臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00211號原 告 振吉電化廠股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師 （兼送達代收人）複 代理人 蘇燕貞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年11月28日經訴字第09606078800 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）90年06月26日以「電光牌」商標作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「浴缸、... 、盥洗室用烘手機」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於92年08月26日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第12、13及14款之規定，對之申請評定。被告審查期間適逢現行商標法修正公布施行，該聯合商標依法視為獨立之註冊商標，並依現行商標法第91條第1 項之規定辦理；本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第
1 項第13、14款。經被告審查，認前揭註冊第0000000 號商標有違註冊時商標法第37條第1 項第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，乃於95年09月11日以中台評字第920331號商標評定書為「第0000000 號『電光牌』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告除於95年02月22日就該註冊第0000000 號商標所指定使用之商品向被告申請分割商標權外，並對被告上開處分表示不服，向訴願機關提起訴願。嗣被告以95年11月06日（95）智商0269字第09580478
510 號函核准原告之申請，並將該註冊第0000000 號商標分割為註冊第0000000 、0000000 號商標。嗣經訴願機關審議，認被告上開處分未就分割後之註冊第0000000 號商標指定使用之「淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭」等商品與參加人據以評定註冊第545495號「電光及圖」、第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標所指定使用之商品是否屬同一或類似之商品加以審查，則其是否仍有前揭法條規定之適用，即生疑義，乃以96年02月01日經訴字第09606061520 號訴願決定書將上開處分撤銷。案經被告依前揭訴願決定撤銷意旨就分割後之二商標重為審查，認系爭註冊第0000000 號商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃以96年08月09日中台評字第960191號商標評定書為「第0000000 號『電光牌』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第
1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，其規定之意旨係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應考量兩造商標是否相同或近似，及指定使用商品或服務是否同一或類似。而在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞。依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準列有在判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之8 項相關因素：「商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素。」因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定（前揭審查基準第2 點參照），合先敘明。
㈡「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌：
1.查「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌，且原告早於49年起即已創用並取得註冊第10879 、10880 號「電光及圖」等商標權，嗣後陸續在眾多類別商品與服務上取得百餘件商標註冊，故其信譽已為消費者所熟知並信賴。
2.查系爭商標圖樣係「電光牌」設計字所構成，而「電光牌」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。原告多年前曾將名下之註冊第24134號「電光牌及圖」、第24433號「電光牌TE
NCO 及圖」、第31965 號「電光牌及圖」、第35072 號「電光牌及圖TENCO 」、第32310 號「電光牌及圖TENCO 」、第35075 號「電光牌及圖TENCO 」等6 件商標移轉予參加人，因此造就了原告與參加人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。惟前開6 件商標註冊日均較原告最早申請之第27808 號商標註冊日（即56年09月01日）為早（詳原告舊類商標查名資料及第27808 號商標公報），亦當然較本件據以評定諸商標之註冊日為早；且由兩造分別取得註冊之商標可知，市面上之「電光牌」、「TENCO 」等商標幾乎悉為原告所擁有，參加人所專用者仍屬少數。而「電光牌及圖」等係註冊早於49年即創用於各種衛浴設備等商品之標章，並廣泛行銷、廣告之事實，業經被告於另案予以肯認（詳被告中台評字第H00000000 號服務標章評定書及服務標章撤銷公告）。而「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復註冊使用於「流理台、調理台、料理台、爐台」等商品達數十年之久（詳註冊第10880 號商標之延展註冊公告），原告為求權利保護之完整，乃以「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
㈢兩造商標併存於市場多年，相關消費者早已習慣此種態勢，
且系爭商標繼續存在並不違反公益，本案應依循實務上一貫之見解，系爭商標實毋庸撤銷註冊：
1.原告之「電光牌」、「閃電圖」標誌經過多年來之努力經營，已經成為國內衛浴設備等商品市場上之佼佼者，與據以評定諸商標均具有全國性之高知名度。在兩造商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，商標權主體究為何者對消費者而言並非十分重要，消費者實早已習慣市面上同時併存原告與參加人所提供之「電光牌」、「TENCO 」等商品；況系爭商標係以原告自創之「電光牌」設計字組成，兩造商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認；而原告又極為重視企業與品牌形象，所產製之商品品質卓著，各項衛浴設備已榮獲行政院環保署頒發環保標章，因此消費者之利益自受到完整的保護，實毋庸撤銷系爭商標之註冊。
2.原告前述乃符合歷年行政法院判決與商標專責機關行政處分所秉持之一貫見解，茲舉數案例以供參酌：
⑴ 鈞院90年訴字第6060號判決：「...其銷售地點包括台南、台北、高雄、台東等地之一般商行、機關、公司員工福利社、百貨公司、超市，亦堪認定參加人有持續行銷使用系爭商標商品之實。『審酌系爭商標與據以評定商標各所表彰之商品各自在消費市場上已併存使用多年之事實』，就二者商品產製來源或生產主體，應為消費者所能辨識之情事... 客觀上難謂有致購買者對其所表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞... 。」⑵被告中台異字第G890413 號商標異議審定書：「商標或標
章有無致公眾對其發生混淆誤認之虞，除考量知名度、兩造標章圖樣近似程度及是否具有創意外，尚須考量兩造標章圖樣所指定使用商品或服務之相關及類似程度、銷售網路或販賣陳列處所及消費者對商品或服務價格及其性質之注意程度等因素綜合判斷之... 『與異議人據以異議標章有併存於市場上使用多年之事實』，客觀上，難謂不為一般消費者所辨識... 尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源，與異議人據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞。」⑶最高行政法院91年度判字第1214號判決：「...該『UBS』
標章於銀行等業務，『既已與據以異議標章於不同之業務領域併存使用多年，各具知名度』，消費者應不難辨識... 難謂有使消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞... 。」⑷最高行政法院89年度判字第813號判決：「...其與據以異
議商標併存多年之事實，自得作為審酌系爭商標與據以異議之商品是否有誤認之虞之參考...。」
3.按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」為前揭審查基準5.6.1 所載。查原告與參加人之「電光及圖」商標已併存於市場數十年，消費者對二者分屬不同產製來源知之甚稔，且兩造商標外觀就排列組合圖形皆有差異，根本不會產生混淆誤認，此由被告核准原告指定使用於第035 類之「衛浴設備零售、廚具零售」等服務之6 件註冊商標與據以評定諸商標併存註冊於同一與類似商品/ 服務之事實，以及原告於本案爭議商品上取得「TENCO 」商標註冊已滿5 年之事實，即可印證，故系爭商標應無前揭規定之適用。
㈣原處分與訴願決定關於原告與參加人之商標併存於市場多年之事實，認事用法顯有違誤：
1.被告指稱：「所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879、10880號『電光牌及圖』等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134號『電光牌及圖LIGHTNING』及嗣後獲准註冊第79086、79084號『電光牌及圖』等商標之間，並非兩造商標於市場併存之證據。原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定諸商標所指定使用之『浴缸、馬桶』等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。」
2.觀諸原處分所述，原告與參加人之商標確有併存註冊、長期行銷於市場之事實，原處分對此並不否認，單純僅就系爭註冊第998754號商標與據以評定諸商標所指定使用商品論究未受前開併存註冊效力所及，惟原處分此部分之認定顯有違誤，因原告另件註冊第674714號商標與據以評定諸商標均指定使用於「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品，且雙方在市場上行銷、註冊併存已逾十年，足徵原告與參加人之商標不僅在被告所稱併存範圍以外，於本案兩造商標所指定使用之「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品上亦有併存註冊多年之事實，被告忽略此一重要事實，逕認原告與參加人之商標在本案爭議商品上無併存情事，而訴願決定亦稱原告並未提出商標併存於市場之證據，完全將前開證據置若罔聞。從而，原處分與訴願決定之認定事實適用法律顯有違誤。
㈤綜上論結，兩造商標圖樣差異甚大，且在市場上併存多年，
應不會造成消費者混淆誤認，系爭商標應無修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用；且原告與參加人在多項商品上均有併存註冊、行銷於市場多年而不悖之事實，系爭商標應可繼續註冊，故原處分及訴願決定認事用法顯有違誤，應予撤銷。敬祈鈞院鑒核，迅賜撤銷原處分與訴願決定，以維原告權益，至感德便。
乙、被告主張：㈠本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵兩造商標圖樣上皆有中文「電光」，以具有普通知識經驗
之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09606061520號訴願決定書參照）。
2.商品是否類似暨其類似之程度：⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
⑵系爭商標指定使用於「淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭」等商
品，與據以評定註冊第545495、79084、79086號等商標所分別指定使用之「小便斗、馬桶蓋、馬桶」等商品，及玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之「浴缸、馬桶」等商品相較，同屬衛浴設備商品，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
3.其他混淆誤認之因素：原告訴稱「兩造商標均具有知名度，且併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認」，惟查參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等；64年間再於「各種陶磁所製造之浴缸、馬桶」等商品取得註冊第79086 、79084 等商標在案。原告則在49年間於「各種龍頭、打壓物及其附件零件」等商品分別取得註冊第10879、10880 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第1087
9 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據以評定諸商標於市場併存之證據。原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定諸商標所指定使用之「浴缸、馬桶」等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
㈡綜合斟酌兩造商標構成近似及二商品高度類似等相關因素，
已如前述，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。另系爭商標既應依前揭規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第
13、14款之規定，自無庸審究，併予敘明。㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定。
二、本件係原告前於90年06月26日以「電光牌」商標作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「浴缸、... 、盥洗室用烘手機」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人於92年08月26日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第12、13及14款之規定，對之申請評定。被告乃於95年09月11日以中台評字第920331號商標評定書為「第0000000 號『電光牌』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分。原告除於95年02月22日就該註冊第0000000 號商標所指定使用之商品向被告申請分割商標權外，並對被告上開處分表示不服，向訴願機關提起訴願。嗣被告以95年11月06日（95）智商0269字第09580478510 號函核准原告之申請，並將該註冊第0000000 號商標分割為註冊第0000000 、0000000 號商標。嗣經訴願機關審議，認被告上開處分未就分割後之註冊第0000
000 號商標指定使用之「淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭」等商品與參加人據以評定註冊第545495號「電光及圖」、第7908
6 、79084 號「電光牌及圖」等商標所指定使用之商品是否屬同一或類似之商品加以審查，則其是否仍有前揭法條規定之適用，即生疑義，乃訴願決定書將上開處分撤銷。案經被告依前揭訴願決定撤銷意旨就分割後之二商標重為審查，認系爭註冊第0000000 號商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃以96年08月09日中台評字第960191號商標評定書為「第0000000 號『電光牌』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵二者商品是否類似？⑶系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
三、本院判斷如下：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。查系爭註冊第0000000 號「電光牌」商標圖樣，與據以評定之註冊第545495號「電光及圖」、第79084 、79086 號「電光牌及圖（墨色）」等商標相較，二者圖樣上皆有中文「電光」，且該二字乃商標圖樣中特別引人注意之部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料
、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。另商品分類係為便於行政管理及檢索之用，商品類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，不同一類之商品可能是類似商品。查系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭」等商品，而據以評定註冊第545495、7908
4 、79086 號等商標所分別指定使用之「小便斗、馬桶蓋、馬桶」等商品，及玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之「浴缸、馬桶」等商品，乃分別指定使用於商標法施行細則第24條第68類或第27條第76類，雖為不同一類之商品；然二者同屬衛浴設備商品，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬類似商品。
㈢查參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光
牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切之商品等；64年間再於「各種陶磁所製造之浴缸、馬桶」等商品取得註冊第79086 、79084 等商標，有布林檢索結果註冊詳表、被告機關商標註冊簿附原處分卷足憑。而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，亦有被告機關商標註冊簿附原處分卷可按，足認各有其來源。所謂商標併存之事實，係存在前述原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，自不得做為兩造商標於市場併存之證據，原告主張兩造商標併存使用於市場多年，消費者已無虞混淆誤認云云，容有誤解，自不足採。從而，原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據以評定諸商標所指定使用之「浴缸、馬桶」等商品，而以系爭商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
㈣綜上，揆諸兩造商標高度近似之程度及指定商品間高度類似
之程度等因素；依一般社會通念及市場交易情形，相關商品消費者自易誤認其為來自相同或不相同但有關聯之來源，而致產生混淆誤認之虞。從而，被告以系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，依法自無不合。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 林苑珍