臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2294號原 告 甲○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 翁偉傑 律師被 告 勞工保險局代 表 人 丙○○（總經理）訴訟代理人 戊○○
丁○○兼送達代收上列當事人間因職業災害勞工保護法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年7 月9 日勞訴字第0970003452號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）94年4 月1 日騎機車送報途中發生車禍
成殘，經台灣桃園地方法院94年度禁字第109 號民事裁定宣告為禁治產人，原告配偶即法定代理人乙○○於95年12月26日代其向被告申請職業災害勞工殘廢補助。案經被告審查，以原告於中國時報中壢辦事處擔任送報生，雙方間係屬承攬關係而非僱傭，不符合職業災害勞工保護法第6 條第1 項之請領條件，乃以96年6 月14日保護一字第09660007400 號函核定不予補助（下稱前處分）。原告不服，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願，經該會96年11月5 日勞訴字第0960020754號訴願決定撤銷前處分，命於2 個月內另為適法之處分。
㈡嗣被告依上開訴願決定意旨重新審查後，仍認原告不符合請
領條件，乃以97年1 月7 日保護一字第09760005060 號函否准原告所請殘廢補助（下稱原處分）。原告不服，復向勞委會提起訴願，經該會97年7 月9 日勞訴字第0970003452號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就原告95月12月26日殘廢補助申請作成核給新臺幣（下同）950,400元之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否受僱於中國時報中壢辦事處？㈠原告主張之理由：
1.被告作成原處分，違反行政程序法第36條、第37條規定：⑴行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據
，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項，一律注意。」第37條規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第43條之理由中敘明之。」⑵關於本件原告與中國時報中壢辦事處間之契約關係究屬
僱傭契約或承攬契約，被告先訪談原告法定代理人與該辦事處主任，嗣後因兩人陳述內容不同，且原告法定代理人因原告受重傷成為植物人，無法針對受僱之事實提進一步書面證據，被告乃再訪談訴外人楊祥基等3 名送報生，最後被告以3 名送報生之陳述與該辦事處主任相符為由，僅憑訪談紀錄等供述證據，即認定原告為自營作業之勞工，與該辦事處間之契約為承攬關係，而作成前處分，經勞委會96年11月5 日勞訴字第0960020754號訴願決定以「原處分機關…倘就申請文件尚無從認定申請人是否為受僱或自營作業之勞工時，自應另依職權調查相關事實證據，加以釐清，不得率為准駁之決定。…是否有請款、驗收等具體書面資料可資佐證？有無稅務資料可參酌？本案訴願人與該辦事處間是否訂有承攬契或工作規則？綜觀全卷事證，相關事證皆闕如」等語，指摘前處分不當，而予撤銷。
⑶詎被告收受上開訴願決定，重新審查原告之申請案時，
竟仍未依職權積極調查對原告有利之事證，卻在明知原告受傷為植物人，而其法定代理人無人協助，根本無法針對原告受僱之事實提出任何書面證據之情況下，僅以96年11月30日保護一字第09660019001 號函，要求原告針對訴願機關指摘之事項提出資料，嗣原告法定代理人函覆「當事人乃嚴重植物人狀態，無法作任何闡述，監護人更無舉證能力，形成『活無對證』，實萬般無奈。
…靜盼主管機關再深入詳查及救濟」後，被告僅憑利害關係人中國時報中壢辦事處曹主任之片面說詞，以「台端主張係領取固定月薪之受雇勞工，依前開行政法院判決，應負舉證責任，惟台端迄今仍無法提出足資證明此點之相關事證到局」、「種種跡象依前開民法規定及行政院勞工委員會有關僱傭與承攬二者主要區別，實難以認定台端與中國時報中壢辦事處之間係屬僱傭關係……台端……應屬自營作業者，不符殘廢補助之請領條件，本局仍核定不予補助」等語，駁回原告殘廢補助之申請，對於原告法定代理人請求被告「再深入詳查及救濟」，則未予適當之處理，核被告之作成原處分，實違反前開行政程法第36條及第37條規定，顯非適法。
2.訴願機關調查證據，亦違反行政程序法第36條、第37條規定，其訴願決定自有瑕疵：
⑴按最高法院89年度台上字第1301號判決意旨：「『勞工
：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。」81年度台上字第347號判決意旨：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」⑵原告與中國時報中壢辦事處確實具有經濟上從屬性：
查中國時報中壢辦事處就被告再次函請其負責人曹徐松於期限內再次說明時，亦自承原告於派送期間，每月係服勞務請領固定薪資，惟渠等為規避與原告係僱傭關係而以「原告因派報區域面積廣、報份少、故派報費係按合理且固定之金額計算，非按時實際派送份數計算之，屬特殊之情況」為卸責之詞；然原告既於派送期間，每月係領固定薪資，而與派送報量無關，可見原告為該辦事處投送報紙顯係為該辦事處之營業而勞動，雙方顯係具有經濟上從屬性，況且原告請領每月各訂薪資之情形，顯然與該辦事處所提供之3 位派報員依照送報量計算送報費之情形有別，則該辦事處之其他派報員與該辦事處之關係，即不能與原告相同而論。況習慣上又非有業者與全體派報員必須全部均為僱傭關係或全部均為承攬關係，不得有部分承攬關係、部分為僱傭關係之規定，查該辦事處所出具之其他派報員或結帳資料，均再三證明渠等係依照送報量計算送報費，而與原告每月固定服勞務請領薪資之不同，則上開事證即無法作為原告與辦事處法律關係之依據。訴願機關偏然以其他派報員之承攬關係，即推認情形完全不同之原告亦為承攬關係，逕以該辦事處「屬特殊之情況」之說詞，作為忽略原告與該辦事處間具有經濟從屬性之特徵。況退萬步言，真屬特殊情況，亦表示其他派報員與該辦事處為承攬關係，而原告因該辦事處之特殊業務需要，而雇請原告為其送報，訴願機關無理由之情，由此可見。
⑶本件原告與中國時報中壢辦事處兼具有人格上部分從屬性：
訴願決定指稱原告須自備交通工具，無任何交通費補貼云云，更屬荒謬！若以此類推，則不補貼交通支出或提供交通工具之雇主，豈均可否定其為僱傭關係？何況該辦事處已要求原告每日須於時間內完成派報工作，而非可任意決定送報時間為早上或晚上，則該辦事處與原告間仍具有工作管理規則要求原告每日須於時間內完成派報工作，而不得自行決定完成時間，顯見原告仍須服從該辦事處之指揮監督，而具有人格上從屬性，至於派送方式及路線自訂，派送完畢亦無須回辦事處簽退，僅表示從屬性較微寬鬆，訴願機關竟忽略縱然在僱傭關係下，受僱人仍有部分行使勞務方式之自由決定權，而一概為不利原告之認定，顯然違法。
⑷再查財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所96年12月14日
北區國稅中壢二字第0961020961號函證明該辦事處並未提繳原告之勞工退休金，亦未向稅務單位申報原告送報所得，僅能證明該辦事處已有多項違法之情節，尚待相關主管機關予以處罰，根本不得作為認定承攬關係之證據，惟訴願機關竟以此為認定承攬關係之理由，實無可採。且查派送之報紙有部分為報社提供之名單及地址，有部分為送報人員自行開發，再對照該辦事處與原告均不爭執之「原告每月請領固定薪資」之情，更加證明該辦事處與原告為僱傭性質，蓋原告不論開發多少客戶，均請領固定薪資。且依照上開最高法院「經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務」，雇主本得與勞工於工作管理規定中約定授權由僱員自行找人代班費用自付，而與僱傭關係不相違反，則訴願機關自「因故無法送報時須自行找人代班，費用自付者」推導出承攬關係，顯係忽略上開最高法院對僱傭關係之見解。而工作即有他人任意替代之可能性之高低本極為判定僱傭、委任、承攬之區別標準之一，僱傭關係在服勞務由他人替代之可能性最高，承攬關係因重在工作之完成由他人替代之可能性最低，委任關係在處理事務故介於兩者之間，訴願機關以有他人任意替代之可能性作為認定承攬關係之理由，顯然對於雇傭、委任及承攬之法律關係有所誤認，而未就有利原告之事項為調查認定。
⑸末查，原告與該辦事處具有經濟上及人格上之從屬性，
前已敘明，而勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，業據最高法院已為陳明。本件縱然有部分承攬關係之性質，或僅具部分從屬性，基於保護勞工之立場及上開二則最高法院之見解，原告受僱之情已無爭議。
3.原告之特殊情形（僱傭關係）與其他送報員之一般情形（承攬關係）顯然不同，不應相提並論：
查中國時報中壢辦事處曾出具書面說明：「…對於特殊情況，報份數較少之部分郊區，則於解繳報費時扣除合理之固定派送費，俾免按報份計算派送費，因派送費過低，扣除修護，油料等開支後，已無實益，至該區送報生異動過於頻繁，影響派送品質，是為特殊情況…惟渠派送報紙之區域面積甚廣，報份較少，故解繳報費時扣除合理之固定派送費，係屬上項說明之特殊情況…」，訴願決定亦認定：「訴願人因派報區域面積廣、報份少，故派送費係按合理且固定之金額計算，非按實際派送份數計算之，屬於特殊情況。」可見原告受僱之中國時報中壢辦事處確實對於原告每月所提供之勞務發給固定之對價，而係屬僱傭關係，至於中國時報中壢辦事處解釋係因派送費過低，扣除修護、油料等開支後，已無實益，至該區送報生異動過於頻繁，影響派送品質云云，不過是解釋其由按送報份件數計價（即承攬契約中依完成工作量之數量給予報酬）變更為不依送報件數計酬而均依照當月送報之所服勞務給予對價（即僱傭契約中依所提供勞務給予報酬）之緣由，則既然原告與該辦事處具備經濟上從屬性而為僱傭關係，即不應所謂「屬於承攬契約特殊情形」為理由認定為承攬契約。何況中國時報中壢辦事處及訴願決定之理由均陳明原告與該辦事處之關係屬於「特殊情況」（僱傭契約），而與其他送報員之「一般情況」（承攬契約）根本不同，則被告及訴願機關怎能依照其他一般情況之另3 位送報員自己本身工作內容而與原告工作內容完全不同之說詞，而逕以作為認定原告與該辦事處之關係為承攬關係之證據，核被告及訴願決定之認定過程，顯然違背行政程序法第43條之論理法則及經驗法則，自不應繼續。
4.被告扭曲最高法院89年度上字第1301號判決及81年度台上字第347 號判決意旨：
⑴查最高法院89年度台上字第1301號判決、81年度台上字
第347 號判決之意旨，係在解釋勞動基準法第2 條第1款所謂勞工之範圍，而訴願決定理由第1 段即開宗明義指出，所謂勞工係指勞動基準法第2 條第1 款所謂之勞工，即受雇主僱用從事工作獲致工資者，故前開最高法院之意旨得作為定本件是否為僱傭關係之依據，縱兼有承攬、委任等性質，亦因具備部分人格及經濟上從屬性而應屬勞動契約（即勞動基準法第2 條第1 款所謂之勞工）。
⑵又查，原告指出僱傭關係之替代性，係因訴願決定以得
找人代班、派報工作即有他人任意替代之可能，作為否定人格上從屬性之理由，惟被告竟誤認原告係以其勞務由他人替代之可能性最高而推論為僱傭關係，並以前開最高法院為論據，被告不但誤解原告論證過程，亦扭曲前開最高法院之意旨。
㈡被告主張之理由：
1.本件所涉法規命令：⑴職業災害勞工保護法第1 條規定：「為保障職業災害勞
工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展，爰制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第6 條第1 項規定：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」⑵民法第482 條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方
於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」⑶勞工保險條例施行細則第11條第2 項規定：「自營作業
者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。」⑷勞委會91年11月25日勞安1 字第0910058713號函釋規定
：「依職業災害勞工保護法第41條規定，本法自中華民國91年4 月28日起施行，故於上述日期以後發生之職業災害始有本法之適用。未加入勞工保險之勞工遭遇職業災害，如未有受雇主僱用之情形，則無本法第6 條之適用。」⑸勞委會92年6 月16日勞安一字第0920028785號函釋規定
：「職業災害勞工保護法第6 條僅適用於受僱勞工。」⑹勞委會93年4 月5 日勞訴字第0920071908號訴願決定書
：「僱傭與承攬二者主要之區別在於：⑴僱傭之目的在於服勞務，僱傭之標的即為勞務之本身；承攬之目的在於工作之完成，雖然完成工作亦需承攬人服勞務，但承攬之標的為勞務之結果，服務勞務僅為一種手段。⑵僱傭只要受僱人有服勞務，不論有無完成一定工作，均能獲得報酬；承攬人則必須完成一定工作，否則不得請求報酬。⑶僱傭關係具有從屬性，受僱人提供勞務，須聽從僱用人之指揮監督；承攬重視工作之完成，其進行工作具有獨立性，不受僱用人之指揮監督…。」⑺最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同
）39年判字第2 號判例意旨：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」71年度判字第461號判決：「所謂證據，自以積極而洽當，且對應證事實確能證明者始足當之，自非僅憑消極之迂迴證明，可以推定事實之真偽。」。
2.本件原告以受僱中國時報中壢辦事處，於94年4 月1 日騎機車送報途中發生車禍成殘，至被告處申請職業災害勞工殘廢補助，據原告法定代理人乙○○告稱：「劉君至中國時報中壢辦事處（負責人：曹徐松）擔任送報生，領固定月薪，每月薪資約1 萬5 千元許，須負責代收報費……。
」另據曹徐松告稱：「劉君於93年11月1 日向本單位批銷報紙，……，其與本單位並非僱用關係，而係批銷報紙關係，每月向本單位買若干份數之報紙，若未送完則由其自己負責，每月再按該月向本單位批銷之報紙份數與本單位結帳，付錢給本單位。……。報費自己收取，扣掉付給本單位之成本即為劉君工作報酬。」曹徐松再來函載：「二、每一送報生須自備機車，相關修護費用、耗材、油資等均自行負擔。……三、送報生每日領報前無需簽到，領報後稍加整理即以自認最便捷之路徑或方式派送報紙至負責區域訂戶。相關送報方式、送報順序等，悉聽送報生方便，本辦事處不為任何主張，要以報紙送達即可。報紙派送完畢即各自返家換裝或逕行上班，無需返回報社簽退。四、……送報生無底薪，無全勤獎金。亦非固定月薪。」被告另派員訪問該單位楊祥基等3 名送報生之說法與曹徐松說法相符。原告於中國時報中壢辦事處擔任送報生，惟雙方之間應屬承銷報紙，負責送報工作，賺取報費差價之關係，並非僱傭關係，不符殘廢補助之請領條件，被告遂以前處分核定不予補助。
3.原告不服提起訴願，經勞委會以本案是否有請款、驗收等具體書面資料可資佐證？有無稅務資料可參酌？原告與辦事處間是否簽有承攬契約或工作規則？全卷相關事證皆闕如，有再查證之必要而撤銷前處分。為查明上開事項，被告分別函請原告及中國時報中壢辦事處就以上各點提出說明並舉證。原告提出調解會錄音光碟及譯文紙本，據該文件內容（節錄）載：「曹徐松方面表示如欲以勞僱關係論處，已準備妥當，一切法院見……。」上開資料顯示訴外人曹徐松仍不願承認僱傭關係之存在，惟僱傭關係之認定係依原告實質工作內容作認定，並非單憑曹君是否承認作認定。據訴外人曹徐松出具說明書載：中國時報中壢辦事處並未訂有工作規則，並未與原告訂立任何契約，亦未向稅務單位申報原告送報所得（此點已向財政部台灣省北區國稅局查證）。另查該辦事處並未提繳原告之勞工退休金。原告提及被告僅憑該辦事處自己人說詞即予論斷有失公允，惟又未能提出上開證人說詞有誤之反證。且按件計酬乃常見之送報生計酬方式，曹徐松所稱並未違反此一社會慣例。被告另要求曹徐松提供其他送報生近3 個月之請款、驗收等資料佐證，曹徐松提供任明智等3 名送報生結帳資料到局。本案雖無原告之結帳資料（該辦事處表示僅保留3 個月）直接佐證，惟渠等人員與原告同屬該辦事處送報生，報酬計算方式自應相同。綜上，原告主張係領取固定月薪之受僱勞工，依前開最高行政法院判決，應負舉證責任，惟原告僅以口頭主張該辦事處說法不實，迄未能提出足資證明其主張之相關事證，被告實難以認定原告所稱為事實。是以，本案依原告工作型態及報酬計算方式：中國時報等多家報社將報紙交由中國時報中壢辦事處代送，該辦事處再將派報工作交由原告等送報生負責完成。原告至該辦事處從事送報生工作，無須簽到、打卡，每日須負責完成整理報紙、夾報、送報、收取報費等一定之工作，送報方式、路線等均無特別規定，只須將工作完成即可，即原告之工作具獨立性，有相當大之自主權，縱使該項派報工作應於每日上午完成，亦屬行業特殊性使然。每日派報工作結束後，原告可自行直接返家或至他處上班，無須返回該辦事處，該辦事處亦無權利要求原告從事其他工作。原告每月向客戶收取報費扣除繳回給該辦事處之成本（按送報數量計算），餘額即為當月報酬，縱有貼補，其性質仍非屬固定月薪，亦無底薪，即原告分派報紙之目的，係為自身賺取差價而勞動，而非為該辦事處提供勞務。以上種種跡象依前開民法規定及勞委會有關僱傭與承攬二者主要區別：中國時報中壢辦事處近似中盤商之角色，原告向該辦事處承銷報紙，負責送報工作，賺取報費差價，與該辦事處之間非為僱傭關係，該辦事處近似中盤商之角色，原告自備機車獨立從事送報工作，且未僱用有酬人員幫同工作，應屬自營作業者，不符殘廢補助之請領條件，被告以原處分核定仍不予補助，尚無違誤。
4.查被告非檢調機關，並無公權力至中國時報中壢辦事處作徹底搜索或強制要求提供內帳等資料，惟被告確已依職權數度派員訪問原告、中國時報中壢辦事處及相關人證。該辦事處及相關人證並就被告要求數度提出說明及提供相關資料佐證，惟原告自始至終從未就所主張支領固定薪資、與中壢辦事處間具有僱傭關係之說法提出相關事物佐證。被告係就所查得之相關資料及原告從事送報之工作特性作出綜合研判，而非單憑其中某項特性即妄下定論。原告再稱被告應就無論有利不利之處查證，倘若本案有利於認定原告與中壢辦事處之間具有僱傭關係之證據存在，被告自應據以查證，惟本案確無上開證據之存在，被告實無從查起。至原告稱每月受僱服勞務請領固定薪資，為辦事處之營業而勞動，與辦事處間具有經濟之從屬性，辦事處要求原告非可任意決定送報時間，每日須於時間內完成派報工作、須服從辦事處之指揮監督，具有人格上從屬性乙節，綜觀全案，除雙方主觀認定之勞動關係外（原告認定雙方係僱傭契約關係，中國時報中壢辦事處則認為應係批銷報紙之經銷商關係，惟雙方主觀認定之勞動關係均僅係被告認定之參考），雙方有關原告工作內容及報酬計算方式之說法均大致吻合，並無疑義。原告與中國時報中壢辦事處之間是否具有僱傭關係，應依人格之從屬性、勞務之對價報酬、其他法令之規定等實質關係及勞務給付狀態究屬何種形式、勞工對於雇主所為之工作指示是否有承諾與否之自由、勞工業務遂行過程中有無雇主指揮監督、工作地點拘束性之有無、勞務之替代性之有無等以為判斷，而僱傭與承攬之區別，乃在於僱傭契約服務之勞工於人格上及經濟上從屬於雇主，具有從屬勞動之情形。本案原告須自備交通工具，無任何交通費補貼，每日須於時間內完成派報工作以免影響訂報戶閱讀資訊時效，派送方式及路線自訂，派送完畢無須回辦事處簽退，是否從事招攬報紙訂戶之業務，不受辦事處之指揮監督，其進行工作即具有獨立性；又一般派報人員皆為按件計酬，而原告因派報區域面積廣、報份少，故派送費係按合理且固定之金額計算，非按實際派送份數計算，屬特殊情況，原告雖主張係每月領取固定月薪15,000元，惟僅係口頭說詞，迄未能提出相關證據佐證其說法，中國時報中壢辦事處則已說明此點係因原告法定代理人誤解為「原告報酬未達15,000元時，該辦事處會補足報酬至15,000元」，原告所派送之報紙有部分為報社提供之名單及地址，有部分為送報人員自行開發之客戶，然原告為派報工作，所重者仍為工作之完成，須完成派送工作始得支領派送費，其工作具有依其勞務所達成之結果而計算報酬之特徵；若因故無法送報時須自行找人代班，費用自付，派報工作即有他人任意替代之可能性，至原告所稱僱傭關係由他人代替之可能性最高，承攬關係由他人代替之可能性最低，以其因故無法送報時則自付費用、自行找人代班，而推論因其勞務由他人代替之可能性最高，故為僱傭關係，顯係誤解最高法院89年度台上字第1301號判決及81年度台上字第347 號判決之見解。按被告並未否認原告與中國時報中壢辦事處之間具有勞動關係，惟勞動關係並非僅存在僱傭關係，尚有承攬、委任等其他形式之勞動關係存在。原告與辦事處之間為何種勞動關係，被告依查得資料，就人格從屬性、勞務替代性及經濟從屬性等要件審核，本案原告與該辦事處間為承攬關係，相關論述前已明，至原告法定代理人雖主張雙方為僱傭關係而非承攬等語，然其未檢具具體資料供核，依最高行政法院判例意旨，實難認其所主張之事實為真實。另中國時報中壢辦事處未替原告提繳勞工退休金及未向稅務單位申報原告送報所得等，雖不能證明兩造間非屬僱傭契約，惟亦不得就此證明原告與中國時報中壢辦事處間即成立僱傭契約，仍須依相關事實判定。據此，本案原告向中國時報中壢辦事處承銷報紙，自備機車獨立從事送報工作，賺取報費差價，且未僱用有酬人員幫同工作，應屬自營作業者，不符職業災害勞工保護法第6 條規定之請領條件，乃核定所請職災勞工殘廢補助，不予補助，於法並無不合。
理 由
一、原告起訴主張：原告受僱中國時報中壢辦事處，惟未加入勞工保險，於94年4 月1 日騎機車送報途中發生車禍成殘，乃向被告申請職業災害勞工殘廢補助，詎遭被告違法認定原告非係受雇勞工而予否准，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：就系爭申請，被告經調查結果，認定原告與中國時報中壢辦事處間，應屬承攬關係，乃予否准，於法並無違誤等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭原告並未加入勞工保險，於94年4 月1 日騎機車送報途中發生車禍，身體遺存無意識狀態、長期需呼吸器輔助、無法行動、終身無法從事任何工作等障害，乃向被告提出系爭申請等情，此有申請書及勞工保險殘廢診斷書在原處分卷頁1-2 可按，堪認為真實。
四、按職業災害勞工保護法第6 條第1 項規定：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」
五、是本件之爭執，在於原告是否受僱於中國時報中壢辦事處？
六、經查：㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第482 條及第490 條分別定有明文。又關於僱傭契約存在與否之判斷標準，勞委會曾於93年4月5 日勞訴字第0920071908號訴願決定書表示：「僱傭與承攬二者主要之區別在於：⑴僱傭之目的在於服勞務，僱傭之標的即為勞務之本身；承攬之目的在於工作之完成，雖然完成工作亦需承攬人服勞務，但承攬之標的為勞務之結果，服務勞務僅為一種手段。⑵僱傭只要受僱人有服勞務，不論有無完成一定工作，均能獲得報酬；承攬人則必須完成一定工作，否則不得請求報酬。⑶僱傭關係具有從屬性，受僱人提供勞務，須聽從僱用人之指揮監督；承攬重視工作之完成，其進行工作具有獨立性，不受僱用人之指揮監督…。」核上開認定標準依循民法上所採之契約自由原則，依契約之目的、性質而為，且與上開民法關於僱傭契約及承攬契約之定義均無違，可資適用。
㈡按行政訴訟法第133 條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依
職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」第13
6 條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第277 條之規定於本節準用之。」又按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」由於我國行政法規在制定時甚少以條文規定舉證責任分配（即準用之民事訴訟法第277 條但書之「法律別有規定」，因此，行政訴訟法第136 條之規定，一般解讀為：於各種行政訴訟事件，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但於撤銷訴訟及其他為維護公益訴訟，行政法院不受其主張之拘束，仍得依職權探知並調查之，或依其情形顯失公平者（指程序上之顯失公平，訴訟當事人之一造由於證據為他造所掌控，使得這一造難於舉證，為求公平正義，在此種情形下，舉證責任則應有所調整），得另為舉證責任之分配。
㈢本件原告應正確適用之訴訟類型為課予義務訴訟，而非撤銷
訴訟，此為兩造所不爭，依上開說明，自應由主張有利於己之事實者，負舉證責任，具體就本件而言，原告既主張本件已符合職業災害勞工保護法第6 條第1 項「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償」時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢補助之要件，被告有核給殘廢補助之行政處分之義務，卻駁回其請求，原告自應就此事實負舉證責任。附予說明者，原告所提起之課予義務訴訟屬給付訴訟之一種，其舉證責任分配之法則基本上與民事訴訟相同，主張權利之當事人，須就創設或取得權利之事實，負舉證責任；否認已證明存在之權利或主張其有對抗權者，則須就權利消滅、妨礙權利發生之事實負舉證責任，原告所負之舉證責任並沒有改變。
㈣本件經被告調查之結果如下：
1.中國時報中壢辦事處負責人曹徐松於96年2 月7 日經被告所屬桃園辦事處派員訪查陳述以：「（甲○○）93年11月
1 日向本單位批銷報紙，其批銷之報紙有中國時報及自由時報……另有其他報紙……其與本單位並非僱用關係，而係批銷報紙關係，每月向本單位買若干份數之報紙，若未送完則由其自己負責，每月再按該月向本單位批銷之報紙份數與本單位結帳，付錢給本單位……報費由其自己收取，扣掉付給本單位之成本即為其工作報酬，代送訂份本單位每份每月向報社收90元，本單位付給劉君70元，每份70元即是其代送報紙之報酬。本單位與其未簽有任何勞動契約，其工作亦不受本單位之管理監督，凌晨4 點多（時間自己決定）至本單位門前拿報紙，即不用回本單位，亦不用打卡簽到等……其無固定月薪……無底薪，每月結算一次費用……無全勤獎金，亦無補貼油資，本單位所有送報生均如此，並非由本單位僱用，無僱用關係……（劉先生如因故當日無法送報時）由其自行找人頂替，不用向本單位報備，報酬（當日報酬）由其自行負責，替人結算，本單位完全不插手……」此有業務訪查紀錄在原處分卷頁9-11 可按。嗣曹徐松於96年3 月16日去函略以：「……
二、每一送報生須自備機車，相關修護費用、耗材、油資等均自行負擔。……三、送報生每日領報前無需簽到，領報後稍加整理即以自認最便捷之路徑或方式派送報紙至負責區域訂戶。相關送報方式、送報順序等，悉聽送報生方便，本辦事處不為任何主張，要以報紙送達即可。報紙派送完畢即各自返家換裝或逕行上班，無需返回報社簽退。
四、……送報生無底薪，無全勤獎金。亦非固定月薪。」此亦有該函在原處分卷頁16-17 可按。
2.又被告所屬桃園辦事處於96年5 月23日派員訪查中國時報中壢辦事處送報生楊祥基、李國銓及江永康3 人，其陳述其本人之工作內容與性質，與曹徐松上開所述，均相符合，此亦有業務訪查紀錄在原處分卷頁18-22 可參。
3.嗣原告不服提起訴願，經勞委會以本案是否有請款、驗收等具體書面資料可資佐證？有無稅務資料可參酌？原告與辦事處間是否簽有承攬契約或工作規則？認有再查證之必要而撤銷前處分，為查明上開事項，被告分別函請原告及中國時報中壢辦事處就以上各點提出說明並舉證。曹徐松於96年12月17日函復略以：中國時報中壢辦事處未訂定工作規則，未與原告訂立任何契約，亦未向稅務單位申報原告送報所得，此分別有被告及曹徐松函在原處分卷頁41及48可按。就原告之所得申報部分，被告亦函請財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所查明，經該所提供93-94 年度之所得資料清單（在原處分卷頁45以下），亦未見原告申報有薪資所得。是被告依以上所查得之證據，認均無足證明原告與中國時報中壢辦事處間成立有僱傭契約關係，於法並無不合。
4.至原告法定代理人乙○○於96年1 月24日雖陳稱以：「（甲○○）93年11月1 日到職，至該單位（按指中國時報中壢辦事處）擔任送報生……須負責代收報費……其領固定月薪，每月薪資約1 萬5 千元許，於次月初領取現金（無轉帳），無全勤獎金，未補貼油資……」，並有業務訪查紀錄在原處分卷頁7-8 可稽，惟查其所述與上開辦事處之負責人及其他送報生並不相符，與原告所為之綜合所得稅之申報資料亦不相符，復未提出任何證據以實其說，尚難信為真實。
㈤承上，原告係主張權利之當事人，本須就創設或取得權利之
事實，負舉證責任，本件被告既已依職權訪查案關人員並調取相關資料，均查無對原告有利之證據，而原告亦僅空言其係領取固定月薪，而未提出其他事證供參，則本件因事實不明所生之不利益，自應歸屬於應負舉證責任之原告。
七、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分就系爭申請予以否准，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
第五庭審判長法 官 王 碧 芳
法 官 蕭 惠 芳法 官 周 玫 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 方 偉 皓