臺北高等行政法院判決
97年度訴字第22號原 告 日盛證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林邦棟律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年11月8日院臺訴字第0960089152號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於95年11月17日以訴外人聲動財經股份有限公司（以下簡稱聲動公司）不當對外發布警告函及刊登廣告，有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形云云，向被告提出檢舉，經被告調查結果，被告於96年3月14日以公參字第0960002238號函（以下簡稱被告96年3月14日函）復原告略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分（即被告96年3月14日函）均撤銷。
⒉被告應依違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定對聲動公司為適當之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：聲動公司於95年8月31日發布之警告函及於95年9
月17日刊登之廣告，是否違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定？㈠原告主張之理由：
⒈按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭
之虞者，事業不得為之︰．．．三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。
」、「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，分別為公平交易法第19條第3款、第22條、第24條所規定。次按「事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：(一)經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。(二)經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作權受侵害者。(三)將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。」、「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無第6點至第9點規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：(一)發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。(二)於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實(例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等)，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。」、「事業無論是否踐行第4點規定之先行程序，而為發警告函行為，函中內容以損害特定競爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，違反公平交易法第19條第1款規定。事業為前項行為，使競爭者之交易相對人與自己交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，違反公平交易法第19條第3款規定。」，復分別為行為時「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（以下簡稱警告函案件處理原則）第3點第1項、第4點第1項、第6點所明定。又「按．．．公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。故事業如認他事業有侵害其權益或涉有其他非法情事，而發警告函予該他事業之交易相對人，應在發函前先循合理途逕解決紛爭或釐清疑點；或在警告函內容中敘明其權利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，俾使受信者得據以為合理判斷，並應在發函前事先通知涉及侵權之他事業，給予釐清說明之機會。若事業未踐行前開程序即發警告函，或警告函中未敘明相關事實，或以不實內容或影射方式指稱他事業侵權或違法，因其行為當時顯然欠缺發函給權利糾紛以外的第三人之合理依據，或者因為發函內容顯然將使受信者產生混淆或誤認，其發函後可以合理地預見將會發生拒絕交易等足以影響交易秩序之情形，即應以違反前開規定論處。」，鈞院89年訴字第559號著有判決可資參照。
⒉查原告自93年初即提供韓國RTF系統開發公司所開發之「
HTS快易點」看盤軟體予客戶使用，嗣聲動公司於94年底向經濟部智慧財產局（以下簡稱智財局）申請註冊「HTS」商標獲准，卻在未向原告查證之情形下，逕於95年8月31日發函各大媒體、主管機關及證券同業，並於95年9月17日經濟日報頭版刊登標題為「日盛HTS侵權，求償10.2億元」之廣告，除指稱原告侵害其商標權外，並將「公開徵求」律師控告原告公司全國51處營業所負責人，及協助投資股東向原告求償等與前揭商標爭議無涉之訴求列為上開廣告之活動辦法。然查聲動公司如僅單純為請求原告排除侵害，何須耗費鉅資於國內知名新聞報紙頭版刊登廣告？若本件僅係尋常商標爭議案件，聲動公司何須公開徵求51位律師同步提出10.2億元之鉅額求償？且聲動公司於系爭廣告活動辦法表示將自費聘請律師，協助持有日盛金融控股股份有限公司股票之散戶股東向原告求償之訴求，亦與本件商標爭議無涉，殊不知前揭活動與聲動公司請求原告排除侵害間究有何關聯？凡此種種，自前揭廣告標題與活動辦法觀之，足證聲動公司所為顯已逾保護商標權之必要，其耗費鉅資刊登廣告之主要目的應係藉由指訴原告侵權並提出高額求償，恫嚇原告交易相對人拒絕予原告交易，改為購買聲動公司「HTS」看盤軟體商品，以達成侵奪原告市場地位與客戶等企圖，客觀上除有誤導原告交易相對人拒絕決交易之效果外，並將導致原告交易相對人認為聲動公司係合法權利人而改與其交易之必然結果，實已嚴重妨礙公平競爭並足以影響交易秩序，依前揭警告函案件處理原則，明顯違反公平交易第19條第3款規定，被告自應依法懲處，而不得以本件應屬當事人間商標權爭議為由，任意推諉卸責。從而被告認聲動公司並未違反公平交易法，除有認事用法之嚴重違誤外，其未依警告函案件處理原則第6條為本件認定依據，亦明顯違反行政程序法第6條公平原則之規定，所為處分自應予以撤銷。
⒊次查聲動公司註冊第0000000號「HTS及圖」商標已遭智財
局審定予以撤銷，足證原告確有善意先使用之事實，聲動公司於相關爭議確定前即以登報廣告方式指訴原告侵權，明顯違反公平交易法第22條及第24條規定定，謹陳述如下：
①聲動公司雖陳稱其擁有第0000000號註冊商標「HTS」之
商標權云云，然原告早於聲動公司在94年11月申請註冊前，即自93年4月間引進「HTS(Home Trading System)」網路交易系統，並為臺灣首套結合即時金融市場資訊與股票網路交易之看盤軟體，更以「日盛HTS快易點」為商品名稱而廣泛宣傳，除於引進時即經國內各大新聞媒體詳盡報導外，原告並與年代電視台「MUCH TV股市線上」節目共同行銷，進而使「日盛HTS快易點」成為足以表彰原告公司之標識；且原告公司積極創新之交易模式，並為證券交易所及國內學者專文討論分析之對象，足證原告「日盛HTS快易點」產品於金融市場投資人間確實享有極高知名度，並已成為原告公司創新研發與專業經營之象徵，對原告公司之商業信譽實屬極為重要之奠基石。職是，如市場誤認原告產品侵害他人權利，勢必嚴重影響原告長久辛勤建立之商譽，及主管機關與同業對原告公司積極創新之優良評價，甚而破壞金融市場積極研發與公平競爭之秩序。如前所述，「日盛HTS快易點」看盤軟體早於聲動公司「HTS」商標申請註冊前，即經廣泛使用且具有相當知名度，聲動公司既為競爭同業，實無從對原告先使用「HTS」為商標之事實推諉不知，聲動公司縱已申請商標登記，依商標法30條第1項規定，亦不得逕謂原告侵權，遑論智財局業於97年9月17日以(97)智商0306字第09780418250號商標異議審定書撤銷聲動公司為系爭商標之審定應予撤銷之處分，其理由略為外文「HTS」為韓國軟體資訊商所研發之「Home Trading System」網路交易系統之簡寫，經原告將上開系統引進臺灣後，證券業者亦多自行研發或引進類似家庭交易系統並蓋以「HTS」稱之，足證外文「HTS」於聲動公司申請註冊商標前，早已成為提供證券資訊交易服務有關功能或說明之通稱，依商標法第23條第1項第2款規定，自不應准許以外文「HTS」註冊商標。
②按警告函案件處理原則第3點第1項規定，權利人須踐行
確認權利受侵害程序，及經法院一審判決或向專業鑑定機構取得鑑定報告後發警告函者，始屬正當行使權利之行為。經查聲動公司雖於95年7月16日經公告取得「HTS」商標權，惟商標權人是否得據此主張他人侵害商標權，因商標法另有其異議制度及不得註冊事項之規定，且可能涉及商標法第30條規定之善意先使用、非商標使用等不受拘束之特殊情事，故商標權人於註冊後能否禁止他人使用相同或類似之商標，仍應由司法機關個案判斷方能確定。本件原告於收受聲動公司警告函時，即已表明外文「HTS」係原告率先引進臺灣並首用以表彰家庭交易系統之簡稱，是依商標法第30條第1項規定，原告顯屬合法善意先使用外文「HTS」，應無侵害聲動公司商標之情事。詎聲動公司非但未取得法院判決，且於請求原告排除侵害時同步發函媒體與證券同業，指稱原告侵害其商標權，更於原告函復依法相關使用應非屬商標侵權後，仍執意以刊登廣告方式散佈原告侵害其商標之不實訊息，並公開徵求數十位律師，及提出不合理巨額賠償，客觀上足使交易相對人誤認原告發行「日盛HTS快易點」軟體確屬剽竊抄襲聲動公司智慧財產權之侵權行為，則系爭警告函與廣告對原告公司之不實指控不但導致交易相對人對使用前揭軟體之合法性產生重大疑慮，並將質疑原告先前首創HTS網路交易系統之陳述，已嚴重打擊原告公司信譽，並使開發引進前揭軟體所建立之創新聲望蕩然無存，對首重誠實信用之金融業者造成等同毀滅性之傷害，顯係公開以不實訊息損害原告信譽，導致原告長期苦心經營之商譽嚴重受損，自屬違反公平交易法之惡意舉動，顯非基於誠實信用原則合法行使權利者所應為。
③再者，聲動公司前向臺灣板橋地方法院檢察署控告原告
公司及負責人妨害名譽，業經該署檢察官以96年度偵字第9359號不起訴處分書處分不起訴在案，該不起訴處分書亦認定聲動公司違反警告函案件處理原則之規定，發函毀損原告公司名譽之行為，已對原告公司之商譽造成重大傷害，足資參照。準此，聲動公司未踐行警告函案件處理原則之正當程序，即以散佈不實警告函與廣告等不正當競爭方式損害原告信譽，實已違反公平交易法第22條及第24條規定，自應依同法第37條及第41條規定予以處分，是被告疏未慮及聲動公司所為已嚴重影響原告信譽及市場交易秩序，竟謂本件應屬商標權糾紛，其認事用法實有違誤，所為處分自不應再予維持。
⒋又「公平交易法第24條係不公平競爭行為之概括規定，所
謂不公平競爭係指商業競爭行為違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務等效能競爭本質中心之公平競爭。而交易秩序係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，包括不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序。」、「再查公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，是判斷事業行為是否構成該條所稱『足以影響交易秩序』，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。」，行政法院（現改制為最高行政法院）87年判字第2006號、94年判字第479號分別著有判決足資參照。準此，如有以不正當方式達成足以影響公平交易秩序之虞，自應有公平交易法之適用。第查聲動公司涉有嚴重妨礙公平競爭與交易秩序之行為已如前述，依上開判決意旨及公平交易法規定，本件確屬被告所應依法處理之案件，自不容被告以本件應屬維護商標權所生爭議為由而予以卸責，否則公平交易法第24條及前揭警告函案件處理原則之規定豈非形同具文？綜上所陳，被告認事用法顯有違誤，原處分及訴願決定均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈經查本件被告96年3月14日函僅係函復原告略以依現有事
證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語，係屬觀念通知，非為行政處分，是原告依法自不得提起行政訴訟，故本件有程序上之不合法，合先敘明。次按「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」，公平交易法第45條定有明文。可知智慧財產權人依著作權法、商標法及專利法所賦予之權限行使其權利，倘所為不符「正當行為」之要件，公平交易法得逕予介入規範。然應說明者乃智慧財產權人所為縱有可認屬逾越權限或權利濫用等「不正當」行為之可議，其有無違反公平交易法之認定，仍須視其具體情形有無符合個別條文之規範要件而定，而非一旦智慧財產權人有「不正當」行使權利之行為，即得逕認其已違反公平交易法之相關規定，蓋公平交易法以「競爭」概念之保護為核心，而智慧財產權法係以權利之授與與保護為目的，二者立法意旨有間。是以，智慧財產權人行使其權利若非基於競爭因素之考量（如單純商標權利之主張），而其具體行為亦未合致公平交易法之個別條文規範要件者，自難逕認其違反公平交易法之規定。
⒉本件原告訴稱略謂聲動公司基於競爭之目的，於95年9月1
日（原告收文日期）發函各大媒體及證券同業，不實指述原告有侵害其商標權之行為，並於95年9月17日在經濟日報刊登廣告「日盛證券HTS侵權求償10.2億元※徵求全國51位律師」，涉有以損害原告公司信譽之不正當方式，意圖影響公平交易秩序之行為，已違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定等語。經查：
①按「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無第5點至
第8點規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。（二）於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。」，為警告函案件處理原則第4點第1項所規定。本件聲動公司於95年8月31日發函「日盛HTS侵犯商標權，聲動財經將求償10億2千萬」，正本收件人為原告及其分公司，副本收件人為新聞媒體、證券同業及相關金融單位，且於發函時已通知原告請求排除侵害，並敘明商標權之內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實，故其發函行為係依商標法行使權利之正當行為。原告稱聲動公司未踐行行為時處理原則第6點所示正當行使權利之程序，已嚴重妨礙公平競爭，並足以影響交易秩序，明顯違反公平交易法第19條第3款規定云云，殊有誤解。
②聲動公司於95年8月31日發函，其內容述及「．．．針
對貴公司（日盛證券）推廣該產品『日盛HTS快易點』之行為，本公司將依據商標法及其他相關法規，向各分公司負責人求償2,000萬元之商標權益損失，51處分公司合計求償10億2千萬元，．．．」等語，且該公司刊登於95年9月17日經濟日報之廣告亦係以原告侵害其商標權為主要內容，足見聲動公司發函及刊登廣告之主要目的係在主張其商標權並請求原告排除侵害，尚與公平交易法第24條規範之顯失公平行為有間。
③系爭廣告標題雖為「日盛證券HTS侵權求償10.2億元※
徵求全國51位律師」，惟其下緊鄰以明顯字體標註之「聲動財經之聲明」等字樣，內容除宣示聲動公司自身擁有「HTS」商標權外，並揭示渠與原告有關商標法第30條「善意且合理使用人」之爭議，及原告使用該商標之事實（並述明原告非以該商標使用於系統簡稱），而該等文字下方以「公開徵求全國51位律師」宣示其活動辦法，內容係說明擬委任律師向原告提出訴訟之相關事宜；此外，廣告中並引述95年9月2日經濟日報有關雙方對於「HTS」商標使用爭議之新聞報導，及95年9月4日原告於股市公開資訊觀測站所揭露之訊息（該訊息內容係原告單方針對聲動財經主張「HTS」商標權利之駁斥意見，除宣稱「HTS」依法應不得作為商標登記之主張外，亦嚴詞宣示將對聲動公司保留法律追訴權云云），而系爭廣告對原告於股市公開資訊觀測站所揭露之訊息並無任何增刪或扭曲、變造，亦為原告所不爭，則聲動公司以公開預告興訟之廣告方式宣示其對原告侵權之權利主張，暫不論其行為有無權利行使過當或逾越等情，渠於行為時既可確認為「HTS」合法之商標權人，而原告亦自承有使用「HTS」商標之事實（系爭廣告甚且載明兩造侵權爭議原在於「善意且合理使用人」之商標協商事宜），即可認系爭廣告對此並無不實之呈現。其次，自系爭廣告內容觀之，客觀上除完整呈現原告與聲動公司兩造間對於「HTS」之商標爭議與主張外，其全文內容並未如一般意欲影響對方商譽或競爭之智慧財產權敬告函中常見使用之明顯詆毀、貶抑原告商譽之負面評價文字，亦未呼籲、警告或恫嚇原告之交易相對人或潛在交易相對人不得與原告從事交易等，且該廣告以大篇幅文字載明將委任律師對原告提出司法訴訟等語，已明確傳達該商標爭議尚未經司法裁判確認，故系爭廣告所宣示之「日盛證券HTS侵權」一語，充其量僅係聲動公司單方強力之主張，並非經司法程序確認後之具體事實，足認聲動公司刊登廣告之主要目的為主張其商標權利，而無其他不正競爭之明顯考量，甚難認聲動公司係陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。另原告主張善意先使用，及聲動公司以「HTS」申請註冊商標，有無抄襲原告「日盛HTS快易點」名稱，涉及商標權之爭議，屬於商標法規範之範疇，尚與公平交易法無涉，併此陳明。綜上論結，原處分及訴願決定並無違誤，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按關於違反公平交易法案件之調查、處分事項，為公平交易委員會之職掌。而依公平交易法第26條規定所為之檢舉，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人皆得為之，惟得否對其檢舉案調查處理之結果提起行政爭訟，仍以該委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起行政爭訟。又有關檢舉人向主管機關之被告檢舉他人違反公平交易法，經被告調查結果，認為所檢舉事項不構成違反公平交易法，而對檢舉人之函覆，是否為行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分；反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分。
二、次按公平交易法之規定目的，如於公共利益之外，兼為保護特定人民之法益者，則遇有違反此種規定之行為時，受害人民即得請求公平交易委員會調查、處分。公平交易委員會調查結果，認為無違反公平交易法情事而函復人民，即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果，自屬行政處分。又按公平交易法第45條「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」規定，係為調和智慧財產權人之保障與公平交易秩序之維護二者間所生之衝突。因此，主管機關基於職權認定何謂「行使權利之正當行為」，不但須考量智慧財產權人之利益，亦須顧及自由公平競爭環境之維護與社會公益之平衡，是如對有關著作權法、商標法或專利法行使權利之行為提出有違反公平交易法情事之檢舉，因事涉智慧財產權之法益，則職掌之公平交易委員會所為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，自屬行政處分無疑。經查本件被告主張原告雖身為檢舉人，然其96年3月14日函僅係函復原告略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語，乃屬觀念通知，非為行政處分，依法不得提起行政訴訟云云。惟查聲動公司在94年底向智財局申請註冊「HTS」商標，於95年7月16日經核准註冊在案，嗣於95年8月31日發函給原告及其所有分公司經理人（副本收件人為新聞媒體、證券同業及相關金融單位），表示原告有侵害其商標權之情事問題並促商談授權事宜，又於95年9月17日在經濟日報第1版刊登標題為「日盛HTS侵權求償10.2億元※徵求全國51位律師」之廣告，其主要對象亦係原告，究其內容仍係針對原告與聲動公司間就「HTS」商標之「善意且合理使用人」之前開商標爭議為闡述及宣示將循司法途徑主張權利等節，殊難謂原告於本件並無商標權之法益，徵諸首揭法條規定及上開說明，被告96年3月14日函即屬行政處分性質，原告自得對其檢舉聲動公司公平交易法事件，就被告所為不予處分聲動公司之96年3月14日函，提起行政爭訟及行政訴訟，故本件自應為實體之審理。
貳、實體部分：
一、按「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」，公平交易法第45條定有明文。由上開法條可知智慧財產權人依著作權法、商標法及專利法所賦予之權限行使其權利，倘所為不符「正當行為」之要件，公平交易法得逕予介入規範。然因公平交易法係以「競爭」概念之保護為核心，而智慧財產權法係以權利之授與及保護為目的，二者立法意旨不同，所保護之法益互殊，故公平交易法介入智慧財產權之口頭或書面警告行為，自應以其權利之非正當行使，致造成不公平競爭為前提要件。又所應說明者乃智慧財產權人所為縱有可認屬逾越權限或權利濫用等「不正當」行為之可議，其有無違反公平交易法之認定，仍須視其具體情形有無符合個別條文之規範要件而定，而非一旦智慧財產權人有「不正當」行使權利之行為，即得逕認其已違反公平交易法之相關規定。是以，智慧財產權人行使其權利，若非基於競爭因素之考量（如單純商標權利之主張），而其具體行為亦未合致公平交易法之個別條文規範要件者，自難認其該當於違反公平交易法規定，合先敘明。
二、本件原告於95年11月17日以聲動公司不當對外發布警告函及刊登廣告，有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形云云，向被告提出檢舉，經被告調查結果，以96年3月14日函復原告略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張聲動公司發布警告函及刊登廣告之行為並不祇係單純為維護其商標權，就其內容及指述而言，聲動公司在未有司法機關判決或相關主管機關作成決定或任何鑑定機構之報告情況下，逕以原告侵權作為主要訴求，此行為已逾越被告機關關於警告信函處理原則第3條規範，損及原告公司商譽，該不實指述經廣泛報導公開後，會讓同業及交易相對人誤認有真有其事，使已經使用原告產品之相對人心生恐懼，所為違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定，有以損害原告公司信譽之不正當方式，意圖影響公平交易秩序之情形等語；被告則以聲動公司主要係訴求即將對原告提起商標爭議之訴訟，且經被告調查後並未有具體事證可認定聲動公司有違反公平交易法第22條、第24條規定之情事，所為不予處分之認定於法並無不合等語資為答辯。本件爭點厥在於聲動公司於95年8月31日發布之警告函及於95年9月17日刊登之廣告，是否有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形？經查：
㈠按被告本於公平交易法第45條規定，於86年5月14日以（86
）公法字第01672號函發布之警告函案件處理原則，用以判斷事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第19條、第21條、第22條、第24條等規定所禁止之不公平競爭行為。前揭處理原則第3點、第4點規定（88年11月9日以（88）公法字第03239號函修正發布），事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使，均係依職權對法律條文之不確定概念所作之合理詮釋。又按公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，因本條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘須俟實際危害結果產生，始得論為違法，則顯然無法達成前述立法目的；為達公平交易法有效規範事業競爭行為之目的，應認本條規定之構成要件不以產生實際損害結果或有權益受損之虞為必要，只要事業行為有「足以影響交易秩序之虞」即為已足。是事業對於競爭對手之交易相對人或潛在性交易相對人為競爭對手侵害其智慧財產權之表示，如未經確認及通知之先行程序，足致對手之交易相對人心生疑慮，甚至拒絕交易，即可能構成公平交易法第24條所稱「足以影響交易秩序之顯失公平行為」，而在判斷是否足以影響交易秩序，考量事業行為是否會對其他事業產生警惕效果或有無影響將來潛在多數受害人效果。何況，公平交易法介入智慧財產權之口頭或書面警告行為，係以其權利之非正當行使，致造成不公平競爭為前提要件，故其是否違反公平交易法之判斷，應僅以其在形式上是否已踐行權利行使之正當程序，又此行為是否構成足已影響交易秩序之顯失公平行為即已足，尚不及於該行為實質上是否已構成侵權之事實認定，均先予述明。㈡本件聲動公司於95年8月31日發警告函，並於95年9月17日在
經濟日報第1版刊登廣告標題為「日盛HTS侵權求償10.2億元※徵求全國51位律師」之半版廣告，有上開函及報紙影本各1份在卷可佐，經核渠等內容，易使受函者及不特定之閱覽大眾者產生原告有侵害聲動公司商標權利之警惕效果，其實質內容已有警告含意，屬聲動公司對自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人散發他事業侵害其所有商標權消息之行為，核屬警告函無訛，係屬公平交易法所規範事業發警告函行為之範疇，殆無疑義。經查聲動公司於系爭警告函中所述註冊商標第00000000號「HTS」商標權及於系爭廣告中所指「HTS」商標權，係聲動公司於95年7月16日經核准註冊在案之註冊商標第00000000號「HTS」商標權，原告雖對之提起異議，然係在95年9月19日，乃在系爭警告函發出（95年8月31日）及廣告刊登（95年9月17日）之後，是聲動公司發布警告函及刊登廣告之行為是否有違反公平交易法第22條、第24條規定之情形，自應以該等行為時為整體綜合觀察，應可確定。第以聲動公司於95年8月31日所發布之警告函內容為「本公司為商標註冊號數第00000000號『HTS』商標之商標權人，專用之商標範圍包括由電腦資料庫或網際網路連線提供金融股票市場資訊．．．等。查台端之股市看盤操作軟體『日盛HTS快易點』，未經本公司即商標權人同意，竟使用相同於本公司註冊之商標，並對外進行商業用途，已明顯侵害本公司商標註冊所擁有之法律權益。針對貴公司（日盛證券）推廣該產品『日盛HTS快易點』之行為，本公司將依據商標法及其他相關法規，向各分公司負責人求償2,000萬元之商標權益損失，51處分公司合計求償10億2千萬元，請台端於95年9月7日下午3時至本公司商談授權事宜，否則逕行提起刑事及民事訴訟程序。」等語（發函對象正本為原告及其所有分公司經理人、副本收件人為新聞媒體、證券同業及相關金融單位），其時「HTS」商標權業經智財局於95年7月16日核准註冊商標第00000000號在案，且尚未經任何人對之提起異議（原告與聲動公司間之商標權爭議案係於95年9月19日經原告提起異議）或聲明異議，乃兩造所不爭之事實，本件自無應依警告信函處理原則第3條規範踐行取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告之程序問題，原告所稱殊有誤解。是就註冊登記之形式而言，聲動公司於發布系爭警告函當時，確係經智財局核准註冊商標第00000000號「HTS」之商標權人，至堪確定，則其於系爭警告函主張其係「HTS」之商標權人，並認原告使用之股市看盤操作軟體「日盛HTS快易點」係在其經註冊登記商標第00000000號「HTS」商標權範圍內，而主張其商標權利，並請求排除侵害，即非無據；其發送系爭警告函促請原告注意系爭侵害情形並呼籲商談授權事宜，就其內容觀之，難認有何誇示、擴張其商標權範圍之情形，乃權利之正當行使無疑。且縱將聲動公司預告可能興訟及促請原告與之洽談授權事宜等節納入觀察，系爭函既已敘明其商標權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉其商標權權利可能受有侵害之情形，並得據以為合理之判斷及對相關事證加以查證（姑且不論其是否具查證侵害事實能力，及是否造成交易成本之增加），自無悖於商業競爭倫理，所為核與行為時處理原則第6點所示「．．．函中內容係以『損害』特定競爭者為目的，促使競爭者之交易相對人拒絕與該特定競爭者交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，．．．」之要件並不該當；參以當時既無任何商標爭議事件，聲動公司自無檢附法院判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告之可能，是系爭警告函尚難謂非係依商標法行使權利之正當行為。原告所稱聲動公司未踐行行為時處理原則第6點所示正當行使權利之程序，已嚴重妨礙公平競爭，並足以影響交易秩序，顯違公平交易法第19條第3款規定云云，委無可採。
㈢又查系爭廣告標題固為「日盛HTS侵權求償10.2億元※徵求
全國51位律師」，且在廣告左邊『貳、活動辦法』一欄記載「一、公開徵求全國51位律師，『於95年10月31日上午11點同步控告』（雙括弧部分以較粗之字體刊載）日盛證券全國51個營業處所負責人。二、本公司針對此事提訟所得賠償金額之3成撥為律師訴訟所得，其餘（以下雙括弧部分以較粗之字體刊載）『全數捐給合法立案之慈善機構』。三、本公司將另行自費聘請律師，協助持有日盛金50張（含）以下、且因此事件造成投資損失之散戶股東，（以下雙括弧部分以較粗之字體刊載）『代為向日盛證券求償』。」等字樣，惟其中間及右邊部分分別刊登摘自「2006年9月4日盛金控~股市公開資訊觀測站」、「2006年9月2日經濟日報」之記載或報導，其內容為「【2006/09/04日盛金控~股市公開資訊觀測站】1.聲動財經公司於9月1日來函指日盛證券『HTS』侵害其商標。其主張2006/7/15取得『HTS』商標權，日盛證券使用『HTS』三個字母已侵權，請求每分公司賠償2000萬，共計10億2千萬。2.HTS係韓國RTF公司授權本公司並為本公司專屬開發之下單系統，本公司與RTF於2004年年初簽約、2004年7月上線，『HTS』是一種系統名稱，韓國眾多廠商都有在開發相同名稱的『HTS』系統（請見中原大學企管所93年6月石淼之碩士論文，及台灣證交所周金福94年5月之『韓國HTS系統對台灣金融資訊市場之影響分析』報告），依法應不得作為商標登記。3.聲動財經公司來函所稱非事實，包括其副本發送媒體等行為，如已造成本公司或子公司日盛證券之損害，將保留相關法律追訴權。」、「【2006/09/02經濟日報】日盛證券使用兩年多的股市看盤軟體『日盛HTS快易點』，日前遭聲動財經公司控告侵犯商標權，共計求償
10.2億餘元。日盛金發言人鍾芳程昨（1）表示，『日盛HTS快易點』看盤軟體是向韓國RTF系統開發公司申請取得，授權期間從民國93年到民國103年為止。鍾芳程解釋，HTS是『HOME TRADE SYSTEM』的簡稱，其他系統開發公司也在進行開發，因此HTS系統只是一種簡稱，不具有商標識別性。他說，日盛金也在準備資料，打算經由法律途徑解決，一旦日盛金股價或商譽損失，將提出賠償告訴。聲動財經公司指出，『HTS』字彙也使用在自家產品的功能名稱中，與『日盛HTS快易點』同屬看盤軟體，因此不能容許商標受到侵犯。
」等字樣，此觀卷附系爭廣告（報紙）影本即明。自客觀綜合觀察系爭廣告，聲動公司除以明顯字體標註「聲動財經之聲明」字樣即宣示該公司擁有「HTS」商標權外，並已揭示其與原告有關商標法第30條「善意且合理使用人」之爭議，及原告使用該商標之事實（並述明原告非以該商標使用於系統簡稱），且引述95年9月2日經濟日報有關雙方對於「HTS」商標使用爭議之新聞報導及95年9月4日原告於股市公開資訊觀測站所揭露之訊息，其整體內容係完整呈現原告與聲動公司兩造間對於「HTS」之商標爭議與主張，並未有明顯詆毀、貶抑原告商譽之負面評價文字敘述，亦未有呼籲、警告或恫嚇原告之交易相對人或潛在交易相對人不得與原告從事交易等字樣，縱有以公開預告興訟之廣告方式宣示其對原告侵權之權利之情形，但因在之前之系爭警告函內容中業已敘明其商標權利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，已俾使受信之原告在其刊登系爭廣告前已然知悉有關本件商標權侵權爭議之情形，得據以為合理判斷，自有其攻擊防禦之能力，此由系爭廣告所引用「2006年9月2日經濟日報」、「2006年9月4日盛金控~股市公開資訊觀測站」之報導或記載（亦即原告針對聲動公司主張「HTS」商標權利之駁斥意見，除宣稱「HTS」依法應不得作為商標登記之主張外，並嚴詞表示將對聲動公司保留法律追訴權等語），益可見一斑。是系爭廣告之內容足使不特定之閱覽（報紙）大眾得以知悉原告之主張與陳述，亦即使公眾得以查知原告之澄清說明，並無陳述或散布足以損害原告營業信譽之情事，亦無不當散發「不實」言論於原告事業，實難謂系爭廣告足以影響「整體」交易秩序或可能造成「將來潛在多數受害人」之效果，自堪認聲動公司刊登系爭廣告之主要目的仍係在主張其商標權利，而無其他不正競爭之明顯考量。故被告認聲動公司於行為時既為「HTS」之合法商標權人，而原告確有使用「HTS」商標之具體情事，系爭廣告之內容敘述僅係聲動公司就原告涉及侵害其商標權利，宣示其將循司法途徑主張權利之正當行使行為，尚難認聲動公司係以脅迫、利誘或其他不正當方法，為爭取交易相對人，而有陳述或散布足以損害原告營業信譽之不實情事，亦無以『損害』原告為目的，促使原告之交易相對人拒絕與之交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞之情形，核與行為時被告警告函案件處理原則之規定不符，難認聲動公司有該當於公平交易法之違章構成要件行為，即非無憑。原告所稱系爭廣告係以損害其公司信譽之不正當方式，意圖影響公平交易秩序，有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定云云，殊無可取。至原告主張其係善意先使用，及聲動公司以「HTS」申請註冊商標，有無抄襲原告「日盛HTS快易點」名稱等節，因涉及商標權之爭議，屬於商標法規範之範疇（原告訴訟代理人於言詞辯論時，庭提智財局於97年9月17日以《97》智商0306字第09780418250號審定書撤銷第00000000號「HTS及圖」商標之註冊），與本件公平交易法事件係屬二事，併此陳明。
綜上所述，被告認聲動公司所發布之系爭警告函及所刊登之系爭廣告，核屬其說明自身商標權及排除侵害之通知，尚難逕認逾越保護權利之正當程度，應屬合致公平交易法第45條規定依照著作權法、商標法、或專利法行使權利之正當行為，與被告依警告函案件處理原則所認定之事業發警告函行為有間，難認有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形，被告所為原告檢舉聲動公司於「HTS」商標權爭議事件濫發警告函及刊登廣告而涉及違反公平交易法一案，難認有公平交易法之適用之處分，揆諸上開法條規定及前述說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分（即被告96年3月14日函），並請求被告應依違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定對聲動公司為適當之處分，皆為無理由，均應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 王 碧 芳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 蘇 亞 珍