利專責機關擔任專利審查事務三年以上者，得向專利專責機關申請核發專利代理人證書，充專利代理人」，然專利代理人非屬專門職業，故上開規定與專利師考試免試之考量基礎並不完全相同。專利審查官與專利代理人同為專利領域內之專業人士，雖無庸置疑，惟是否應將專利領域內之專業人士（如教授）均應列入免試範圍，應屬立法政策之考量。專利師法如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1 項各款，除身分條件外，均加入須從事第9 條所定業務特定年限之資歷要件，故現行免試要件之立法方式，仍係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設過渡條款，免因過度保護而牴觸平等原則，原告認被告就法律之解釋，係增設法律所無之限制，應有誤解。
五、按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」「訴願就書面審查決定之。受理訴願機關必要時得通知訴願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見。」行政程序法第103 條第5 款、訴願法第63條第1 、2項定有明文。本件原告為被告機關現職人員，其本件申請依據及所提出之案號，均屬被告機關內部之既有資料，故就作成行政處分所根據之事實，客觀上並無不明，僅涉及法律適用及解釋問題，而行政機關本有於個案依職權正確適用法律之責，故被告於作成不受理處分前，未給予被告陳述意見機會，依前開規定，尚難認有違誤。至於訴願機關本以書面審理為原則，僅於其認必要時始通知陳述意見，故訴願機關是否認係必要，為其裁量權限，本件所涉專利師法，為被告機關主管法規，故被告就立法經過，應較原告所知為多，訴願機關參酌原告訴願理由後，認有必要瞭解立法經過，而通知被告陳述意見，於法亦無不合，故原告指摘訴願及原處分有程序瑕疵，應予撤銷云云，亦難憑採。
六、綜上所述，被告以原告於「專利代理人資歷證明文件申請書」上所列案號，為其擔任專利助理審查官期間審理案件之案號，而其自准予登記為專利代理人起，並無從事專利師法第9條所定業務1年以上，故就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件為不予受理之否准處分，於法並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願及原處分，並命被告准予核發曾從事專利師法第9條所定業務1年以上之資歷證明文件，且回復原告因行政救濟喪失依專利師法第35條免試之申請時效，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 林苑珍