臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2154號原 告 謝王清月即小大使科技遊藝場訴訟代理人 黃正琪律師被 告 甲○○○○○代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○
戊○○丁○上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國97年6 月26日府訴字第09770122100 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○號3
樓之100 、105 、106 、108 、118 設立，領有臺北市政府核發之北市建一商號（72）字第140861號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、Ｊ701010電子遊藝場業（限制級）。二、電視遊樂器之經營（賭博性除外）（主管機關公告查禁之機器除外）（使用面積不得超過61.41平方公尺）；惟因該營利事業登記證之營業所在地欄誤載為「台北市○○區○○○路○○號3 樓」、臺北市政府建設局82年10月14日、88年3 月31日續予核准變更登記核發之營利事業登記證中營業所在地仍同此誤繕，嗣被告以93年
9 月14日北市商一字第09332128900 號函通知原告更正營利事業所在地為「臺北市○○區○○○路○○號3 樓之100、105 、106 、108 、118 」，並通知換發原誤繕之營利事業登記證。
㈡嗣原告於93年11月4 日檢具「營利事業統一發證設立變更
登記申請書」向被告申請營利事業所在地及營業項目變更，由原地址「臺北市○○區○○○路○○號3 樓之100 、10
5 、106 、108 、118 」變更所在地址為「西寧南路36號
3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、
25、26、27、28、31、45、46、100 、101 、102 、103、105 、106 、108 、109 、110 、111 、112 、113 、
114 、117 、118 、119 、120 、122 、123 」等37個門牌及變更營業項目為「Ｊ701010電子遊戲場業（限制級）」，期間多次補正相關資料，被告以95年2 月23日北市商一字第0950007265號函駁回原告所請。原告不服，於95年
4 月21日第1 次向臺北市政府提起訴願，案經臺北市政府以原處分書未記載處分之法令依據，亦與明確性原則有違等由，以95年12月21日府訴字第09585039600 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」被告復以96年4 月27日北市商一字第0950059863號函仍駁回原告所請。原告仍不服，於96年6 月25日第2 次向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府以本案不符規定情形未明及部分事項無相關法令依據之記載等為由，再以96年11月29日府訴字第09670306500 號訴願決定：「原處分撤銷，原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」在案。
㈢嗣被告96年12月26日北市商一字第0960050116號函通知原
告限期4 週內補正相關資料，原告以97年1 月23日書面並檢具保單影本向被告申請補正，被告審核後以97年1 月31日北市商一字第0960050116號函（下稱系爭函文）通知原告於發文後4 周內補正該函說明二所示建築物使用執照及投保公共意外責任險之相關資料，逾期駁回等情。原告不服，提起訴願，訴願為不受理決定，原告於97年8 月26日依行政訴訟法第5 條第1 項就被告怠為處分提起課予義務訴訟，被告復以98年1 月5 日北市商一字第0960050116號函以原告逾期未補原處分所命補正之文件為由駁回原告申請（下稱系爭駁回處分），原告於98年3 月26日更正訴訟種類為行政訴訟法第5 條第2 項就被告拒絕處分提起課予義務訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.判命被告作成核准原告93年11月4 日申請營利事業擴大營業場所為臺北市○○○路○○號3 樓之「7 、8 、9 、12、
14、15、16、17、18、19、20、25、26、27、28、31、45、46、100 、101 、102 、103 、105 、106 、108 、10
9 、110 、111 、112 、113 、114 、117 、118 、119、120 、122 、123 」計37戶營利事業登記之申請。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
1.訴願決定機關以本件訴願程序不合為理由，不予受理。其見解顯有違誤而無法保障原告行政救濟之權益，自應予以撤銷：
⑴被告作成系爭函文之事實、理由及法令依據與96年12月
26日北市商一字第0960050116號行政處分完全相同，倘若原告未採取行政救濟程序，而繼續與被告進行無謂的公文往返，顯無法保障原告之權益。被告作成之系爭函文違反依法行政原則，縱然被告有在原處分主旨載明需補正事項，並告知原告於發文後4 週內辦理……等。然原處分違反依法行政原則與明確性原則，自屬無效。原告於97年2 月26日所提起之訴願，乃係基於保障原告權益所為之必要措施，當然合法且有效，訴願決定未仔細審酌原告提起訴願之緣由及證據資料，即以程序不合為由作成訴願不受理之決定，即於法不合。
⑵被告檢還原申請案全卷之處分已使本件從行政訴訟法第
5 條第1 項怠為處分之訴改為同條第2 項拒絕處分之訴，原告訴之聲明不受影響，依行政訴訟法第5 條之規定及最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）76年判字第1848號判決：「遲為之訴願決定，對於原告已合法逕行提起之再訴願，應無影響，並無令原告必對該遲為之訴願決定，負有另行提起再訴願之責任」。是原告已經合法起訴之後，始出現行政處分（即駁回處分），當無要求原告須重新提起訴願之理。被告於98年1 月5 日以原告逾期未為補正為由，檢還原申請案全卷，形同駁回處分，則依據前揭法條規定、判決內涵及學者見解，皆足徵此不影響原告訴之聲明，原處分及訴願決定既未滿足原告之申請，原告並未欠缺權利保護必要之要件，實有賴鈞院續行審理。否則被告倘若蓄意以此方法拖延其應作為之義務，將造成本案無限期之延滯，侵害原告正當權益至鉅且深。
⑶至原告針對98年1 月5 日之處分提起訴願，亦係以其程
序上不合為理由提起撤銷訴願，希冀其以鈞院之審理為依歸，並不影響本件訴訟之進行，懇請鈞院諒察。
⒉系爭函文具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第
7 款規定意旨，系爭函文無效：系爭函文與被告96年12月26日北市商一字第0960050116號函之事實、理由及法令依據，完全相同，然原告向被告陳明後，均未獲合理、合法之審查理由。是以，被告顯然係以不作為之方式及消極態度來審查系爭函文，即便被告在系爭函文上有載明可於期限內補正，然觀察被告歷次消極不作為之紀錄，可想而知，即便原告依據該系爭函文於期限內發出補正函，被告仍會以完全相同之理由來要求原告補正，如此一來，公文往來永無休止之日。不僅侵害原告權益，更耗費國家行政資源，故該系爭函文實有重大明顯之瑕疵。基此，原告於97年2 月26日所提起之訴願，乃是為對抗被告消極不作為之唯一救濟方式，程序上當然合法且有效。懇請鈞院撤銷系爭函文及訴願決定。
⒊本案為電子遊戲場業變更所在地址事，被告及訴願決定機關顯有行政怠惰及不作為之嫌：
⑴自93年9 月14日起至今，被告已發函拒絕原告之申請達
16次；而原告前後亦補正回函達14次、提起訴願達3 次；訴願決定機關並作成訴願決定達3 次。且原告已於93年11月4 日申請營業地址變更，期間被告多達18次要求補正，且雖經原告予以補正，被告仍未附明確法律依據即續發要求補正之函文，其行政怠惰至此，嚴重侵害原告之權益。
①被告於93年11月19日起重複之函文內容得以確認者乃
下列二處營業地址確定准予變更：臺北市○○○路○○號3 樓之100 、105 、106 、108 、118 等5 戶門牌符合規定，應准變更（實際上此部分與變更無關，因被告於93年9 月14日來函要求換證，換證後之營業所在地即於此）。臺北市○○○路○○號3 樓之31該戶門牌符合規定，應准變更。
②93年11月19日函文僅以100 、105 、106 、108 、11
8 外，其餘地址未領有營利證，即謂不符合都發局函釋之具有實際從事該使用活動之文件；此實不附理由之未予核准。94年5 月16日、94年6 月7 日、94年6月29日、94年7 月26日、94年8 月18日、94年9 月15日、94年11月8 日、94年11月28日、95年1 月25日、95年2 月23日、96年3 月20日之函文僅泛指不符臺北市土地使用分區管制規則之規定。此缺乏法律明確依據。
③96年4 月27日除重複泛指不符臺北市土地使用分區管
制規則之規定外，附加不符臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2 條，有關第四種商業區附條件允許使用為第32組: 「娛樂服務業（電動玩具店）」之規定。按最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議：「（1 ）「地方自治團體依都市計畫法之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。（
2 ）至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」及最高行政法院96年判字第1267號判決，該標準並非合法。
④96年12月26日、97年1 月31日、98年1 月5 日（本件行政訴訟後之函文）改以不符建築法第73條第2 項：
「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有……，應申請變更使用執照」之說詞；惟倘以此為其持為核准申請變更之理由，則回歸至原告93年11月4 日申請營業地址變更之始，依據臺北市政府營利事業登記建築用途審查作業原則第6 條規定：「申請營利事業登記，其營業用途與建築物之使用執照用途不符，但符合左列二條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：（一）……
（二）使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件「建築物用途分類及使用強度區分表」所列之使用組別，且原核准用途係屬叫強度類別而申請營業用途係屬低強度類別者。」則本件臺北市○○○路○○號3 樓之「7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、25、26、27、28」計15戶部分：「45、46、122 、
123 」計4 戶；「101 、102 、103 、109 、110 、
111 、112 、113 、114 、11 7、119 、120 」計12戶等地址所在建物之用途與「電動玩具」均為第二類娛樂健身服務業，強度區非為中高強度，故該等地址申請電子遊戲場均得免再辦裡變更使用執照，被告當時即應獲准變更。
⑤被告多次函文未引用明確法律依據，僅不斷要求原告
補件，侵害原告合法營業之權利，嗣後又徒增原所無之法律要求，惟該項指摘早在原告申請之初即已符合規定，故被告遲未予核准原告變更登記之申請，顯與法未合。
⑵經查，被告上級主管機關即臺北市政府，其針對電子遊
戲場業之政策乃是以嚴苛且不合法之行政規定，有條件受理電子遊戲場業之新設、所在地變更……等申請案件。依「臺北市土地使用分區附條件允許使用標準」及「臺北市土地使用分區管制規則」中，有關管理電子遊戲場業之規定係違法且違憲。以臺北市各機關及學校之分布來看，若依照前兩項行政規則申設電子遊戲場業需距離國、高中、小學及醫院1000公尺以上之規定，現行臺北市行政轄區內無任何地點可符合申設電電子遊戲場。
是以，此項對人民營業權限制之規定，不符合比例原則，要非合法。依最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議之決議文亦同此意旨。
⑶是以，如此簡單之變更所在地申請案件，基於被告上級
機關不合法之政策考量，被告駁回原告申請之行政處分中，被告均無法援引合適法源依據並具體說明拒絕原告變更所在地之理由。又訴願決定機關與被告乃同屬臺北市政府轄下機關，易言之，本案要冀望訴願決定機關作成公正且合法之決定，顯有困難。
⑷經查開智遊樂場為與原告同為申請臺北市○○○路○○號
3 樓之其他戶別，其亦歷經行政救濟，終獲被告准予營利事業地址變更，則依據平等原則，原告之申請內容與其相類似，所適用之法令應相同，故原告之申請理應獲准，至為灼然。
⒋本案被告之會辦機關建築管理處，其對系爭建物使用用途之認定上，竟然有前後不一致之認定及審查基準：
96年4 月27日以前之行政處分書均認定系爭建物已領有相關用途之變更使用執照。詎料，經訴願決定機關作成第2次撤銷原處分之訴願決定後，建築管理處於前揭第三次及系爭函文，卻完全推翻先前認定系爭建物領有電子遊戲場相關用途使用執照之見解。此種同一事實、同一審查機關、同一承辦人，但卻有完全相反意見之審查認定，實令原告無所適從，並已違反行政審查一致性之原則。基此，本件系爭函文當然無效，訴願決定機關之決定應予以撤銷。
⒌針對系爭函文說明二第（一）項第3點及第4點：
⑴被告作成系爭函文之理由為：
①西寧南路36號3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、
17、18、19、20、25、26、27、28計15戶雖有經本府工務局72年12月15日核准變更備查為「兒童樂園」，惟「兒童樂園」使用類組歸屬D-1 類組，該15戶欲申請之「電子遊戲場業」，係歸屬B-1 類組，兩者分屬不同使用類組，不符上開規定。
②西寧南路36號3 樓之45、46、122 、123 （經工務局
75年2 月26日核准變更備查為「室內兒童遊戲場」）及101 、102 、103 、109 、110 、111 、112 、11
3 、114 、117 、119 、120 （領有72年3 月10日北市工建字第61541 號核准函，核准變更用途為「商場遊藝場兒童樂園（不得設置有機會性電動玩具）」），係歸屬於第32組：娛樂服務業之「兒童樂園」，惟「兒童樂園」使用類組歸屬D-1 類組，該16戶欲申請之「電子遊戲場業」，係歸屬B-1 類組，兩者分屬不同使用類組，不符上開規定。
⑵茲針對被告前揭駁回理由，答辯如下：
①本案非重新申請案，先予敘明。原告係於72年5 月18
日獲當年承辦業務機關核發營利事業登記證在案（登記營業所在地為西寧南路36號3 樓），嗣於93年11月
4 日向被告申請變更營業項目及營利事業所在地（實際上則為縮減營業所在地範圍為：西寧南路36號3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、
25、26、27、28、31、45、46、100 、101 、102 、
103 、105 、106 、108 、109 、110 、111 、112、113 、114 、117 、118 、119 、120、122、123。）是以，鈞院審查本案時，應依據申請變更前（即93年11月4 日）之法令或行政命令作為審核依據。
②依據臺北市政府84年4 月28日以府工建字第84029084
號函頒布修正之「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」第6 點第2 項前段規定意旨：申請營利事業登記，其營業用途與建築物之使用執照用途不符，但符合以下條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件「建築物用途分類及使用強度區分表」所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類者。再依前揭作業原則之附件「臺北市政府營業事業登記建築物用途審查作業原則建築物用途分類及使用強度區分表」，兒童樂園與電動玩具均為第2 類（娛樂健身服務業），強度區分為中高強度。
③基此，本案建築物用途審查應適用84年4 月28日以府
工建字第84029084號函修正之「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」辦理。亦即西寧南路36號3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、
19、20、25、26、27、28（72年變更為兒童樂園）及
45、46、122 、123 （75年變更為室內兒童遊戲場）及101 、102 、103 、109 、110 、111 、112 、11
3 、114 、117 、119 、120 （72年變更為商場遊藝場兒童樂園（不得設置有機會性電動玩具））等地址所在建物之用途與「電動玩具」均為第二類（娛樂健身服務業），強度區分為中高強度，故以前述地址申請電子遊戲場均得免再辦理變更使用執照。
⒍系爭函文說明二第（二）項第1 點，答辯如下：
⑴有效期間之電梯公共意外責任險保單影本，原告早已補正。
⑵依據原告營業所在地之大樓管理規則，全棟大樓之電梯
屬於公共設施，均由獅子林新光商業大樓管理委員會負責投保電梯險，因此保險人當然不是原告；而原告之營業場所僅僅是所在地大樓其中幾戶的門牌號碼，保單地址也絕不會僅列原告營業所在地。此商業上的常理，被告豈會不知情，卻於處分書上以此理由要求原告補正，顯有擾民刁難之嫌。是以，系爭函文及訴願決定顯有違誤，應予以撤銷。
⒎綜上，就法理而論，被告作成系爭函文之事實、理由及法
令依據與96年12月26日北市商一字第0960050116號函完全相同，倘若原告未採取行政救濟程序，而繼續與被告進行無謂的公文往返，顯無法保障原告之故權益。原告於97年
2 月26日所提起之訴願，乃是原告為保護其權益之必要措施，當然合法且有效，訴願決定未仔細審酌，即以程序不合為由作成訴願不受理之決定，於法不合。就事實而論，原告於系爭實際營業位置乃係合法營業，其建築物用途及申請變更營業所在地之程序均屬合法，所需文件均完備。㈡被告主張：
1.被告系爭函文係就原告申請營利事業變更登記事件需補正事項，函請原告於期限內補正，並說明逾期未為補正，將檢還原卷。經核該函僅係被告辦理營利事業登記案審查程序中之行為，尚非被告核定原告申請案之終局實體決定，依行政程序法第174 條規定，若原告不服被告行政程序中所為決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明，不得單獨為之。基此，原告對之提起訴願，即非法之所許，訴願管轄機關臺北市政府依訴願法第77條第8 款規定：對原告提起之訴願，為不受理之決定，並無違誤。
2.至原告稱系爭函文與第3 次行政處分完全相同，被告顯然以不作為之方式及消極態度審查系爭函文，系爭函文具有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款規定屬無效行政處分乙節，查臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公單位審查營利事業登記申請案皆依權管法規就申請人檢附書件本依法行政原則審辦，臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公單位依臺北市政府訴願決定意旨重新審查原告提具之營利事業登記申請書件，核有應補正事項，被告綜理以96年12月26日北市商一字第0960050116號函限期原告於
4 週內補正，原告於97年1 月23日附具書面及保單影本申請補正，因原告未確實依被告前開綜理通知補正事項詳實補正，被告再次綜理以系爭函文限期原告於4 週內補正，原告稱2 次補正通知內容一致，實係原告未詳實補正所致，且依前述，系爭補正通知係被告辦理營利事業登記案審查程序中之行為，非核定原告之終局實體決定，原告認該補正通知具重大明顯瑕疵為無效行政處分，尚屬無稽。
3.案查被告96年12月26日北市商一字第0960050116號函及系爭函文綜理臺北市建築管理處審查意見通知原告補正事項，係該處依臺北市政府96年11月26日府訴字第0967030650
0 號訴願決定意旨辦理，該訴願決定以不符規定情形未明及部分事項無相關法令依據之記載為由決定撤銷原處分，由被告另為處分。臺北市建築管理處依訴願決定意旨重新審查原告申請書件，被告綜理於前開補正函文載明原告申請門牌中符合規定及不符規定之門牌號碼及其符合規定及不符規定之理由及法令依據，並請原告依建築法規定辦妥變更使用執照，合法有據。原告認臺北市建築管理處審查標準前後應一致，是否與其提起訴願之初衷有違，並請考量。
理 由
甲、程序部分：本件原告於93年11月4 日檢具「營利事業統一發證設立變更登記申請書」向被告申請營利事業所在地及營業項目變更，被告以95年2 月23日北市商一字第0950007265號函駁回，原告於95年4 月21日第1 次向臺北市政府提起訴願，案經臺北市政府以95年12月21日府訴字第09585039600 號訴願決定：
「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」被告復以96年4 月27日北市商一字第0950059863號函駁回原告所請，原告於96年6 月25日第2 次向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府再以96年11月29日府訴字第09670306500 號訴願決定：「原處分撤銷，原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」嗣被告以系爭函文通知原告於發文後4 周內補正該函說明二所示建築物使用執照及投保公共意外責任險之相關資料，逾期駁回等情，但並未於上開訴願決定送達之日起60日內為准駁之處分，原告不服，提起訴願，訴願為不受理決定之事實，有上開申請書、系爭函文及訴願決定影本在卷為憑。是原告於97年8 月26日依行政訴訟法第5條第1項就被告怠為處分提起課予義務訴訟，求為判命被告作成准予營業變更登記之處分，程序上並無不合，審理中，被告始為系爭駁回處分，並未滿足原告之需求，當已無須要求原告就系爭駁回處分提起訴願之必要，原告於98年3 月26日更正訴訟種類為行政訴訟法第5 條第2 項就被告拒絕處分提起課予義務訴訟，聲明同一，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：原告於93年11月4 日申請變更營業地址，期間歷經被告多達18次要求補正，原告均予補正，惟被告卻一再以未附明確法律依據之函文函令原告補正，而遲未核准，其中有泛指不服臺北市土地分區管制規則之規定，此缺乏法律明確依據，更有以不服臺北市附條件允許使用核准標準規定，惟此標準規定並非自治條例，要非合法；另有以不符建築法第73條第2 項規定為由令原告補正，惟依臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第6 條規定，本件系爭門牌所在建物之用途與電動玩具均屬第2 類娛樂健身服務業，強度區分為中高度，系爭門牌地址申請電子遊戲場均得免再辦理變更使用執照，則原告於申請當時即應獲准變更，被告遲未予核准，實與法有違。本件雖經二次訴願決定撤銷原處分，令被告60日內另為處分，卻未見被告為否准處分，原告不服，依法提起訴訟，訴訟中被告卻以原告逾期未補正為由，檢還原申請案全卷，形同駁回申請，本件乃由行政訴訟法第
5 條第1 項之訴訟類型改為同條第2 項拒絕處分之訴，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭函文係就原告申請營利事業登記案事件需補正事項，函請原告限期補正而已，並非行政處分，原告對之起訴，並非合法。被告審查原告之申請案，綜理補正函文載明原告申請門牌中符合規定及不合規定之門牌號碼，及其符合規定及不服規定之理由及法律依據，並請原告依建築法規定辦妥變更使用執照，合法有據等語，資為抗辯。
三、經查，原告原領有臺北市政府核發之北市建一商號（72）字第140861號營利事業登記證，於93年11月4 日檢具「營利事業統一發證設立變更登記申請書」向被告申請營利事業所在地址由「「臺北市○○區○○○路○○號3 樓之100 、105 、
106 、108 、118 」變更所在地址為「西寧南路36號3樓之7、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、25、26、27、28、31、45、46、100 、101 、102 、103 、105 、106、108 、109 、110 、111 、112 、113 、114 、117 、11
8 、119 、120 、122 、123 」等37個門牌及變更營業項目為「Ｊ701010電子遊戲場業（限制級）」，經被告系爭函文通知於文到4 周內補正西寧南路36號3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、25、26、27、28、45、46、101 、102 、103 、109 、110 、111 、112 、113 、11
4 、117 、119 、120 、122 、123 共計31門牌建物符合「建築物使用類組及變更使用辦法」規定建築物使用分類B1類組之使用執照，及符合臺北市消費者保護自治條例第4 條第
1 項及臺北市消費場所強制投保公共意外責任保險實施辦法第4 條第1 項規定之公共意外責任保險單，逾期駁回等語。
原告不服，提起訴願，訴願決定為不受理，原告於97年8 月26日依行政訴訟法第5 條第1 項就被告怠為處分提起課予義務訴訟，嗣被告復98年1 月5 日以系爭駁回處分原告申請等情，為兩造所不爭，且有原告申請書影本、臺北市政府北市建一商號（72）字第140860號營利事業登記證、系爭函文、訴願決定及駁回處分等件影本在卷為憑為可確認之事實。綜上兩造爭點，原告就臺北市○○區○○○路○○號3 樓之100、105 、106 、108 、118 建物原領有電子遊戲場業之營利事業登記證，無庸被告再為准予登記之處分，而兩造所爭執者，厥為原告另申請增設之32門牌建物之電子遊戲場業營利事業登記，所提出之建物使用執照及公共意外責任險保單是否合於各該法律規定各項，本院判斷如下：
㈠按「商業登記，依本法之規定。」「商業所在地主管機關對
於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應字收文之日起五日內通知補正其應補行政事項，應一次通知之。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。
前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」「經營電子遊戲場業、於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公告意外責任險，保險期間屆滿時，應予以續保；其投保辦法及保險費率由中央主管機關會同財政部定之。」分別為商業登記法第1 條、第22條及電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條與第13條所明定。經濟部會同財政部依上開電子遊戲場業管理條例第13條之授權，訂定電子遊戲電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法，第2 條規定：「每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投保。」此外，「臺北市消費場所之建築物所有人、使用人應投保公共意外責任險。」「臺北市政府各執行機關對所主管之消費場所於辦理建築物公共安全檢查、營利事業登記、簽證或核發許可證照及相關業務檢查時，應一併查核前項消費場所有無投保公共意外責任險。」復為台北市消費者保護自治條例第4 條第
1 項、第3 項所明定。又「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」復經依商業登記法第20條第1 項授權規定訂定之營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條規定。本件原告原經營電子遊戲場業（Ｊ701010電子遊戲場業），申請營業所在址「臺北市○○區○○○路○○號3樓之100、105 、106 、108 、118 」變更地址為「西寧南路36號3樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、20、25、
26 、27 、28、31、45、46、100 、101 、102 、103 、10
5 、106 、108 、109 、110 、111 、112 、113 、114 、
117 、118 、119 、120 、122 、123 」等37個門牌，無異擬於原經核准之地址外另增設32個門牌地址經營電子遊戲場業（營業項目為J701010 ），依前揭規定，自應就另增設之32個門牌地址填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請，經各該主管單位就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項審查無違後，經被告核准始得為之。
㈡本件原告於93年11月4 日申請增設系爭32門牌建物之電子遊
戲場，經營電子遊戲場業，依前揭規定除提出申請書外，就有關營業場所之建築物部分，尚應檢同營業場所建築物之構造、設備符合行為時建築法令之規定，適於經營電子遊戲場之相關文件，已如前述。而原告申請增列之32門牌地址建物，西寧南路36號3 樓之31門牌建物領有69年7 月8 日北市工建字第64697 號函核准變更用途為「電動玩具店」；西寧南路36號3 樓之7 、8 、9 、12、14、15、16、17、18、19、
20、25、26、27、28等15戶，前經臺北市政府工務局72年12月15日核准變更備查為「兒童樂園」；西寧南路36號3 樓之
45、46、122 、123 等4 戶，經臺北市政府工務局75年2 月26日核准變更備查為「室內兒童遊戲場」；西寧南路36號3樓之101 、102 、103 、109 、110 、111 、112 、113 、
114 、117 、119 、120 計12戶領有72年3 月10日北市工建字第61541 號核准函，核准變更用途為「商場遊藝場兒童樂園」（不得設置有機會性電動玩具）乙節，為兩造所不爭執，惟被告主張原告所提出之使用執照，除西寧南路36號3 樓之31門牌建物之使用執照與電子遊戲場業之使用類組相符外，餘均不符，經查：
⑴建築物應依核定之使用類組使用，其使用類組、變更使用
之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，為建築法第73條第2 項、第4 項所規定。依此授權，內政部於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法規範使用類組、用途變更及項目更動事項，依該辦法第2 條第1 項、第2 項附表一可認原告擬申請之電子遊戲場業，為供娛樂消費之場所，屬於商業類第1 組（B1類組）；而兒童樂園、室內兒童遊戲場或商場遊藝場兒童樂園則為供低密度使用人口運動休閒之場所，應歸屬於「休閒、文教類第1 組」（D1類組）。原告於94年間申請增設32門牌建物經營電子遊戲場，被告審查該營業場所建築物之構造設備、使用強度及危險指標等是否符合建築法令之規定，自應依申請時（94年間）相關規定予以查核，並非僅依前所核發之（變更）使用執照所載用途為斷，據此，被告審查後以原告申請增設32門牌建物，除西寧南路36號3 樓之31門牌建物外，餘者使用執照用途為「兒童樂園」、「室內兒童遊戲場」或「商場遊藝場兒童樂園」與「電子遊戲場」屬不同之使用項目，系爭函文依商業登記法第22條規定限期命原告補正憑辦，否則逾期駁回，揆與首揭規定即無不合，原告逾期迄今未能檢附用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，被告駁回原告增設前揭31門牌建物﹙不包括西寧南路36號3 樓之31門牌）為電子遊戲場業之申請，揆諸首揭法文，核屬有據。
⑵原告雖另主張依據臺北市政府84年4 月28日以府工建字第
84029084號函頒布修正之「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」第6 點第2 項前段規定意旨：申請營利事業登記，其營業用途與建築物之使用執照用途不符，但符合以下條件者，得准予登記，免再辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明：使用執照原核准用途及申請營業用途均屬附件「建築物用途分類及使用強度區分表」所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途係屬同類者。再依前揭作業原則之附件「臺北市政府營業事業登記建築物用途審查作業原則建築物用途分類及使用強度區分表」，兒童樂園與電動玩具均為第2 類（娛樂健身服務業），強度區分為中高強度。基此，本案建築物用途審查應適用84年4 月28日以府工建字第84029084號函修正之「臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」辦理云云。惟上開作業原則乃臺北市政府為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定，定性上為行政規則，並非直接對外發生法規範效力之規定，法院適用法令，不受其拘束，該規則苟有違反法令，並應逕認為無效。上開作業原則前經83年3 月28日臺北市政府﹙83）府工建字第83016939號函訂頒，經84年4 月28日臺北市政府﹙84）府工建字第84029084號函頒布修正，嗣建築法第73條於93年間修正，內政部並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」規範使用類組、用途變更及項目更動事項，其後關於建築物使用類組之認定，即應以此為標準，上開作業原則有悖於此者，即不再適用，故而，臺北市政府於95年3月15日以﹙95）府工建字第09560631900 號令修正上開原則，更名為「臺北市申請營利登記未領有使用執照之建築物用途審查要點」，不再援用上開作業原則。準此，原告於93年11月4 日申請電子遊戲場業營利事業登記，相關建物使用執照之審核，即應適用「建築物使用類組及變更使用辦法」，斯時，與該辦法有悖之上開作業原則即已無效，無再援用之餘地。原告主張被告應上開作業原則審查相關建物之使用執照云云，委無足採。
㈢又依前揭電子遊戲場業管理條例第13條、電子遊戲場業公共
意外責任險投保辦法第2 條及台北市消費者保護自治條例第
4 條第1 項、第3 項之規定，原告申請就系爭32門牌建物為電子遊戲場業之營利事業登記，尚須提出由原告﹙營業主體）擔任投保人之公共意外責任險之證據，以憑被告審核。然原告就本申請案僅提出以「獅子林新光商業大樓管理委員會」為被保險人之新光產物公共意外責任險保險單（附原處分卷第37頁）資供查核，由於該管理委員會既非前揭32門牌建物之所有人、使用人，更非營業主體，與上開規定顯有未合，被告以系爭函文定期命其補正（系爭函文雖漏引電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法第2 條，但依所引據之台北市消費者保護自治條例第4 條第1 項，亦可得出應提出「消費場所使用人」即原告擔任投保人之公共意外責任險保單以憑查證之結論），並非無據，原告逾期迄今未能就增設前揭32門牌建物為營業場所檢附由其擔任投保人之公共意外責任險保單，系爭駁回處分以原告逾期提出相關保單證據為由，駁回系爭32門牌建物營業登記之申請，於法無違。
四、綜上所述，本件原告於93年11月4 日向被告申請增設「臺北市○○區○○○路○○號3 樓之之7 、8 、9 、12、14、15、
16、17、18、19、20、25、26、27、28、31、45、46、101、102 、103 、109 、110 、111 、112 、113 、114 、11
7 、119 、120 、122 、123 」等32個門牌為登記為電子遊戲場業，惟未依前揭規定提出合於「電子遊戲場」使用類組項目之相關證明文件，則被告以系爭函文依法限期命原告補正未果後，以系爭駁回處分否准原告之申請，並將原申請案退還，其認事用法並無違誤，原告仍起訴請求命被告對於原告93年11月4 日所為電子遊戲場營利事業變更登記申請作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。惟此並不影響原告前領有臺北市政府核發之北市建一商號（72）字第140861號營利事業登記證，得於臺北市○○區○○○路○○號3 樓之100 、105 、106 、108 、118 設立電子遊戲場業之權義，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，而原告所訴求者乃命被告作成准予變更登記之處分，則被告命原告補正資料之系爭函文究係行政處分與否，以及系爭函文前冗長之補正程序是否合法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 徐子嵐