臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2130號原 告 金鼎綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師複 代理 人 陳心儀 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年6月23日台財訴字第09700264600號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）625,850,252,228元，經被告初查以其按「發行之認購權證負債」減「買回之未實現價值變動損益」及「已實現之發行損益」等之淨額74,799,894元列報為認購權證發行利益，未列報90年度到期2 檔認購權證所收取之權利金價款合計866,350,000 元，核定發行價款係屬應稅之權利金收入，併同其餘調整，核定營業收入626,806,803,165 元（列報數625,850,252,228 元+ 權利金收入866,350,000 元+ 其餘調整90,200,937元），應補稅額87,042,910
元 。原告不服，以其自留認購權證部分不應認列為權利金收入，避險損失部分，應認定為發行認購權證權利金收入之成本等為由，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分（含復查決定）與訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：本件原告主張90年營利事業所得稅結算申報，就其自留認購權證部分88,240,700元（下稱系爭自留認購權證）不應認列為權利金收入、避險損失與相關費用769,986,
316 元（下稱系爭避險部位）部分，應認定為發行認購權證權利金收入之成本，是否有理由？㈠原告主張之理由：
⒈被告將認購（售）權證發行價款全數劃歸發行市場應稅之
權利金收入，除有違所得稅法規定，並使相關交易經濟實質與核課結果存在極大歧異與不公。
⑴按資本市場可分為初級市場及次級市場。初級市場是指
發行人原始向社會大眾（投資人）發行股票、債券或其他權益憑證，亦即原始發行證券的市場。次級市場則為已發行證券之交易市場，如證券交易所及證券櫃檯買賣中心等，方便已發行證券之流通（附件3）。
⑵次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價
款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」財政部86年12月1日台財稅第000000000號函（下稱「財政部000000000號函」，附件4）著有明文。
⑶依財政部000000000號函之意旨，認購（售）權證之市
場，可區分為認購（售）權證之發行市場與認購（售）權證上市後之次級市場，並應分別於各階段完成時結算損益。發行市場之結算損益列入應稅之權利金所得；而次級市場之結算利益因屬證券交易所得依法免稅，如有損失亦不得自應稅所得下減除。此種強行將損益劃歸發行階段與次級市○○段之所得認定方式，與現行證券商發行認購（售）權證之經濟實質有莫大之差異；現行證券商基於權責發生制之精神，於發行市場並未認列收入，反因發行認購（售）權證負有到期履約之義務，而認列有「發行認購（售）權證負債」之負債科目；而在次級市場，於認購（售）權證之買賣、每期對認購（售）權證評價與認購（售）權證之持有人履約時，才認列損益。
⑷第按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制
，其非公司組織者，得因原有習慣，或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關，採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1項所明定，自該條文規範意旨可知，稅務會計之處理原則上應採權責發生制，僅營業規模較小且特經申報者，始得例外採用現金收付制。又同法第24 條「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」等規定，則係收入成本配合原則明文規定之體現。
⑸是以，稽徵機關依財政部000000000號函於認購（售）
權證發行階段完成時，將發行價款全部認列為權利金收入，雖其係於權證到期屆至時方為核課，惟其仍將發行階段所收受之全部發行價款所收現款認列為權利金收入，顯係採現金收付制為帳務處理方式，除悖離所得稅法第22條所揭示權責發生制之精神外，其未將證券商發行認購（售）權證之必要成本於結算發行階段損益時納入考量，亦違反所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則。故此等不合理之課稅機制，已引發證券商之強大反彈，進而於96年7月11日促成所得稅法第24之2條之修法，使發行認購（售）權證之課稅機制，回歸與證券商之經濟實質相符，合先述明。
⒉自留額度88,240,700元部分。被告將原告發行認購（售）
權證後自留之額度88,240,700元全數認定為原告之權利金收入，認事用法均有違誤，茲分述如次。
⑴依行為時認購(售)權證上市審查準則與審查認購（售）
權證作業程序規定，原告係基於法律規定方為自留，並非自願性自留。
①按「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合
下列各款規定：…二、權證持有人分散……（二）須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之十，若其為發行人則不得超過上市單位百分之二十。……」「六、本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購(售)權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：…(二)審查要點…6認購(售)權證分散情形檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合「認購（售）權證上市審查準則」第六條及第九條相關規定標準並填具「認購（售）權證持有人分散情形檢查表。」「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙三份於公告後二日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，…。」原告發行金鼎
04、05認購（售）權證時之台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則(下稱「上市審查準則」，附件5)第10條第2款第2目與台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱「上市作業程序」，附件6）第6條第2款第6目、第7條第1款分別定有明文。
②經查，現行證券商發行權證之銷售實況為，認購（售
）權證發行後，須上市即進入集中交易市場後，始能藉此交易平台吸引較多投資人購買；其於發行階段時，較無從為一般投資人所知悉，並進一步選擇認購。是以，原告發行之金鼎04、05共二檔認購（售）權證，發行後分別有2,327千單位、225千單位（附件7），因未有投資人購買，原告為符合發行認購（售）權證須銷售完畢方得上市之規定，即在符合前開上市審查準則持有百分二十之限制規定範圍內自留之。
③是以，原告自留其所發行之部分認購（售）權證，係
基於法律規定認購（售）權證須形式上銷售完畢，亦即募足全部發行價款，方得申請上市之規定，並非自願自留而不願銷售予一般投資人。詎訴願理由卻稱認購（售）權證之自留並非基於法律強制規定，實有認事用法之違誤。
⑵就自留額度部分原告並無交易相對人，亦未自他人取得
任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無因此產生所得之可能。
①按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方
，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條定有明文。
②查證券商在認購（售）權證之發行階段，出售認購（
售）權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購（售）特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；買方因此而取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。
③相較於此，就自留額度部分，原告為符台灣證交所稽
核部年度查核對權利金專戶之帳戶餘額必須與權證發行價款總額相等之要求，須先行撥付相應金額於權利金專戶，使權利金專戶之餘額與權證發行總價款之金額相等，故實際上原告並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言。既無銷售之交易實質，原告更無從因此產生所得。
④詎料，訴願理由以原告之法律地位係屬「持有人」身
份，與一般持有人之權利並無二致，而認原告於自留部分應認列權利金收入。承前所述，原告雖於自留部分縱屬持有人身份，然因自身即為發行人，其與其他買方購得到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票之權利不同，亦與其他買方得藉由到期履約之獲利目的及方式有別，故完全不符合發行銷售階段認購（售）權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，益證原告於自留部分並無銷售之實質。
⑤詎被告執稱：「原告自留額度既經完成銷售程序，實
為銷售與原告，即原告認購自留。對自留額度而言，原告之法律地位係屬「持有人」身份，與一般持有人之權利並無二致」云云（參見被告97年9月24日所提答辯狀第6頁，四、（二）1、）。
⑥惟原告雖於自留部分縱有形式上持有人身份，然因自
身即為發行人，自然不可能於權證到期日向自己請求履約，故與對外銷售權證之一般投資人購得到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票之權利不同，亦與一般投資人得藉由到期履約之獲利目的及方式有別，完全不符合發行銷售階段認購（售）權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，益證原告於自留部分並無銷售之實質。既無銷售之交易實質，原告更無從因此產生所得。
⑶原告自留之認購(售)權證部分所認列「發行認購（售）
售權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購（售）權證再買回情形之處理，且屬負債科目之減項而非資產科目，故原告並未增加任何資產或收入。
①按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加
註明事項如左：…（三）發行認購（售）權證負債：發行認購（售）權證，實際取得之金額屬之。（四）發行認購（售）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支付之金額，本科目為「發行認購（售）權證負債」科目之減項。…」行為時證券商財務報告編製準則（下稱「編制準則」，附件8）第15條第1項第3款及第4款分別定有明文。
②查原告所發行之金鼎04、05權證發行完成進入次級市
場後，於發行人於次級市場再買回之情形，依據編制準則與財務會計準則，所為相關會計分錄如下：
入帳時點：發行認購（售）權證
借：銀行存款
貸：發行認購（售）權證負債入帳時點：於次級市場買回認購（售）權證
借：發行認購（售）權證再買回
貸：銀行存款③上開會計分錄係適用於發行人於次級市場再買回認購
（售）權證之情形；然而，在發行人於發行階段未實際銷售認購（售）權證而逕自留之情形，編製準則並無規定應如何入帳，查目前會計實務係以比照辦理之方式，將自留部分之分錄入帳如下：
入帳時點：發行階段自有資金轉入權利金專戶
借：銀行存款（權利金專戶）
發行認購（售）權證再買回貸：銀行存款（自有資金戶頭）
發行認購（售）權證負債入帳時點：發行階段完成後自有資金自權利金專戶轉回
借：銀行存款（自有資金戶頭）貸：銀行存款（權利金專戶）④上開會計分錄從形式上觀察，原告於發行權證時有取
得發行價款（亦即借：銀行存款（權利金專戶）之會計科目產生），然而該筆價款實為原告自有資金轉入，此筆資金於發行階段完成後又會再轉回原告自有資金戶頭，故原告於發行時就自留部分並未自他人取得任何價款，財產亦無實質增加。是以，倘將自留部分之價款計為權利金收入，將嚴重高估原告之租稅負擔能力，而違反核實課稅原則。
⑤況且，雖原告於自有資金轉入權利金專戶時，雖入帳
為「發行認購（售）權證再買回」之科目，惟其實質上並非於銷售後從次級市場再買回，而係自始即未銷售予他人。況「發行認購（售）權證再買回」依編製準則規定，係列於負債科目之分類下，且係「發行認購（售）權證負債」之減項，故其實質意義為減少原告到期履行以特定價格移轉特定股票之義務，實無被告所稱，原告之發行價款已轉換增加資產，而有收入增加之情形。
⑥又查，權利金收入自財政部000000000號函釋所揭示
「發行時所取得之發行價款」之文義出發，當指實際自投資人取得價款之部分而已，而不及於發行人內部資金帳戶間沖轉之自留部分，如此解釋方能遵守核實課稅原則之要求，避免高估發行人之租稅負擔能力。⑦綜上所述，原告發行金鼎04、05之自留額度部分，並
無銷售之實質可言，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，原告並未因此增加資產，亦非財政部000000000號函所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非函釋所稱之權利金收入。職是，被告將原告二檔認購（售）權證自留額度均認列為權利金收入，實有違誤。
⑷退萬步言，自留額度縱依應認列財政部000000000號函
釋，應認列為權利金收入，原告因自留認購(售)權證所發生之成本費用亦應一併認列，從而原告就自留部分仍無任何所得可言。
①如前所述，在財務會計處理上，發行認購（售）權證
時僅有「發行認購（售）權證負債」之負債科目，買回認購（售）權證時則有「發行認購（售）權證再買回」科目作為該負債科目之減項，故發行人無論係於權證發行期間自留認購（售）權證，或係在發行後於次級市場買入之認購（售）權證，其會計分錄均為：借記「發行認購（售）權證再買回」，貸記「銀行存款」。發行人倘嗣後將自留之權證賣出，或將權證上市後於次級市場買回之認購（售）權證賣出，則應做分錄如下：
認購（售）權證賣出
有損失時
借：銀行存款發行認購（售）權證再買回價值變
動損失貸：發行認購（售）權證再買回有利益時
借：銀行存款
貸：發行認購（售）證再買回價值變動利益
發行認購（售）權證再買回②其中發行認購（售）權證再買回價值變動損益＝銀行
存款－發行認購（售）權證再買回，發行認購（售）權證在此時才會認列損益。
③由於發行人發行認購（售）權證時，在財務會計上僅
認列「發行認購（售）權證負債」之負債科目；買回認購（售）權證時，亦僅認列「發行認購（售）權證再買回」，作為該負債之減項，直至認購（售）權證到期或中途出售權證時才會有損失或利益之認列，故尚無收入與成本費用配合之問題。惟依財政部000000000號函，稽徵機關於證券商發行階段完成時，收受發行價款時即認定其有收入，非如同財務會計之處理，證券商係於嗣後認購（售）權證到期或中途出售權證時才認列損益，則原告於發行階段因權利金收入而發生之一切成本費用，依配合原則即應一併認列為收入之減項，以正確計算發行權證之應稅所得額。
④是故，縱認原告發行金鼎04、05檔權認購（售）證之
自留額度共計88,240,700元，應列為權利金收入，原告於發行期間以自有資金匯入權利金專戶購買金鼎04、05權證金額共計88,240,700元，即為前揭權利金收入之相應成本費用，應自權利金收入中扣除，以正確計算課稅所得額；準此，原告於發行期間自留2檔權證之收入減除成本後之所得皆為零（88,240,700-88,240,700 =0），並無應稅所得。至於原告其後於次級市場上買賣該等認購（售）權證之損益，已非財政部000000000號函所稱權利金收入，依財政部000000000號函意旨，其為依法停徵證券交易所得稅之範圍，僅課徵證券交易稅，併此敘明。
⑤被告於97年9月24日所提答辯狀執稱：「稅務會計與
財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。」云云(參第6頁，
四、（一）2.)，認定財政部86年7月函釋強行將損益劃歸發行階段與次級市○○段之所得認定方式，應優先於財務會計損益認列方法而適用於本案。
⑥惟縱認本案原告自留額度部分之發行價款依財政部86
年7月函釋，應認列為權利金收入，然被告既然將原告發行階段權利金專戶之匯入款項全數核列為權利金收入，顯已採現金收付制之收入認列方式，則費用之認列亦應一致採取現金收付制之方式。
⑦綜上所陳，原告於發行期間自留認購（售）權證之行
為，係依法律規定所為而非自願自留；其既未有交易相對人，亦無銷售實質可言，根本無從產生所得；帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入可言；縱令就自留認購（售）權證之情形認有權利金收入產生，原告買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，故原告仍無所得。
⒊避險交易損失與相關費用共計769,986,316元部分：被告
將原告認購（售）權證金鼎04、05之發行價款，共計866,350,000元，轉列為應稅權利金收入，卻未一併將避險損失及相關費用部分共計769,986,316元（附件9）轉列為相應之成本費用，自權利金收入扣除，實悖離權責發生制之實質課稅精神，適用稅法不無違誤，茲詳述如下。
⑴「收入與費用配合原則」非僅會計學原理，而係源自於
憲法上平等原則所衍生之「量能課稅原則」，並為所得稅法上明文要求之原理原則。
①按「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所
定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」司法院大法官釋字第385號解釋在案。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1項亦定有明文。
②次按所得係人民從事營利活動而增加之財產，且應將
收入扣除成本與費用後認定之，而為所得稅之課徵標的。是故，所得稅法明定以收入扣除成本費用為計算所得方式，並非出於租稅優惠之目的，乃係為正確衡量納稅義務人負擔能力，而依客觀淨所得原則所為之調整（附件10）。由此可知，對營利事業之特定收入加以課稅時，則與該收入相關之成本費用亦應一併減除，此即「收入與費用配合原則」，其根源並非單單是會計學原理，而係源自於憲法平等原則所衍生之「量能課稅原則」。
③復按95年5月5日增訂所得稅法第24條第1項後段「所
得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」其立法理由謂「營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免『免稅部分相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，應區分應稅或免稅分別計算所得。」亦顯示收入與成本費用須相互配合之意旨；亦即，若收入為應稅收入，且成本可直接合理明確歸屬時，即須個別歸屬認列，不得逕自不允認列。新增之所得稅法第24條第1項後段即參諸司法院大法官釋字第493號意旨，而為明文修訂，益證收入與費用配合原則乃我國憲法與所得稅法上之明文要求之原理原則。
⑵原告因履行發行認購（售）權證所附之公法負擔所生避
險交易損失，並無負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入扣除。
①原告行為時權證發行之主要法令為「發行人申請發行
認購（售）權證處理準則」（下稱「處理準則」，附件11）及「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（下稱「審查準則」，附件5）。原告於取得主管機關認購（售）權證發行人資格後，申請擬發行之認購（售）權證，應檢附發行計畫等相關文件（審查準則第9條參照），其中發行計畫應載明「預定之風險沖銷策略」等應記載事項（審查準則第10條參照），供主管機關審查證券商是否具備發行人資格及台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證交所）審查是否同意認購（售）權證上市，合先敘明。
②按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一者，本會（證期會）得不予認可：
七、發行人無適當之風險管理措施者。」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…五發行計畫須包括下列條款：…（七）預定之風險沖銷策略。…」處理準則第7條第7款及審查準則第10條第5款第8目，分別定有明文。綜觀上揭法令規定，原告申請發行認購（售）權證時，即有配套附隨進行避險操作之義務。
③次按「發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶
應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，並只得買賣其所發行之認購（售）權證及標的證券，帳戶中之股票不得申請領回。」、「發行人如全數委託其他機構避險，發行人亦須另設專戶，作為將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，另其委託之風險管理機構亦須於發行人處開設帳戶，作為其發行認購（售）權證之後建立避險部位之用。」此亦有台灣證交所86年9月18日台證上字第29888號函（附件12）可資參照。
④再按「證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管
理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票…。惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。」（台灣證交所86年6 月12日台財證（二）字第3294號函參照，附件13）、「證券商發行認購（售）權證，如係全部自行避險操作者，其避險持有之部位，不得超過認購（售）權證發行數量所表彰之標的股票股數；如係部分自行避險、部分委外避險者，其避險持有之部位，不得超過自行避險部分所表彰之標的股票股數；又如係全部委外避險者，發行人依規定仍須向本公司及主管機關申報委外風險管理機構之避險相關資料。」。（台灣證交所
86 年8月9日台證上字第23090號函參照，附件14）⑤參諸前揭法令及主管機關解釋函令規定，原告進行避
險交易確係基於金管法令之要求，如無進行避險交易，原告即不得發行認購（售）權證，此一義務如同扣繳義務，皆為「公法上之義務」。營利事業履行公法義務所為之支出，例如稅捐、規費等，使其欠缺負擔稅捐之能力，故凡取得合法憑證者，均應准予自所得額中作費用扣除，此觀所得稅法第24條第1項規定甚明。準此，原告為履行發行本件認購（售）權證所附之公法負擔，於權證存續期間，進行避險操作所生之損失、費用，不僅與認購（售）權證之發行有直接因果關係，於客觀上亦欠缺負稅能力，依前揭原則，自應准予扣除，至為灼然。
⑥次查，原告依循上述（三）所引台灣證交所86年9月
18 日台證上字第29888號函，進行避險交易時，須設立避險專戶，專門作為發行認購（售）權證後，建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。足見原告因避險交易所生之成本得以明確計算，並可直接歸屬於權利金收入部分，自應依實質課稅精神與收入費用配合原則，於計算營利事業所得時予以扣除。
⑶避險交易係認購（售）權證發行整體行為中不可或缺之
一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4條之1規定之適用，而得自應稅權利金收入中扣除之。
①按原告以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者
，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，仍有相當差異。首先，原告因避險所進行之證券交易行為，乃為履行證券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；再者，對證券商而言，標的股票漲價時，不能出售手中持股獲利了結，反而須加碼購入，增加手中標的股票持股數量，以免履約時負擔太重；若標的股票（或認購（售）權證）跌價時，不能加碼買入標的股票，反而必須賣出持有之標的股票，以防止標的股票（或認購（售）權證）市價與原始成本間之差價低於發行價款收入，造成損失。此與一般「低買高賣」之市場投資決策，完全相反。
②如以權證履約日觀之，亦足以說明原告作為發行認購
（售）權證之證券商，其利害關係與購入系爭認購（售）權證之投資人，完全相反：即（1）履約日時標的股票市價倘超過約定之履約價，持有權證之投資人會行使認購（售）權，原告為履約之故，必須以低於公開市場出售標的股票予持有權證之投資人，其間之差額可能會於結算後，高於其權利金數額，即可能產生虧損；（2）履約日時標的股票市價倘低於約定之履約價，持有權證之投資人不會行使認購（售）權，原告即有可能於結算後，就發行權證取得獲利。簡言之，於權證避險交易下，標的股票市價越低，原告越易獲利；相反地，一般證券買賣，股價越低，則虧損隨之擴大，兩者正好相反，益證避險證券交易與一般證券投資行為之本質差異。
③另從實質課稅原則與收入費用配合原則觀點來觀察，
避險交易權證發行與權證存續期間之必要配套措施，其目的在於確保將來之履約能力，故其表現之操作手法為「追漲殺跌」，實不具獨立存在之經濟目的，且避險交易是認購（售）權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂適用，從實質課稅原則予以考量，應肯認避險交易損失為權證發行之必要成本。
④吾人倘若將證券商發行認購（售）權證之行為，與避
險交易完全割裂觀察，而純以避險資產為有價證券之外觀形式，逕將證券商從事避險交易所生之損費，認屬證券交易損失，則證券商發行認購（售）權證者，似祇須支出些許發行費用，不僅無庸進行後續避險操作，更屬穩賺不賠、絕無任何損失可能之「暴利行為」，此觀點顯與證券法規有違，更悖離權證交易之實際情形，故絕不可採。
⑤再者，稅捐之課徵不得對個別商業行為造成特別不利
之影響，此乃源於憲法第15條、第22條關於營業自由保障，所衍生之稅捐中立原則。惟查，財政部將證券商發行權證價款逕列為權利金收入課稅，並否准避險所生損費，可自應稅所得扣除之作法，使發行權證之證券商幾乎得將發行權證收入全額計入所得課稅，以致應稅所得虛增，發行權證業務完全無利可圖，已形成絞殺作用，嚴重干預證券商從事發行權證業務之自由，顯違背稅捐中立原則。是故，93年7月7日起國內證券商曾全數停發權證方式消極抗爭，非無原因。
⑥綜上，所得稅法第4條之1之立法目標為促進資本市場
活絡，讓自由參與資本市場者，因證券交易獲利享有免稅優惠，而證券交易損失也須自行承擔。然而，如原告之發行認購（售）權證者，在買賣有價證券決策上沒有絕對之自由，僅以「少賠」為決策目的，且決策本身與先前取得之認購（售）權證價款具有緊密連動性者，實非立法者欲以規範之標的，故應非所得稅法第4條之1之適用對象。從而，吾人於適用所得稅法第4條之1規定時，自應斟酌法體系價值判斷、所得稅法規範體系、規範目的及立法意旨，作出目的性限縮解釋，將避險交易自所得稅法第4條之1所稱之「證券交易」排除。
⑷與本案相類似之訴訟案件，台北高等行政法院之判決見
解與原告之法律見解相同。查司法實務上，台北高等行政法院96年度訴字第1067號(附件15)及96年度訴字第52號判決(附件16)，咸認「發行認購（售）權券之證券商依法令必須為避險操作，其為避險操作而為之標的股票或認購（售）權證買賣，與一般證券交易不同」，所以「所得稅法第四條之一所稱之證券交易損失應作目的性限縮解釋，即買賣認購（售）權證標的股票之避險措施所生之損失，並非屬所得稅法第4條之1所稱之『證券交易損失』，其可認為係屬於其發行認購（售）權證收入之損失，而得自應稅所得額中減除。」與原告法律見解亦屬相同，謹請鈞院卓參。
⑸有關避險損益相關費用中無法直接歸屬費用158,004,709元部分：
①依所得稅法第24條所揭示收入與成本配合原則，系爭
發行價款既全數轉列為權利金收入（屬課稅收入），則原告相關費用無法直接歸屬費用158,004,709元，性質上屬權證部門之營業管銷費用，應得列於權利金收入下減除：
按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減
除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」所得稅法第24條第1項定有明文。
次按「相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之
上揭法律規定意旨（按：即所得稅法第24條）及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，…」大法官釋字第493號揭示在案（附件17）。此號釋字明文揭示「收入與成本費用配合原則」為所得稅法第24條之法律原則，並說明如有可直接歸屬於應稅所得之相關成本費用，應列於應稅收入項下減除以正確計算應稅所得。
經查，原告於發行認購權證90年到期明細表中列於
無法直接歸屬費用158,004,709元，其性質實為權證部門（即金融商品部門）之營業費用與營業利息（以下統稱「營業管銷費用」）。在此說明158,004,709 元之計算方式：本年度被告核課轉列權利金收入之權證【權證名稱為金鼎04、金鼎05，依照861201台財稅字第861922464號函釋（參附件4），應於履約時認列損益，亦即於權證到期年度認列相關損益】，存續期間橫跨89年度及90年度，並於90年度（本年度）到期，因此於計算本年度到期之權證營業管銷費用時，應將89年度與90年度權證部門之管銷費用屬金鼎04、金鼎05之部分計算得出，此有原告金鼎04、金鼎05營業管銷費用明細表可稽（原證1）。
承上，由於原告申報90年營利事業所得稅時，認為
權證部門（即金融商品部門，為自營部門之其中一部門）所產生收入為免稅收入性質，故權證部門（即金融商品部門）之營業管銷費用即列入自營商營業管銷費用，一同列入不得自應稅所得下扣除之費用(此有原告90年度稅務簽証報告中自營部門損益表（參見原證2）『支出』包含『直接營業費用或損失』可資參照，且（註五）亦有註明自營部門淨利不計入課稅所得額。)。
惟今被告既將權證部門（即金融商品部門）所發行
權證之全部發行價款改列為應稅收入，依釋字第
493 號所肯認並為所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則，權證部門（即金融商品部門）所生收入既轉為應稅性質，則權證部門（即金融商品部門）之營業管銷費用158,004,709元則應得作為權利金收入之減項加以扣除。
②縱認權證部門經營業務，尚包含出售有價證券收入，
惟依83年函釋之意旨，尚應依權證部門所生應稅收入與免稅收入之比例，計算歸屬於應稅收入項下之費用，共計56,628,888元，作為權利金收入之減項扣除：
按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅
期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
」財政部83年2月8日台財稅字第831582472號函（以下簡稱「財政部83年函釋」）（附件18）定有明文。是以，依財政部83年函釋之意旨，如營業費用與借款利息有無法直接歸屬於應稅收入或免稅收入之情形時，皆應就應稅收入與免稅收入之比例計算費用應列入各收入項下費用之金額。
縱認權證部門（即金融商品部門）經營業務，尚包
含出售有價證券收入，惟權證部門（即金融商品部門）有產生權利金收入，為兩造不爭之事實，故權證部門（即金融商品部門）亦應認定同時有應稅收入與免稅收入之產生，依財政部83年函釋之意旨，即應依照應稅收入與免稅收入之比例，計算可歸屬於應稅收入之費用，並得於被告轉列權利金收入時減除。
承上，依原告90年度財務報表中權證部門（即金融
商品部門）損益表(原證3)所示，其收入科目包含有「出售證券收入－避險－集中」1,269,047,300元、「利息收入」22,500元、「股利收入」8,849,000元、「認購售權證發行利益」255,391,944 元，及「其他營業收入」17,751,330元。其中，權證部門（即金融商品部門）收入屬免稅收入者有「出售證券收入－避險－集中」、「認購售權證發行利益」、「股利收入」及「其他營業收入」共計1,551,039,574元（1,269,047,300＋8,849,000＋255,391,944＋17,751,330）。而權證部門（即金融商品部門）屬應稅收入者有「利息收入」，以及被告核定轉列之權利金收入866,350,000元，共計866,372,500元（22,500+866,350,000）。是故，應稅收入占全部收入之比例為35.84％【866,372,500/(1,551,039,574+866,372,500)】。
準此，原告於發行認購權證90年到期明細表中列於
無法直接歸屬費用158,004,709元，尚應有56,628,888元（158,004,709×35.84％）應歸屬於應稅收入項下，故共計有56,628,888元應從轉列權利金收入項下扣除，方符合收入成本配合原則與財政部83 年函釋之意旨。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1?證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。
（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵3?證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按3?稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按3?稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……」為財政部86年7月31日台財稅第000000000號及86年12月1日台財稅第000000000號函釋所明釋。又「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」為臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（以下簡稱審查作業程序）所規定。
⒉答辯理由：
⑴主張發行認購權證收入，不應認列為權利金收入：
①查首揭財政部86年7月及86年12月函釋規定，係財政
部基於法律授權及財稅主管機關立場，為執行行為所得稅法第24條第1項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權後投資人行使權利購入標的股票，二者在所得性質之認定與證券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的，被告據以辦理案件，自屬有據。而認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購證者訂立一個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價，依首揭財政部86年12月函釋，係屬應稅之權利金收入。從而，被告初查以原告未列報90年度1月到期2檔認購權證（金鼎04及05）所收取之權利金價款【詳卷第22頁】，按該2檔認購權證單位發行價格及發行單位數核算發行價款866,350,000元，核定發行價款為應稅之權利金收入，並無不合。
②稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租
稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。證券商發行認購權證收取價款時，財務會計固有財務會計準則公報可資遵循，帳列發行認購權證負債，惟稅務處理上，財政部86年12月函釋明文規定係屬權利金收入，故認購權證之發行價款，在稅務處理上既有別於財務會計，依營利事業所得稅查核準則第2條規定，有關營利事業所得稅之調查、審核，自應依租稅相關法規辦理，審諸原告主張發行認購權證係負債，財政部86年7月函釋與發行認購權證之經濟實質不符各節，實屬財務會計與稅務處理之差異，洵無足採。
⑵主張自留認購權證部分，不應認列為權利金收入：
①依首揭審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「
全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第6條第2款第2目及3目規定：「（二）須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10%，若其為發行人則不得超過上市單位15%。（三）發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%」【詳原告起訴狀附件5】，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，被告將之核定為權利金收入自無違誤。
②至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發
行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現係創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，易言之，其交易分錄可解析為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，此亦為原告所不爭。原告之發行價款既已轉換增加資產，即原告業已取得自留之認購權證，難謂無收入之產生，此有 大院96年訴字第2705號及2706號判決可資參照，是原告所訴，核無足採。
⑶避險損失應認定為發行認購權證權利金收入之成本：
①所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之
適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院大法官釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000000號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
②個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益
，不能成為他項收入之成本費用。「營利事業所得之計算，以其本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；乃因其收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告也無權為此等違法之處分行為。否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，被告原核定並無違誤。
⑷原告88及89年度營利事業所得稅相同案件，業經最高行
政法院以97年度判字第及89號293號判決廢棄原判決，並逕為判決被告勝訴，併請參採。
理 由
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5月23日86台財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。．．．」分別為財政部86年7月31日台財稅第000000000號及86年12月1日台財稅第000000000號函釋在案。
二、查原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入625,850,252,228 元，經被告初查以其按「發行之認購權證負債」減「買回之未實現價值變動損益」及「已實現之發行損益」等之淨額74,799,894元列報為認購權證發行利益，未列報90年度到期2 檔認購權證所收取之權利金價款，合計866,350,000 元，核定發行價款係屬應稅之權利金收入，併同其餘調整，核定營業收入626,806,803,165 元（列報數625,850,252,228 元+ 權利金收入866,350,000 元+ 其餘調整90,200,937元），應補稅額87,042,910元。原告不服，以其系爭自留認購權證部分不應認列為權利金收入，系爭避險部位，應認定為發行認購權證權利金收入之成本等為由，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：本件原告主張90年營利事業所得稅結算申報，就系爭自留認購權證不應認列為權利金收入、系爭避險部位應認定為發行認購權證權利金收入之成本，是否有理由？
三、經查：㈠原告主張系爭自留認購權證部分，不應認列為權利金收入部
分（參照最高行政法院97年度判字第838 號判決意旨及以下敘述，本判決就此部分採取否定見解）：
⒈按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶
約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。因此，證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購證者訂立契約，而於訂約當時自投資人取得對價。
⒉而依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查認
購（售）權證上市作業程序第7 點第1 項規定「．．．發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。對此，原告基於其經營利潤之考量，是否「向證交所申請上市買賣」本有其自身條件之考慮，非他人所能置喙；又觀之原告起訴狀有關取得系爭自留認購權證始末之敘述（附本院卷第12頁以下）及其中第6 頁㈡之載述：「經查，現行證券商發行權證之銷售實況為，認購（售）權證後，須上市即進入集中交易市場後，始能藉此交易平台吸引較多投資人購買；其於發行階段時，較無從為一般投資人所知悉，並進一步選擇認購。．．．」，足知原告為「向證交所申請上市買賣」，符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，因而選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。是系爭自留認購權證，係原告為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定，可堪認定。原告主張其係基於法律規定方為自留認購權證，既與查證之事實有忤，自屬無法採信。
⒊又查，依行為時證交所認購（售）權證上市審查準則第6
條第2 款第3 目規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，「不得逾上市單位20% 」。益見法令並未強制規定原告必須持有所發行之認購權證，若持有時，始有不得逾上市單位20% 之限制。而本件原告系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同原告認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，原告之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，仍應認與一般持有人性質相同發行階段之權利金無二致，始符實質課稅並避免稅負規避。原告雖主張該系爭自留認購權證並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」等語。然查，「收入之實現」係創造「資產之增加」，系爭自留認購權證之發行價款，既經轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，則其交易分錄可解為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生。原告所稱系爭自留認購權證並非發行時發行人取得之發行價款，並無實質收入，容有誤解法令情形，委難足採。
⒋小結：系爭自留認購權證係由原告認購自留，且原告之營
業性質，本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與原告於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭認自留購權證既經「全額銷售完成」，有如上述，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則。
㈡原告主張避險部位，應認定為發行認購權證權利金收入之成
本部分（參照最高行政法院97年度判字第293 號判決意旨及以下敘述，本判決對此部分亦採取否定見解）：
⒈查財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋（下稱
86年12月函釋），以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月
23 日以 （86）臺財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月函釋( 即86.7.31 台財稅第000000000 號函) 意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第
493 號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，自應予以適用。本件被告將系爭認購權證權利金收入與系爭避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法自屬有據。
⒉次查，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨
管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第
10 條 第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之「追漲殺跌」避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4 條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。
⒊又查，證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商
須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1 規定，其為系爭避險部位之證券交易所得免稅，其因系爭避險部位之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則⒋再者，證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得
額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，原告所為之系爭避險部位措施既係因證券交易所致，依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，縱然發行權證權利金收入扣除系爭避險部位措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4 條之1 修正前，仍應受該法條之拘束。
⒌另查，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不
同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險部位損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將系爭避險部位措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件被告原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，原告此部分之答辯，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被告認原告因系爭避險部位措施之證券交易之損失、費用，有所得稅法第4 條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
⒍次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。惟查，上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。是觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等之規定自明，二者範圍自非完全相同。
⒎又按收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基
於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。
⒏又發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅
法第4 條之1 規定之結果；另行為時所得稅法第4 條之1之規定與同法第24條第1 項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用，未能相反，否則將發生有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。因而，倘將避險部位證券交易損失認屬認購權證之成本費用減除，無異准許免稅之證券交易損失侵蝕應稅之認購權證所得。
⒐小結，認購權證業經改制前財政部證券暨期貨管理委員會
於86年5 月23日以（86）台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券。又依首揭財政部函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。從而其證券交易損失亦不得自所得額中減除。是原告主張系爭避險部位係屬認購權利收入之必要成本費用等語，容有誤解法令情形，亦無法採取。
㈢至原告另援引本院94年度訴字第1195號及1196號判決，主張
「收入與費用配合原則」非僅為會計學原理，而係源自於憲法上平等原則所衍生之「量能課稅原則」，並為所得稅法上明文要求之原理原則，原告因履行發行認購權證所附之公法負擔，而生之避險成本費用，並無負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入中扣除，又避險交易係購認權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而系爭避險部位，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4 條之1 規定之適用等語。然查，原告所援引本院94年度訴字第1195號及1196號判決，業經最高行政法院以97年度判字第293 號（見本院卷第186 頁）及89號判決廢棄原判決，並逕為判決原處分機關勝訴在案，本院自未能以原告所引之判決意旨為有利於原告主張之事實及法律見解之認定，附此敘明。
㈣末查，原告94年5 月11日復查申請書係以被告「核定發行認
購權證權利金收入部分」提出申請復查，再對照該復查申請書之理由及，另述及發行認購權證之避險所生之損失、費用（即系爭避險部位），非屬證券交易損失，有該復查申請書附原處分卷第853 、860 頁足稽，可知原告於復查階段係對「系爭自留認購權證」及「避險部位之損失、費用」兩部分為復查申請範圍，並不及於「營業費用歸屬分攤問題」。惟原告言詞辯論意旨狀補充理由所述：「縱認購權證部門經營業務，尚包含有價證券收入，．．．尚應依權證部門所生應稅收入與免稅收入之比例，計算歸屬於應稅收入項下之費用，共計56,628,888元，作為權利金收入之減項扣除．
．．。」核屬營業費用歸屬分攤問題，尚非原復查申請之項目，亦未經復查及訴願程序，自非本院所得審究範圍，爰不予審究。原告主張本件訴訟價款應以整個價款作標的，並非新爭點等語，並無所據，難謂可採，附此敘明。
四、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入625,850,252,228元，經被告初查以其按「發行之認購權證負債」減「買回之未實現價值變動損益」及「已實現之發行損益」等之淨額74,799,894元列報為認購權證發行利益，未列報90年度到期2 檔認購權證所收取之權利金價款合計866,350,000 元，核定發行價款係屬應稅之權利金收入，併同其餘調整，核定營業收入626,806,803,165 元，應補稅額87,042,910元，並無違誤，復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 陳 清 容